浅析WTO争端解决中的善意原则——以中诉美301条款案为视角

高晨钰

（华东政法大学，上海 201620）

一、善意的含义

（一）善意原则的可能内涵

WTO上诉机构曾指出，“必须确保WTO所有成员国，按照《维也纳条约法公约》第26条规定的有约必守原则善意遵守其条约义务，在争端解决中遵循善意原则。”[1]虽然无法准确界定善意原则的含义，但从WTO争端解决机制对善意原则的适用中，可以窥探这一原则的可能内涵，可以从案例中总结出善意原则的适用包括有约必守和禁止滥用权利等内容[2]。

根据《维也纳条约法公约》第26条，第31（1）条和第32（b）条，第53条的规定，善意原则是国际公约缔约方履行义务的强制性标准，也是解释其义务的指导原则，只有适用某项条约违反强行法，才能证明不履行国际公约义务是正当的，因此有约必守是每个国家在贸易往来中必须遵守的原则；诚实信用和公平交易相悖的典型便是某些法律体系中所称的“权利滥用”行为，[3]其特征是一方当事人存在恶意行为，即行使权利仅为对另一方造成损害的行为。例如当成员国设立专家组的目的是取消另一国实质权利时，构成对善意原则的违背。禁止权利滥用是善意原则对权利行使的控制，这突破了善意履约的传统内涵，从履行义务方面扩大到了行使权利方面。且WTO争端解决对善意原则的适用也偏重权利的行使，在确认权利的同时设定权利的维度。例如行使权利不得增加不合理额外负担，亦是控制权利行使的表现。[4]

此外，合理、客观公正[5]，禁止反言、正当程序[6]269，不得破坏目标和宗旨[7]，保护合理期待[8]，禁止获取超出缔约时共同、合理的意图的利益[2]等原则也体现了善意原则的要求。

善意原则不是本不存在的义务来源，它仅涉及现有义务的履行问题，欧共体糖补贴案中专家组指出善意原则不能替代现有义务，不能脱离现有条款及义务而存在，更不能代替现有的条款、义务，填补所谓法律规定的空白。

(二) DSU中的善意原则

1.DSU第3.10条

上诉机构称《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称为DSU）第3.10条为“善意原则，这一基本法律原则和国际法原则的具体体现”。[9]该条要求所有成员善意采取程序并努力解决争端。上诉机构指出，对DSU3.10条的理解与正当程序（due process）有关，该条表明，成员方应“尽快”陈述其法律依据。[6]这体现的善意原则要求成员国“真诚符合DSU的安排”，具体而言，控方同意按照程序规则的文本和思想考虑，给予辩方充分的保护措施和辩护机会，辩护方则应及时提醒控方注意程序缺陷。[9]即上诉机构认为“符合善意”这一要求，要求成员方一贯地按照保护WTO正当程序的目标行事。因此成员方应尽早指明法律问题和事实问题，以便给其他成员方提供有意义的反应的机会。

此外，该条要求无论是通过一个双方都满意的解决方法还是根据DSB的建议，义务方应限制发起争端。因此DSU3.10条的善意原则要求成员国行事符合“正当程序”以及“限制发起争端”的要求。

2.DSU第3.7条

DSU中的某些条款中虽然在文本上并未提到“善意”，但是这些条款依旧与善意原则有关。DSU第3.7条的规定“在提出案件前，成员应就根据这些程序采取的措施是否富有效果作出判断”也被认为是善意原则的表现。该条款反映了一项基本原则，即成员国应本着善意将争端诉诸WTO争端解决机构，而不是轻率的启动DSU中的程序。[10]然而，这一要求“在很大程度上是由成员国自我决定”的，因此WTO必须假定，成员方提出设立专家组请求时已本着善意原则行事，并对诉诸小组是否富有成效作出适当判断。”[11]且专家组没有义务亲自对控诉方是否已经按照DSU3.7条的要求进行审查作出判断。[10]

对于非善意的情形，“如果一个成员方要求设立专家组的目的是取消另一个成员方的实质性权利，则该成员可能并不是本着‘善意原则’行事。”[12]

3.DSU第3.2条

DSU第3.2条规定，“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。”上诉机构在日本酒精饮料II案（Japan-Alcoholic Beverages II）中指出，世贸组织的规则是“可靠、可理解和可执行的……并不是那么僵硬或如此不灵活，不给理性的判断留下空间”。因此，善意原则要求世贸组织成员避免采取危及多边贸易体系“可靠性和可预测性”的行动，并迅速遵守多边贸易体系的建议。

4.DSU第4条

基于DSU第4条，成员国有义务遵循善意原则进行磋商。但是采取磋商是自愿的行为，因此，允许专家简洁地审查磋商过程和标准，提高参与磋商的WTO成员方间的平等程度，但也会因此减少友好解决争端可能性并因此导致诉讼的增加。上诉机构至今也没有官方定义磋商是否充分的标准，也没有专家组评审过不符合善意原则的磋商的问题。现有的案例也表明，专家组应当限制对磋商是否符合善意原则进行评估[13]。

现有案件表明，被诉方拒绝磋商、磋商没有结果，设立专家组的申请不明，被诉方没有及时引用例外抗辩，都不能认为是缺乏善意，即使拒绝专家提出的提供证据的要求，也不能得出对其不利的结论。[4]

5.DSU第23条

DSU第23条（多边体制的加强）也被认为“嵌入”了善意原则这一“根本原则”，即WTO争端解决机制提供了纠正任何违反WTO协定条款的专属手段。[14]此外，DSU第23条应被解释为，成员国应当“避免施行威胁禁止行为的国内法”[15]。

二、中国的起诉行为符合善意原则

DSU第3.7和3.10条要求双方以真诚善意的方式发起争端解决程序，且应真诚求助，而非轻易采取DSU中考虑的程序。

第一，中国履行了DSU第4条项下的磋商义务，中国与美国多次磋商，虽未达成合意，但由于“未达成合意”并不能被定性为“磋商不充分”，因此中国已善意履行其磋商的义务。

第二，中国的起诉行为并非轻率启动，而是在多次磋商未果这一非常特殊的情形下，经历了审慎的判断作出的决定。且由于WTO对成员行事具有强烈的善意推定，[4]考虑到DSU第3.7条要求的“自我约束”的特点，专家组和上诉机构须退订成员提出设立专家组的行为是善意的。此外，DSU第3.7条没有要求专家组探究成员决定背后的东西，或质疑其作出的判断。因此中国诉诸WTO争端解决机制的行为符合DSU3.7条和3.10条对于善意履行的要求。

第三，DSU第3.2条要求成员方行事“避免危及多边贸易体系的可靠性和可预测性”。在中国诉美国301条款案中，中国诉诸WTO争端解决程序是在行使权利也是履行义务的表现，而非引起争端。中国的立场十分明确，即坚持在WTO的体制内解决争端，这不会破坏争端解决机制，更不会危及多面贸易体系的可靠性和可预测性。

第四，善意原则禁止一方从另一方获得超出缔约时共同、合理意图的利益，而中国的起诉行为旨在维护自身合法权利，弥补美国加征关税造成的损失，而非为了获得超出缔约时共同、合理的意图的利益。

中国将争议诉诸WTO争端解决机构的行为，符合DSU条款中关于善意原则的规定。

三、中国的反制行为符合善意原则

善意原则要求当事国“有约必守”，而美国在本次贸易摩擦中指责中国没有根据DSU3.10条的规定，在争议发生时“真诚地参与”这些程序以解决纠纷。美国称，“如果某成员抱怨另一成员强加了额外关税而他本身采取了同样的行动，将无法辨别出善意”。中国对美发起反制措施主要依据《中华人民共和国对外贸易法》第7条和GATT第19.3条以及《保障措施协定》第8.2条，对美国中止实质相等的减让旨在防止延迟造成难于补救的损害。该制裁行为，应当定性为法律框架下采取的反制措施。虽然DSU第23条要求成员通过诉诸争端解决机制解决纠纷，但结合具体案情，根据一般国际法理论，该反制措施具有正当性。

（一）一般国际法的适用性

虽然特别法应优先于一般法适用，但一般法可以在特别法没有涉及的事项出现时予以适用。WTO是否属于一个自足的系统还存在争议，即便WTO被定性为一个自足的制度，但自足制度不是法律闭环，应允许在一定条件下反求诸于一般国际法。[16]例如DSU第3.2要求争端解决机制“依照国际公法的习惯解释原则澄清协定的现有规定”。因此，WTO并不排斥适用一般国际法，国际公法的一般原则对WTO的相关协定也起到规范作用。

（二）条约义务豁免

《建立WTO协定》第16条第3款规定，在该协定与DSU存在冲突的情况下，作为上位法的该协定优先。因此《建立WTO协定》第9.3条的规定，“部长会议可以通过3/4成员批准决定豁免成员的某项义务，包括对不符合WTO有关规定的行为的豁免”可以在DSU框架下适用。本案中，中国有理由认为，中美贸易中出现了特殊情况，因而有权要求依照《建立WTO协定》中的规定豁免其在DSU第23条项下的义务，要求WTO授权加征关税。

中国并没有援引这一例外情形，并不是出于恶意违反条约义务，在美国加征关税这一紧迫情形下，面对国家重大的损失，中国并未违背善意原则。

（三）重大违约导致条约暂停施行

一般国际法对于WTO法律体系可以起到“填补空白”和“在制度失灵时替代使用”的作用。DSU只规定了诉诸WTO争端解决机制的救济途径，而没有区分“重大违约”和“危急情况”等情形，属于“制度缺失”。并且当制度下的争端解决机制运行极其缓慢或没效率，以至于损害持续产生而公正的裁决却遥遥无期，[17]相关权利者有权诉诸一般国际法的机构和机制。[18]因此，争端解决机制不能对此提供快速有效的救济，应被认定为“制度失灵”，比例原则要求惩罚措施与违反制度后所承担的责任应成比例。一个运行有效的制度中提供的救济措施应向受其他成员违约影响的成员提供成比例的救济。本案中，面对美国涉及2500亿美元的巨额关税，如果要求中国等到耗时两年的裁决结果，或者依照DSU第23条等待几年的时间取得反制措施的授权，或者依照WTO协定第9条等待两年一次的部长会议并通过3/4成员的同意取得义务的豁免，都明显不符合比例性原则，因此这几种争端解决途径均难以为中国提供有效的救济，是WTO救济制度失灵的体现，应适用一般法来解决问题。

DSU第3.2条允许使用国际公法的习惯解释规则以澄清协定条款，根据《维也纳条约法公约》第60条，在一国重大违约的情况下，受到特别影响的国家可以将条约全部或局部停止施行，且这一规定已经成为了国际习惯或一般法律原则。

重大违约指废弃条约，或违反未达成条约目的或宗旨所必要的规定。本案中，第一，美国加征关税的单边措施“违约”，因为措施只针对中国产品而且超出了美国所承诺的关税水平，违反了GATT第一条关于最惠国待遇和第二条关税约束的规定。第二，美国采取的措施构成“重大违约”，因为措施对于中美贸易影响巨大，性质恶劣，足以导致GATT通过最惠国待遇和关税约束等条款试图消除歧视性待遇和实质性消减关税这一目的宗旨无法实现。而这两个条款是GATT的核心内容，为实现GATT宗旨之“必要者”，因此美国明显违反GATT核心条款的措施构成“重大违约”。第三，美国在进行“301调查”等措施之前，并未同中国进行充分有效的协商。因此，美国的行为在程序上违背了WTO规则。第四，美国单方面认定WTO领域的措施不符合WTO规则并未经WTO授权采取措施，违反了DSU第23条，因为该条明确要求不得采取单方面措施。

中国的措施则属于“部分停止施行”的行为，即中止执行GATT第1条和第2条以及DSU第23条条款。中国措施能够满足“善意和适当并且考虑其他国家利益”等条件，因为中国的措施属于防卫行为，措施所针对金额完全相等，没有数额上的增加，也没有涉及其他国家产品。反制行为不被DSU第23条的规定所限制。

（四）反措施

《国家不法责任条款草案》第49条规定，对于违约行为，受害国可以采取符合比例原则的反措施。在反措施期间，采取措施的国家可以暂时不执行其所承担的国际义务，而在反措施期间应尽力为恢复履行自身国际义务创造条件。

在本案中，中国的制裁行为可以被认定为针对美国单边制裁行为而实施的反措施，由于中国对美国同等价值的商品征收相同税率，并依照各自进口对方国家产品的比例等同力度提高关税的行为，是精准采取与损害程度相当的反措施，因此符合比例性的原则，在反措施期间也不断促进并积极参与同美国的磋商，符合“在反措施期间应尽力为恢复旅行自身国际义务创造条件”的要求。

（五）危急情况

《国家不法责任条款草案》第25条规定，在危急情况下，不符合国际义务的行为可以不构成国际不法行为。依照其官方评述的观点，危急情况的援引必须符合以下条件。第一，某项利益是否为“基本利益”，应当根据情况综合判断，既可以包括国家及其国民的特定利益，也可以包括国际社会的整体利益；第二，行为必须是唯一办法；第三，行为应该考虑其他国家的利益。

本案中，美国措施属于“严重迫切危险”，因为中国巨额出口受到限制，国家经济利益和大量出口商的利益将受到严重影响，而中国的措施属于“唯一办法”，中国政府通过要求磋商和启动争端解决程序与美国进行反复交涉，但直到2018年10月3日美国才接受了中国的磋商请求，因此为维护国家基本利益以及国际社会整体利益，中国的制裁措施应当被视为唯一有效解决的方案。且中国加征关税的行为仅仅针对美国，并不损害第三国利益，符合“危急情况”的援引条件。

（六）正当防卫

自然法学派认为，任何国家都有一些自然的权利，即使不成文也不影响这些权利的正当性。在国际社会法治并不完善的情况下，“自救”显然是必要的。而正当防卫，是个人或国家的自然权利，并非法律赋予。它虽然是一个国内法上的问题，但是在国际法上也有先例。《联合国宪章》第51条赋予了国家行使自卫权的权利，把自卫权这一自然权利认定为不得动用物力原则的合法例外。这一条款反映了自卫权这种国际习惯也能适用于贸易等其他领域。至于是否属于紧急情况以及防卫过当的问题，应由相关的法庭进行判断，但这并不会影响对于正当防卫这一自救行为的认定。

四、“干净之手”原则不能阻却中国诉诸WTO争端解决机制

美国在其第一次书面陈述中，指责中国的行为违背了DSU3.10条下对于善意原则的要求，并称中国诉诸WTO争端解决程序的原因是虚伪的，且是对WTO争端解决机制的滥用。美国的这一指责是在说中国诉诸WTO寻求调查结果的行为不符合国际法上的“干净之手”原则。

对于美国的这一项声明，第一，如前文所述，中国行事完全符合善意原则的要求也符合国际法上的义务，并没有任何先前不法行为，符合“干净之手”原则。第二，依据国际法，即使成员国违背了DSU3.10项下规定的Good Faith原则，成员国依旧有诉诸WTO争端解决机制的权利，因为DSU的3.10条或其他任何条款没有提及可以用“干净之手”原则进行抗辩。第三，“干净之手”这一原则在国际法实践中还并未被成为国际习惯或一般性法律原则[19]。相反，如上文所述，DSU 3.10条的最后一句阐明，“关于不同事项的起诉和反诉不应联系在一起”，因此即使美国称“中国对美国货物的报复性措施”与GATT1994和DSU第23条不一致（专家组职权范围之外的问题），也不能阻止中国提起这一诉讼。

五、结论

尽管WTO要求成员国将争端诉诸争端解决机构，而不允许擅自采取报复措施，但根据一般国际法的规定，国家有权在“重大违约”和“危急情况”等情形下采取反制措施。中国依据WTO规则启动争端解决程序，措施符合国际法的精神与国内法的要求，无论是起诉行为还是反制行为具有正当性和合法性，完全符合国际法上以及DSU项下对善意原则的要求。