我国个人破产的司法实践及其制度建构

王卫东 刘昌忠

一、我国个人破产制度的立法现状及司法实践

（一）我国个人破产管理方面的相关法律规定

早在2004年时，个人破产的相关规定就出现在《企业破产法》（草案）之中，但2006年正式出台的《企业破产法》却未收录个人破产的相关规定，仅对企业破产进行了规范。2019年2月，在最高人民法院发布的《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》中明确提出，要研究推动建立个人破产制度，并要求出台相关配套政策，着力解决个人执行难的问题。同年7月，国家发改委等13部委联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》明确提出：要逐步推动自然人破产制度的建立，个人破产制度的建立重点放在解决企业破产产生的自然人连带问题上。这一改革方案的提出，使得因公司经营不善、资不抵债等进入破产程序而需承担连带责任的自然人可以依据个人破产制度在一定程度上得到豁免，从而鼓励其再就业、创业，缓解社会矛盾。方案不仅提出自然人可因经营活动而承担的负债依法合理免除，同时也提出了符合相关条件的自然人的消费型负债也可依法进行免除，最终实现全面个人破产制度。

随即各地陆续出台关于个人债务清理的相关征求意见，如台州两级法院首个推出了针对个人债务集中清理的相关工作规程，即《执行程序转个人债务清理程序审理规定（暂行）》，以下简称《规定》。该《规定》主要是通过建立个人债务清理程序，解决在实践中出现的执行不能的问题。《规定》重点有以下几个方面：首先，明确了哪些个人债务可以适用个人债务清理程序。已进入破产程序或强制执行程序的债务人，其财产仍不能清偿全部债务的，可以申请适用个人债务清理程序。但如果债务为因过度消费而产生或者在执行程序中存在逃避债务、规避执行等欺诈行为时，则不允许适用个人债务清理程序。其次，建立了个人债务清理后的权利限制及恢复制度。主要指债务人完成个人债务清理程序后，法院可根据自由裁量对债务人在一段时间内的行为及任职资格进行限制，限制期满并通过法院考察的债务人可以恢复被限制的权利。最后，列举了哪些行为为债务人在个人债务清理期间的恶意逃避债务行为并配以相应罚则。该规定是台州法院在总结多年的司法经验及实践的基础上制定的工作规程，具有较大的指导意义。

在温州中院与温州市金融办共同努力下，温州市中级人民法院发布《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》，以下简称为《实施意见》。该实施意见也围绕个人债务清理展开，重点有以下几个方面的内容：首先，对个人债务清理的管辖、申请、受理等程序事项做了较为详细的规定。其次，通过权力扩张，最大限度的避免逃废债的发生。实施意见第7条明确规定，人民法院不仅可以对债务人的财产状况进行调查，同时可以对债务人的配偶、成年直系亲属或者其他家庭成员的财产情况进行调查，最大限度的防止债务人转移财产。最后，在对债务人权利限制及恢复权利方面，根据债务总额及清偿率，制定了不同的限制规定。

2020年6月深圳市人大常委会发布的《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）作为首个关于个人破产制度的地方性法规受到广泛关注。《征求意见稿》得到大部分学者及司法从业人员的认可，认为其很好地借鉴了国外的先进做法和成熟经验，同时结合我国的现有实际情况，很好地平衡了免责与制裁之间关系，使得那些诚实守信的债务人能够较快地从债务危机中解脱出来，正常参与社会生产活动。同时，也采用相应法律手段抑制恶意逃债和破产欺诈的发生。在立法目的上，《征求意见稿》强调个人破产制度的建立既要达到规范个人破产程序，平衡债务人与债权人的权利、义务关系的目的，同时也要保护“诚信的债务人”，促使其能重新参加社会生产生活。两者目的的结合，首先就可以解决司法实践中的执行难的问题，同时也有利于个人社会信用的修复，释放社会活力。在适用主体方面，《征求意见稿》在适用主体的规定上并没有区分是否为消费债务还是非消费债务，只要满足资产不足或明显缺乏清偿能力，且为在深圳经济特区居住、参加深圳社会保险连续满三年的自然人即可申请个人破产。但在是否应区分的这个问题上，各国立法有不同的观点，笔者认为还是应当对适用主体进行一定的限定，特别是对因消费债务而申请破产的债务人，应对其进行严格审查。在破产管理部门的设定上，个人破产事务的行政管理职能由深圳市人民政府确定的工作部门行使。从当前的破产的司法实践来看，各地都在尝试院府联动，但行政部门能否做好连接工作还要在实践中加以论证，这也是我们今后需要关注的重点。在自由财产方面，《征求意见稿》中采用了列举法，明确哪些财产属于自由财产（豁免财产），同时用“依照其他法律、法规或者基于公序良俗不应当用于清偿债务的财产”作为兜底规定，笔者认为这种方式值得借鉴，列举法较为明确，可以给债务人、债权人及利害关系人较为明确的指引，同时运用兜底规定，也给予了法官一定的自由裁量权。对自由财产的认定采用先由债权人会议确认的方式，只有在债权人会议未通过的情况，才由法院来裁量是否属于自由财产。笔者认为此种方法可以很好的平衡债权人与债务人的利益，首先建立个人破产制度在一定程度上就损害了债权人的利益，以债权人会议的方式审议是否为自由财产，可以充分体现对债权人的尊重。其次，以法院最终裁定的方式确认自由财产的范围，可以尽快终结案件，同时给予“诚实的债务人”新生的机会。在免责考察期制度方面，从消费限制、从业禁止等方面对债务人进行限制、监督及考察，防止债务人滥用个人破产，损害债权人的利益。在个人破产制度建立的讨论中，很多学者担心个人破产制度会成为“债权人”逃废债的工具，因此，为防范此类现象的发生，《征求意见稿》也规定了相关追溯制度，即债权人或者其他利害关系人发现破产人通过欺诈手段获得免除剩余债务的，可以申请人民法院撤销免责裁定，同时规定了十种不得免责的情形，这也看出个人破产制度的建立，还是为了保护“诚实的债务人”。2019年9月1日，深圳市人大常委会正式公布《深圳经济特区个人破产条例》，于2021年3月1日实施。

（二）我国个人破产管理方面的相关司法实践

2019年10月，浙江温州中院审理办结了全国首个具备个人破产性质的个人债务集中清理案件。在本案中，债务人蔡某为温州一破产企业股东，其对企业214万元的债务应承担连带赔偿责任。经调查，蔡某的财产无法承担连带赔偿责任。温州中院经审理，判定蔡某对于214万余元的债务只需在18个月内，按1.5%的比例一次性清偿3.2万余元即可。同时，蔡某承诺，该方案履行完毕之日起6年内，若其家庭年收入超过12万元，超过部分的50%将用于清偿全体债权人未受清偿的债务。该债务清理方案得到了债权人会议的表决同意，债权人同意放弃对蔡某剩余债务的追偿，但同时也明确如在债务清理方案实施完成后的6年内，若发现债务人存在恶意欺诈逃避债务等行为时，债权人可以申请恢复执行，即要求债务人按照原债务金额进行偿还。

温州中院认为，蔡某未被列入失信被执行人名单，并已申请个人债务清理，属于“诚实而不幸”的债务人。笔者认为，该案件是对我国建立个人破产制度的有益探索，并借鉴了国外先进的做法。清理方案中首先为债务人保留必要的生活费和医疗费，即自由财产制度，充分体现了制度的人文关怀。同时，方案约定，如果蔡某即债务人能够按照债务清理方案的要求严格履行偿债义务，自方案履行完毕之日起，债权人放弃对剩余债务的追偿权，这就是债务免除方面的约定，使得“诚实而不幸”的债务人可以在保证基本生活的前提下重新参与到生产经营活动中。清理方案实施后，法院即对债务人发出行为禁制令，这是破产自然人失去权利的表现，也是对其的一种惩戒。同时，清理方案明确，蔡某自清理方案履行完毕之日起满3年后，其可再次参与正常的生产经营活动，这又是一种恢复权利的表现。

在姚某、黄某个人债务集中清理一案中，姚某、黄某以现有个人资产不能清偿到期债务且全部资产不足以清偿全部债务为由，于2020年6月向浙江桐乡市人民法院申请个人债务集中清理（个人破产清算）。在该案中，法院提出了个人破产清算的概念。在破产申请理由方面，桐乡市人民法认为两申请人作为被执行人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，明显缺乏清偿能力。同时两申请人不存在因过度消费而产生的债务或者在执行程序中存在逃避债务、规避执行等欺诈行为，故裁定两人符合个人破产清算的条件。由此可见，在个人破产清算申请理由方面，个人因企业生产经营等活动（一般为对企业的债务承担连带责任等）而产生的债务而不能清偿时，法院一般裁定其符合个人破产条件。但在因个人消费性行为而产生债务时，要判断债务产生的原因，如因奢侈性消费而产生的债务一般不宜认定为符合个人破产清算的条件。在管辖法院方面，将企业破产与个人破产相结合，裁定由同一法院管辖，并由同一管理人担任破产清算管理人。既有利于节省司法资源，也有利于债务人、债权人利益的实现。

二、各国关于个人破产制度的有益经验

（一）美国

美国的个人破产法中明确规定了以下三种债务人可以申请破产：一为因营业行为而承担债务的人，主要指因企业等营业行为而需要承担债务的股东、合伙人等，这与我国的《加快完善市场主体退出制度改革方案》明确提出的因公司经营不善、资不抵债等进入破产程序而需承担连带责任的自然人可以得到一定程度的豁免的立法意旨相同。二为因个人或亲属的消费行为而负担债务的人，这一类主要是指因为自己、子女或亲属消费而承担的债务，这一类主要是指消费过度类人群。三为混合债务人，即该自然人既负有因营业行为而产生的债务同时又负有消费类债务。

在债务免责制度方面，美国个人破产法采用当然免责主义。其《破产法》第7章规定，在个人财产清算完毕之后，如果各债权人对财产清算无异议，那么债务人即可获得债务免除，不需要专门机构对其进行审查。此种做法使得债务人可以不受任何限制的获得财产豁免，破产清算变得更加保护债务人的权利，对其惩戒力度不够。为平衡债务人和债权人之间的利益平衡，2005年美国颁布了《防止滥用破产与消费者保护法案》（以下简称《法案》）重点提高了债务免责的门槛。首先，大大提高了破产费用，使得债务人申请个人破产的代价激增。其次，增加了对破产申请人的收入、消费等能力测评。《法案》规定要综合考量破产申请人在申请破产前的半年时间内的收入、日常消费、所在地平均收入及消费水平等因素，从而来确定是否同意对债务人进行债务免责以及债务免责的额度。第三，明确了不能免责的债务范围。《法案》中明确规定了个人信用卡贷款破产免责的额度调高，同时学生贷款、营利性贷款和非政府实业贷款等都不在债务免责的范围之内。a参见李峣、陈庆凤：《美国〈防止破产滥用及消费者保护法〉法案的内容及对我国建立个人破产制度的启示》，载《全国商情（理论研究）》2012年第22期。法案的修订的重点主要放在对有能力还款的债务人的制约与监督上，防止逃废债的发生。

（二）德国

德国在1999年时就引入了个人破产制度，对个人申请破产制定了较为严格的限制条件，并在2014年对个人破产程序及债务免责方面做了细化的规定。

在个人破产程序方面，德国破产法根据申请主体的不同设置了不同的破产程序。如为债权人提出破产申请的，个人破产应当采用德国破产法中的简易破产程序。如为债权人、债务人同时提出破产申请的，在适用简易破产程序前应适用强制性前置程序，即要求在个人破产程序启动后，首先应当由具有专业资质的机构、人士或者咨询机构进行庭外调解，在庭外调解失败后方可进入庭内调解程序。庭内调解程序主要为在法官的指导下，由债务人提出债务清理方案，经债权人会议通过后即生效。前置程序的设置在一定程度上可以减轻法院的负担，节省司法资源。在债务免责程序方面，采用了许可主义。免责程序是独立于破产程序的一种需要有关机构审核许可的程序。主要分为审查和托管两个阶段。在审查阶段，主要是法院对债务人的申请进行审查，审查其似乎否符合德国破产法的相关规定，同时是否存在债权人异议，并据此作出是否许可的裁定。审核通过后，还需要规定一段时间观察期，在该期间债务人对自己的财产依然不享有完全的支配权，其支配行为必须受到托管人的监督。在监督期满后（通常为6年），法院经审查认为债务人不会出现非法隐匿财产等行为后，并且在托管期严格遵守各项法定义务后，才能最终作出免责的裁定。a参见欧元捷：《论个人破产建构的中国逻辑》，载《山东社会科学》2020年第3期。

（三）日本

在日本破产法中，不论自然人是否具有商人属性，均可以申请个人破产。这和美国破产法中关于债务人的约定相类似，即债务人不论因生产经营行为还是消费行为而产生的债务都可以申请个人破产。

在破产原因方面，日本破产法采用了概括主义，认为只要债务人存在支付不能，即可申请破产。当债务人出现资产不足以持续清偿债务的情况下，既可以认定债务人可以申请个人破产。采用概括主义的方式，有利于债权人利益的实现，其仅需证明债务人存在支付不能的情况就可以向法院申请债务人破产。

在自由财产方面，日本破产法明确规定了几种财产不包含在破产财产范围内。主要为：第一，在个人破产程序启动后，债务人通过劳动、继承等形式获得的财产，这里强调取得财产的原因必须发生在个人破产程序启动之后；第二，专属财产，因其专属性而不适宜作为财产进行分割，如人身损害赔偿金、精神损害赔偿金等；第三，破产财团放弃的财产是指财产变价手段高于财产本身价值的财产范围，基于经济原因不适宜作为破产财产。

三、建立我国个人破产制度的建议

（一）关于破产主体的适用范围

根据国外立法经验及实践，在破产主体的立法模式方面分为商人破产主义及一般破产主义。商人破产主义的适用范围较小，仅限于商人才可申请个人破产。而一般破产主义的适用范围较广泛，只要满足条件的个人均可以申请破产。笔者建议，我们应当选用一般破产主义的立法模式。首先，个人破产制度的建立在很大程度上就是为了平衡债务人与债权人之间的利益而设立的，若因某自然人缺乏商事主体的属性，就限制其破产，既损害了该债务人的利益，同时也不利于其债权人利益的保护。第二，如果仅限定商人可以申请破产，那么商人的定义又该如何确定。一个商人可能即存在因生产经营而产生的债务也可能存在因消费行为而产生的债务，那么其哪些债务可以申请破产，哪些不可以，在实践中难以确认。最后，我国没有商事主义的传统，对商事主体并没有明确的定义，在我国更适合一般破产主义的立法模式。

在可以申请破产的债务人的确认方面，可借鉴美国的相关立法规定。第一类为因生产经营活动而承担负债的个人。特别是为企业的债务承担连带责任的个人，对因此而产生的债务，应当然允许债务人申请个人破产。我国现有的立法及司法实践都在一定程度上了肯定了这一主体申请破产的权利。第二类为因个人或亲属的消费行为而负担债务的人，在此处应当尽量缩小亲属的范围（建议仅包含直系亲属），同时对消费行为也应当有明确的限制规定，如为奢侈性消费则不建议可作为申请破产的依据。在债务免责方面也应对消费行为进行严格的限制，以免债务人利用个人破产制度而损害债权人的利益。

（二）关于个人破产中的自由财产

个人自由财产与破产财产是相对立的概念。对于自由财产的概念，一般是指根据的明确规定或者法官的自由裁量后未纳入到破产财产中的财产，该类财产保留的主要原因是为了保障债务人的基本生活，是法律体系中人道主义的体现。前文提到的我国首例“个人破产”案例中就为债务人的基本生活保留了基本的生活费和医疗费，这正是个人破产制度中自由财产制度的运用。但是究竟哪些财产属于自由财产还需要加以明确规定。

参见国外立法制度，基本上采用概括式或列举式。概括式主要存在于大陆法系的国家，采用此种立法模式的国家通常并不会具体列举某一财产是否属于自由财产，而仅作概括性规定。如在德国破产法中，就规定维持债务人个人基本生活所必须的财产为自由财产。列举式立法主要存在于英美法系国家，在此种模式下，法律通常会一一列举出哪些财产属于自由财产，并对财产的最高价值作出规定。例如，在美国破产法中就以列举的方式确定了自由财产的范围：债务人居住的不动产，但不动产的价值不得超过7500美元；必要的生活用品，但生活用品的价值不得超过200美元等。笔者认为，两种立法模式各具优势。概括式立法较为灵活，在具体实务中法官可以充分使用自由裁量权，根据债务人的实际情况来判断哪些财产属于自由财产，但也容易出现同样的财产在不同的法官的自由裁量下，有不同的定义，出现司法裁判上的差异。列举式立法较为详尽，内容明确、易于判断，但也不能穷尽所有情况，适用弹性较小。笔者认为，应当将两种方式结合。通过概括的方式高度概括哪些财产属于自由财产，如维持债务人基本生活的财产，概括的方式可以赋予法官更多的自由裁量权，可以根据具体案件的具体情况来确定自由财产的范围，具有一定的灵活性。同时运用列举式使得自由财产的范围更加明确，具有一定的指引性，同时也能应对不断快速变化的社会实际。

在自由财产的范围界定上，笔者认为应当从以下几方面考量：第一，要保障债务人的基本生活需求。从根本上讲，保障债务人的基本生活需求就是为债务人保留生存必须品，但哪些财产属于基本生活必须品，在我国的立法中并没有明确的规定。最高人民法院于2004年发布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中规定，“以下财产不得查封、扣押、冻结：被执行人及其所扶养家属所必须的生活费用”，这里也只个笼统的说法，并没有明确可以参照的标准。笔者认为，在保障基本生活需求标准的规定上，各地的司法机关可根据当地的社会经济发展的水平来进行明确，同时保障基本生活需求的标准也应随着当地经济发展的变化而变化。第二，个人破产制度的建立不仅是平衡债务人与债权的利益，解决执行难等问题，更多的是为了给予善良而不幸的债务人一次重新来过的机会。故，自由财产的范围不仅应当能够保障债务人的基本生活需求，还应当保留能够保障债务人拥有重获新生到社会生产经营活动的自由财产。第三，具有专属性的财产应当认定为自由财产。例如：对于债务人来说具有特殊使用价值的物品，如假肢、人造耳蜗等。对于债务人具有特殊感情价值的物品，如照片、荣誉证书、奖杯等。

（三）关于个人破产免责制度

如前文所述，关于破产免责制度，通常以下两种做法：一种是美国为代表的当然免责制度，即只要债权人对债务人的破产清算程序等无异议，那么随着破产程序的结束，债务被当然的免除。这种制度存在着一定的弊端，因为破产免责是一种当然免责，无需任何审查程序，很可能放纵恶意破产的发生。另一种是以德国为代表的许可的免责制度，在许可制度下，债务人的债务不随着破产程序的结束而结束，而是需要经过法官的审查。

笔者认为，破产免责制度是赋予债务人的一项权利，使得他们可以重新投入到生产经营活动中，有利于维护社会的稳定发展。但是这样的免责是在牺牲债权人的利益下作出的利益平衡，该项权利的取得不能是绝对的、无条件的。虽然我国已经建立较为完善的信用体系，但是为了防止债务人恶意避免债务、侵害债权人的利益，在我国的个人破产法中，应当采用债务免责许可制度，并从以下几个方面进行规定：首先，在许可制度中应明确规定某些特殊债务是绝对不能被免除的，如应支付的税款、罚款，应支付的人身伤亡赔偿金等。第二，在许可制度中应建立免责观察年限以及债务人在观察年限内需履行的义务。法官应根据债务人的债务产生原因、债务数额、偿还比例等情况进行综合考量并确定观察年限。在观察年限范围内，债务人应积极参与到生产经营活动，并严格履行财产信息报告制度，同时债务人不能直接向个别债权人进行债务清偿。第三，应规定可撤销债务免责的情形。如果债权人有证据证明债务人在申请个人破产或债务免责的过程中有欺诈行为，或者未在考察期内履行应尽的义务以及其他类似行为的，债权人可以申请撤销该债务免责。最后，应当由法院来裁定是否可以免责，中介机构（如律师事务所、会计师事务所等）可以出具债务人是否符合免责标准的审查报告，但是对于出具的审查报告应当承担一定责任。

（四）关于个人破产的失权和复权制度

在个人失权制度方面，笔者建议应建立财产权利限制及身份资格限制。个人失权制度在各国的个人破产立法中也有所体现，基本分为当然形成主义和裁判形成主义。当然形成主义主要是指依据个人破产事实的存在而适用的个人失权制度，即只要债务人申请个人破产并被法院依法受理、裁判，那么债务人就当然失去一些财产权利并对其身份资格进行限制。而裁判形成主义主要是法官依据法律的明确规定和债务人的主观过错程度来裁量对于债务人的财产权利以及身份资格的限制。笔者建议在对于债务人的财产权利和身份资格限制方面应采用裁判形成主义，由法院来裁定是否失权，这样才能更为谨慎的剥夺“善良而不幸”的债务人的合法权利，帮助其尽快的摆脱财务危机。财产权利限制方面可直接适用我国现有的对失信被执行人的限高制度，但是在惩罚力度上可以根据债务人的主观恶意程度及偿还比例予以适当减轻。在身份资格限制方面，基于对于职业信用的信赖，债务人不得从事与法律、财务等相关行业，不得担任公务员等。在我国首例“个人破产”案例中，法院向蔡某签发的行为禁制令，就体现了失权制度的运用。

个人复权制度是与个人失权制度相对应的，主要指债务人在满足一定条件后即可以恢复其失去的权利。通常有申请模式、当然复权以及当然复权为主、申请复权为辅的模式。当然复权模式虽然能较好的保护债务人的合法权利，使其财产权利能否尽快恢复，但这种无限制的模式规范性不强，可能使得大量不符合复权条件的债务人复权。而申请模式由于程序复杂，容易造成司法资源的浪费，也不利于债务人正当权利的保护。笔者认为，应当采用当然复权为主、申请复权为辅的模式。可从债务金额、清偿比例、债务人的主观恶意程度、失权情况等几方面进行考量，由法官在限制财产权利和身份资格的同时，裁定适用当然复权还是申请复权。我国台州市中级人民法院发布的《执行程序转个人债务清理程序审理规定（暂行）》中就规定了与失权、复权制度相关的债务人的宣誓和行为保全制度。法院对债务人发出行为保全令，对于债务人在债务清理后的一定期限内的相关行为和身份资格进行限制。这种模式更有利于保护债务人的合法权利。