国际体育仲裁院上诉仲裁程序中的和解结案——兴奋剂案件和解结案的基础与改革方向

梁晓莹

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215021)

国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport，简称CAS)自1983年成立至今，经历了两次主要的改革：第一次改革使它真正独立于国际奥委会；第二次改革确立了它对体育纠纷(尤其是兴奋剂纠纷)享有终局性的专属管辖权，兴奋剂案件的上诉审成为其主要的工作内容之一。目前正进行第三次改革：设立兴奋剂处罚的一审听证程序，并争取纪律处罚案件都公开审理。同时，世界范围内兴奋剂案件数量的激增促使它一直在探索上诉仲裁程序中的分流机制及替代性纠纷解决机制，而和解结案便是改革措施之一。2010年修正的《CAS章程和仲裁规则》(CAS Code of Sports-related Arbitration)在上诉仲裁程序适用的特别条款一章中新增和解的规定，由此合意仲裁裁决(即consent award，是指仲裁庭根据双方当事人达成的和解协议内容作出的仲裁裁决，与典型的仲裁裁决一样具有既定的仲裁裁决效力)正式成为CAS仲裁裁决结果类型之一。CAS上诉仲裁处受理的案件不限于兴奋剂处罚引发的纠纷，还包括由操纵比赛结果、腐败等引起的纪律处罚纠纷，尽管这些案件的处理程序与兴奋剂案件是一致的，但本文重点关注兴奋剂案件。

虽然对涉兴奋剂纠纷的双方当事人而言，在CAS上诉仲裁程序中适用和解结案确有需求，但对于其他非当事人而言，和解结案并非总能被欣然接受，因为他们认为和解结案会破坏体育的纯洁性、放松对兴奋剂违规的处罚、与体育法规则的平等待遇原则不相容、导致其他潜在违规者的相同要求等[1]。因此本文提出的问题是：能否在体育仲裁规则以外以及规则本身这两个层面来解释CAS上诉仲裁程序适用和解结案的实践与理论基础？并且进一步提出对和解结案的完善建议以消解对和解结案的质疑。

1 实践应用

1.1 和解结案的案件数据

尽管CAS上诉仲裁程序是在2010年才采纳和解结案，但相关数据显示，从1994年开始至2014年，登记在CAS上诉仲裁程序框架内的和解案件数量就将近50起；另外，早期有部分案件达成和解后撤回上诉，因而无正式的合意仲裁裁决[1]。

以“consent award”为关键词在CAS官方网站的裁决数据库中进行检索，截至2018年10月12日，共搜集到4份涉兴奋剂的裁决书[2]；1份近期达成的涉兴奋剂的合意仲裁裁决书尚未收录到数据库中[3]；此外CAS反兴奋剂处公布了最新一例和解结案的体育纪律处罚案件[4]——平昌冬奥会上，俄罗斯雪橇运动员Sergeeva的赛外样品被检测出含有非特定物质，但Sergeeva声称阳性结果是由受污染的产品导致的。最后经和解决定对Sergeeva禁赛8个月，同时国际雪橇联合会撤回上诉申请，故该案仅以新闻形式刊登。

1.2 和解结案的典型案件

1.2.1 Souza诉巴西足球联合会和国际足球联合会案(CAS 2013/A/3395，简称Souza案)

在2013年里约日内卢州的一场锦标赛中，Souza送检的赛内样品被检测出两种禁用物质，巴西高级体育法庭认定其构成兴奋剂违规并给予1年的禁赛期处罚。Souza用尽内部救济(要求里约热内卢州体育法庭再次组成合议庭审理被拒)后，向CAS提起上诉，坚持其在处罚听证会上对进行检测的实验室所提出的一系列怀疑并要求重新检测。被上诉方考量了重检报告的相反结果以及专家建议，在仲裁程序暂停期间与Souza达成和解协议——被上诉方撤销原禁赛决定，不予处罚。随后双方请求CAS仲裁庭根据和解协议作出合意仲裁裁决。

1.2.2 Omar诉国际残疾人奥林匹克委员会(IPC)案(CAS 2015/A/3881，简称Omar案)

2014年的世界举重锦标赛中，Omar提供的赛内尿样检测呈阳性结果，B样品的检测结果与A样品一致，且含有违禁物质的药物未在兴奋剂检查记录单中进行登记。IPC反兴奋剂委员会通过远程电信会议举行了听证，然而运动员无法证明禁用物质如何进入其体内，据此IPC对运动员施以2年禁赛期处罚。随后Omar及其所属的埃及残疾人奥委会向CAS提起上诉。在仲裁庭听审接近尾声时，双方达成和解协议——IPC根据《国际残奥会反兴奋条例》第10.4条认定Omar是在特定情形下服用特定物质并且无重大过错或重大疏忽，将禁赛期缩减为1年。而后双方请求CAS仲裁庭根据和解协议作出合意仲裁裁决。

1.2.3 世界反兴奋剂机构(WADA)诉俄罗斯反兴奋剂机构(RUSADA)和Prokopiev案(CAS 2015/A/4285，简称Prokopiev案)

在2015年欧洲运动会举行前夜，RUSADA展开了兴奋剂赛外检测，发现沙滩排球运动员Prokopiev的样本中含有非特定物质，构成兴奋剂违规。处罚听证会上Prokopiev举证该物质是进国家队之前就服用的处方药，用于治疗膝盖损伤。纪律委员会据此认定Prokopiev为非故意使用违规物质，对其处以2年的禁赛期。WADA不服该决定便向CAS提起上诉，要求CAS根据《俄罗斯反兴奋剂条例》第2条第1款对Prokopiev处以4年禁赛期。随后不久，Prokopiev同意该处罚，双方达成和解，请求CAS仲裁庭制作合意仲裁裁决。

1.2.4 Zariopv诉国际冰球联合会(IIHF)案(CAS 2017/A/5280，简称Zariopv案)

在2017年的一场比赛中，俄罗斯职业冰球运动员Zariopv接受赛内反兴奋剂检测后被告知结果呈阳性。Zariopv缺席听证会导致无法确定禁用物质如何进入其体内，IIHF只能依据检测结果作出禁赛2年的决定。Zariopv随即向CAS提起上诉，之后双方展开了和解谈判，期间Zariopv提供了在原处罚决定作出时没有出示的新证据和信息——专家证人指出其样品中的禁用物质是源于受污染产品和队医开具的处方药。于是IIHF根据《世界反兴奋剂条例》第10.5.1条重新认定Zariopv没有重大过错或重大疏忽，符合减轻处罚的要求，将其禁赛期缩减为6个月。双方通过和解解决争议，CAS仲裁庭据此作出合意仲裁裁决。

1.2.5 Madisyn Cox诉国际游泳联合会(FINA)案(CAS 2018/A/5866，简称Cox案)

美国游泳运动员Cox提供的赛外尿样和血样在兴奋剂检测中均呈阳性结果，所涉禁用物质为非特定物质。经听证，FINA反兴奋剂小组相信Cox非因重大过错或重大疏忽致使兴奋剂违规，但由于Cox无法证明禁用物质是如何进入其体内的，FINA便根据《世界泳联反兴奋剂条例》第2.1条对其作出禁赛2年的决定。Cox在向CAS提起上诉的同时，将其赛前曾服用并登记在兴奋剂检查记录表中的营养品送检，结果与先前检测出来的禁用物质一致。基于以上证据，双方达成和解协议——FINA重新依据该条例的第10.5.1.2条规定将Cox的禁赛期缩减为6个月，共同请求CAS仲裁庭作出合意仲裁裁决。

1.3 和解结案的案件特点

以上五个案件的共同点在于，双方当事人均在进入CAS上诉仲裁程序一段时间后，或是案件事实证据逐渐明了时，或是尚欠缺充分论证时——至少在裁决书中没有明显的证据迹象(如Omar案在合意仲裁裁决书并没有明确说明禁用物质如何进入其体内)，达成了和解协议(Settlement Agreement)，并请求CAS仲裁庭据此作出合意仲裁裁决。其中特别的是，Prokopiev案是由WADA作为上诉方，运动员与体育纪律处罚机构作为被上诉方，双方达成加重处罚的和解结果。

2 和解结案的可能原因

2.1 在兴奋剂处罚听证程序中，运动员举证存在实际困难

在决定处罚的听证会上，对运动员来说，可能会像Zariopv案的当事人一样缺席听证，在这种缺席且无代理人又不影响听证决定时，举证不及时就类似自甘风险，由另一方当事人举证，此时的证据不全面，缺乏多元性，至少是缺乏运动员的言词证据。也可能像其他案件的当事人，虽然参加了听证会仍举证无果，如Omar案和Cox案的当事人都没能证明禁用物质如何进入其体内，Cox在听证会上主张阳性结果可能来源是受污染的自来水，但没有充足的证据且这一怀疑也被后来的证据推翻。简言之，确定可采信的证据需要时间缩小其范围，如果一开始的怀疑本无证成可能性，在法定有限的时间内便可能无法对下一个猜测进行证成。

《世界反兴奋剂条例》(World Anti-Doping Code，简称WADC)明确运动员承担大部分的证明责任，由此很容易导致运动员举证不能，或即便举证可能，但因缺乏专业的抗辩思维致使举证不能；而纪律处罚机构遵循严格责任原则，只需要根据阳性检测结果便可作出处罚决定。但从以上裁决书中可以发现，只要有非故意的可能，纪律处罚机构便认定运动员是无重大过错或重大疏忽；在其他非和解结案的裁决书中，如果运动员能证明减免处罚的情节，那么禁赛期缩减的幅度还是相当大的。WADC作为各体育组织制定其反兴奋剂规则的示范文本，其附录二关于第10条的应用举例便是佐证——对于有减免处罚情节的兴奋剂违规行为的禁赛处罚决定的裁量在3个月到18个月(即使是故意违规、二次违规的情况)之间。实践中，一些体育组织认为“严格责任”过于严厉，为了运动员的利益不被过分损害，采取“责任相当原则”以弱化“严格责任原则”[5]。特别是当国家反兴奋剂机构作为当事方时，他们会体谅本国运动员的举证困难，更容易倾向于相信其运动员的主观非故意，所以当证据确有此要求时，纪律处罚机构便可能愿意与运动员和解。

2.2 相关规则对运动员反驳指控规定了严格的时间限制

首先，处罚听证会有时间限制。WADC虽然只规定在合适的时间内为兴奋剂违规当事人提供听证会，但仍力求不迟延地作出处罚决定，当事人要想变更这种处罚决定只能转向CAS寻求救济。其次，《CAS章程与仲裁规则》第49条规定了上诉期限，当事人不服处罚机构作出的纪律处罚决定时，需要在收到可提起上诉的决定之日起21天内向CAS提起上诉，以此敦促拟上诉方在诉讼时效内及时上诉。如此将案件推向上诉仲裁处程序，运动员方有可能在上诉中查明原因，以获得处罚的减轻或免除，或是获得CAS仲裁庭对其余诉求的支持。

体育法的时效，原则上是不可变更、不可延长，不适用中止、中断的相关规定。这使得上诉仲裁程序有时只是延续双方当事人在上一听证阶段(即体育组织内部的纪律处罚程序中的听证)的未完成事项，并为这种延续提供程序合法的依据。“披着上诉仲裁程序外套的听证程序”这点在Souza案中表现明显，Souza在处罚听证程序中对检测程序有合理怀疑且这种怀疑后来也被证实了，但正是无法在处罚听证程序规定的时间内取证、举证、质证，待处罚决定作出后申请再次听证时又遭拒绝，迫使其在CAS上诉仲裁程序中继续行使诉权。所以在这类案件的上诉仲裁程序中，其实是由双方当事人而非CAS仲裁庭主导着程序的进程，和解协议的达成可谓“水到渠成”。

2.3 上诉仲裁程序对事实与证据的再查明有利于双方当事人对结果达成共识

进入上诉仲裁程序后，不仅是CAS仲裁庭对案件事实和法律适用具有全面审查的权力，双方当事人也可以根据《CAS章程与仲裁规则》第51条规定，在向CAS办公室提交上诉摘要时，附上证据及证据说明，就新的证据进行举证质证。在相对充足的时间内，“以新的事实为依据”使变更原处罚决定具有现实性与可能性。换言之，当证据与事实明了时，双方当事人会产生和解结案的意思，对于他们而言，只差通过和解协议将该合意表示出来，从而构成一个完整的意思表示。

虽然在CAS上诉仲裁程序中质证的证据只能为仲裁庭所使用，但是根据《CAS章程与仲裁规则》第56条第2款规定：“经当事人的同意，任何和解内容可以包含在仲裁裁决当中”，纳入合意仲裁裁决中的和解协议关于证据部分的内容不妨理解为是CAS仲裁庭对这些质证证据的间接使用。

于此阶段，和解协议关于变更处罚决定部分的内容与正常情况下仲裁庭作出仲裁裁决的结果具有一致性。以最新的Cox案为例，依照WADC及和解协议中提及的FINA反兴奋剂条例条款，尤其是WADC附录二中应用第10条的第三个例子(与本案情况基本一致，禁赛期为4个月)，该案中和解达成的6个月禁赛期是合理且具有期待可能性的，即和解与通过一般的上诉仲裁程序由仲裁员进行裁决得出的可能是相似甚至是一样的结果。

2.4 由WADA作为上诉方时，败诉担忧、参赛时效、证明难度等因素促成和解

纪律处罚机构对运动员作出处罚决定之后，当这种处罚过轻以致有失公平时，WADA作为监督机关，有权向CAS提起上诉，要求CAS对运动员加重处罚。这对运动员(特别是确无加重处罚情节的运动员)而言无疑是一种更大的打击。此时WADA通常所想要“升格”处罚主要表现为要求认定兴奋剂违规行为是故意的。WADA虽然与CAS互相独立，但是其所肩负的监督职责会让CAS仲裁庭认真考虑其理由，难免会区别于对待运动员提起的上诉。更何况运动员证明针对非特定物质的违规行为是非故意的举证要比处罚听证会上的举证更加有信服力。

实际上，WADA不轻易提起上诉，相关案件数量极少，不过一旦向CAS提起上诉，CAS仲裁庭作出支持的裁决数量远超于驳回的裁决数量。在CAS官网的裁决数据库中，以“WADA”作为上诉方，选择“上诉仲裁程序”进行检索，一共有90份裁决书，其中78份裁决书结果是CAS仲裁庭支持(包括部分支持)WADA的诉求，换言之，WADA“胜诉”的比例占86.67%。在这样的背景下，当运动员面对WADA而自己又无法证明时，出于高败诉率的担忧，也为了能够在禁赛后尽快参赛，不排除其愿意和解。

3 和解结案的依据

CAS上诉仲裁程序的和解结案并不是2010年成文之后才适用于实践的，在此前和解案件中，CAS仲裁庭就开始寻找适当的规则依据以制作出裁决书[1]。那么，为维护这些裁决的既判性，需要在体育仲裁规则以外寻找CAS上诉仲裁程序适用和解的合理性依据。2010年明确允许适用和解以后，相关的国际体育仲裁规则为此后的合意仲裁裁决提供合规性依据，是为探讨CAS上诉仲裁程序中和解结案的理论与规则渊源。

3.1 合理性依据

不同于私法，公法以保护公共利益为主，其调整的主体之间通常表现为管理与被管理的关系。对调整体育组织与运动员之间的关系以及保护体育精神这一公共利益的要求催生了体育领域的规则之治，体育组织对运动员进行有序管理，运动员在此基础上进行赛事竞技，在这一层面，体育法具有公法属性，包含在体育法内的反兴奋剂规则尤为明显。

CAS上诉仲裁裁决的依据是涉案体育组织的反兴奋剂规则，这些裁决依据借鉴了刑事诉讼判决所依据的刑法理念。国际层面，可从国际奥委会、世界反兴奋剂机构和各国际单项体育联合会对于兴奋剂的规制中窥得端倪。比照着刑法的罪刑法定、从旧兼从轻、无罪推定、罪刑相当、累犯加重等一系列的基本原则完成了反兴奋剂规则的制定与开展反兴奋剂计划[6]。国家层面，许多西方国家如西班牙、法国、奥地利、挪威、英国、德国等国在国内法中都对兴奋剂违规规定了相关的罪名、罪状和刑事责任[7]。

在审理阶段，反兴奋剂规则对违规行为的纪律处罚可以比照刑法对犯罪行为的处罚，借鉴犯罪论与刑罚论的二元结构：运动员或其他运动员辅助人员等适格主体的行为如满足反兴奋剂条例所规定的兴奋剂违规要件，便侵害了奥林匹克运动所追求的公平体育、纯洁体育(play true)这一“法益”，对其施用从最轻的训诫(reprimand)且不予禁赛的处罚，到禁赛2年甚至是终身禁赛的处罚，与刑事责任承担中对犯罪人处以非刑罚处罚到限制其人身自由的有期徒刑甚至是无期徒刑(与终身监禁)的严厉梯度匹配。

在救济层面，CAS上诉仲裁程序与刑事诉讼的上诉程序具有相似性。体育组织对运动员等违规人员作出的纪律处罚决定就像刑事诉讼的一审判决结果，CAS上诉仲裁处启动上诉仲裁程序审理兴奋剂纪律处罚案件，要么是由运动员提起上诉，就像刑事诉讼一审被告对一审判决不服向上一级法院提起上诉；要么是由WADA作为监督机关针对原处罚决定提起的上诉，就像一审判决生效后，有权提起再审的主体不服判决要求再审。

作进一步延伸，不难发现CAS上诉仲裁程序的和解结案与辩诉交易作为解决纠纷的手段亦具有相似性。但辩诉交易作为刑事领域特有的制度，且现行体育仲裁规则对此无明文规定，故不能仅基于上文对国际体育仲裁与刑事领域关系的分析，被直接运用到CAS上诉仲裁程序。然而，在早期一份诉至瑞士联邦最高法院的CAS上诉仲裁裁决中，瑞士联邦最高法院以辩诉交易不违反公共政策为由维持原仲裁裁决[1]。既然辩诉交易已经被瑞士联邦最高法院援引以解释CAS上诉仲裁程序中和解结案现象的正当性，那么这一结论就会被瑞士联邦最高法院日后在对待类似上诉仲裁裁决时所参考；同时，在体育组织与运动员处理他们之间的纠纷时，基于此种预期性，采取含有“辩诉交易”性质的和解手段便具有可能性。此外，这两者在提高结案效率的功能、规范化的路径上有深刻的一致性，因此在作为纠纷解决的工具手段这一层面，参考辩诉交易，可挖掘CAS上诉仲裁程序中和解结案的合理性依据。

辩诉交易(plea bargain)是指在法院开庭审理前，作为控诉方的检察官和被告人进行协商，以撤销、降格指控或要求法院从轻判处刑罚为条件，换取被告人有罪答辩的一种司法制度，达成辩诉交易的刑事案件不再进入正式的庭审，法院以双方协议直接定罪量刑[8]。CAS上诉仲裁程序的和解结案与之不谋而合：经双方当事人协商一致达成和解协议，案件不再由第三方(CAS仲裁庭)进行审理，CAS仲裁庭直接依据当事人达成的和解协议制作裁决书，旨在赋予和解协议以强制性的法律效力。尽管运动员在CAS上诉仲裁程序之前已经被“定罪”，而辩诉交易中的犯罪嫌疑人在法院裁判作出前尚未被定罪，但适用的时间性并不妨碍比较这两种制度在其他方面的具体应用。

辩诉交易建立在扎实的“诉讼”结构和当事人对抗主义的两大基础之上[9]。而CAS上诉仲裁程序的和解结案也拥有类似的根基，在CAS上诉仲裁程序中，CAS仲裁庭依据《CAS章程与仲裁规则》第57条第1款规定享有全面审查的权力，意味着此时证据仍处于仲裁员的观察之下。当事人并非在上诉仲裁程序初始就和解，都经由一段时间才走向和解，那么在和解结案前，其举证的内容自然为CAS仲裁庭所了解，故CAS仲裁庭不会因为当事人选择和解结案而丧失这种观察能力，即这种三方构造是有延续性的，为双方当事人能展开“对话”提供了平等协商的机会。CAS的仲裁裁决视为在瑞士作出的裁决，瑞士虽然不属于英美法系国家，但是其司法实践已经呈现出对抗制模式的趋势[10]。虽然CAS的庭审模式倾向于采取纠问式，由仲裁庭主导程序的进展，以满足高效解决体育纠纷的要求[11]，但在上诉仲裁程序中，若适用和解结案，则关注更多的是当事人的自由意志，因此要求CAS仲裁庭不再固守纠问式，而应侧重辩论式(对抗制)。故英美法系的对抗制诉讼模式对CAS上诉仲裁程序中的和解结案颇具参考价值。实质性的辩护是构筑对抗制的重要基石之一，在纪律处罚案件(乃至其他上诉案件)中，运动员一方成功缩减禁赛期、“胜诉”的原因之一便是积极寻求代理律师应诉。辩护力量保证了运动员与体育纪律处罚机构形成有效对抗的局面，加深和解结案所需的平等基础。

对于那些能找到确切证据推翻原处罚决定所依证据的案件而言，和解不过是一种纯粹的手段，因为和解与否都不影响改变处罚决定的必然性，主要作用是增强当事人意志的真实性。而像Omar案这类并不能在合意仲裁裁决中发现确切证据的案件最需要正当性支撑，因为仲裁裁决没有和解协议的具体内容并不违反《CAS章程与仲裁规则》，甚至有时候口头的和解协议也可以纳入仲裁裁决中[12]。也就是说，即使没有提出明确的证据，但只要双方当事人对于和解协议均无异议，便得以请求CAS仲裁庭作出合意仲裁裁决，且CAS仲裁庭不审查和解协议。因此“交易”价值反映到CAS上诉仲裁程序的和解中便是双方当事人对自己的实体权利与程序权利的让步、处分。在运动员确实提出可能证明其行为不完全符合原指控的证据，体育纪律处罚机构又找不到确切证据证明其原处罚决定是完全正确时，运动员知道自己尽管没有重大过错或重大疏忽，但因没有履行最大的注意义务，仍免不了因轻微过错或疏忽所产生的责任，而为了尽快重返赛场，于是愿意承认存在主观过错；而纪律处罚机构陷于己方证据不足的困境，又不想就此放纵这一违规行为，若此时纪律处罚机构能作出运动员能接受的处罚决定，运动员便愿意承认违规，这样一来，和解意味着对纪律处罚机构原来判断的部分肯定。简言之，正是基于各自的利益基础使和解结案成为可能。

再者，辩诉交易的重要前提就是被害人与犯罪人的关系通过刑事和解得以修复。CAS上诉仲裁程序和解结案的达成亦然。在兴奋剂违规案件中，与违规运动员同场比赛的其他运动员是直接的具体受害者。对他们而言，纪律处罚机关对违规者作出禁赛处罚、取消比赛成绩、收回奖牌奖金等决定就是最重要的补偿和抚慰。借此，这些无违规运动员与违规运动员之间的关系得到了很大程度的修复，他们不再穷追违规运动员的责任，进而使处罚机构与违规运动员的后续和解成为可能。此时是基于共同的利益基础使和解结案具有正当性。

不可否认的是，CAS上诉仲裁程序的和解结案在实践中作用有限。体育组织不倾向以和解方式解决纪律处罚案件，在少数采取此方式的案件中，这些体育组织通常也不会愿意主动公开这些和解协议，因为这可能会导致其他运动员提出相似的处理要求[12]，掀起公平、平等与否甚至上升到人权层面的唇枪舌战，所以自和解合法化以来的8年时间里，所能看到的合意仲裁裁决书的数量还是相当有限的。但无论如何，既然瑞士联邦最高法院认定辩诉交易不违反公共政策，意味着CAS有着瑞士联邦官方对体育纪律处罚案件适用和解结案的支持，那么在法院受理裁决异议的时候，在无其他因素干扰时，更多地会肯定这类合意仲裁裁决的效力。

兴奋剂案件和解结案的法治进程是有径可寻的。CAS上诉仲裁程序采纳和解结案并将其制度化的过程将会是共同理性向公共理性的迈进。共同理性是指仲裁程序中的双方当事人一致且深刻地认同惩罚与否、惩罚程度，在他们之间完成了自由心证；而公共理性是指待和解规范化之后为国际社会所接受，对于非故意运动员，更加注重保护他们的权利，真正实现“公平优先，兼顾效率”。

3.2 合规性依据

和解结案的合规性依据是双方当事人就其兴奋剂案件请求CAS仲裁庭作出合意仲裁裁决的“请求权基础”，要寻找这种基础必须回到相关的条文规定里。

3.2.1 《CAS章程与仲裁规则》第56条第2款

兴奋剂案件上诉到CAS时，程序性规则适用《CAS章程与仲裁规则》。该规则中仅有一处关于上诉仲裁程序适用和解的条文，见于第56条“上诉申请、答辩状的完善以及和解”第2款：“仲裁庭可随时寻求通过和解的方式解决争议。经当事人的同意，任何和解内容可以包含在仲裁裁决当中。”该条款所用的措辞“和解”(英文原文为“conciliation”)是在2010年修订时新增的，与普通仲裁程序的特别适用条款一章中的第42条基本保持一致，因此对“conciliation”的理解也应该做相同理解——作广义解释，指包含CAS仲裁庭为获得友好的解决方案所采取的一切努力[12]。当时CAS的年度公告表明之所以纳入这一新的条款是为了允许CAS仲裁庭在上诉仲裁程序中能尝试和解结案[13]。

观察该规定所在的位置，位于上诉仲裁程序的特别条款中，意味着和解是在上诉仲裁程序的框架内进行，并非是一个独立的程序，因此和解仅作为一种在上诉案件中可采取的纠纷解决手段。合意仲裁裁决作为和解的结果，赋予当事人之间的和解协议法律约束力和强制效力。“仲裁庭可随时寻求通过和解的方式解决争议”意味着仲裁庭可以主动促成双方当事人和解以结案，此时仲裁员变为“和解人员”，不再局限于传统意义上的和解仅在双方当事人当中进行。但基于上述五个案件仍由双方当事人自行达成和解协议，且兴奋剂上诉案件的性质亦不宜由CAS仲裁庭主动促成和解，所以笔者认为这里区别于普通仲裁程序的和解结案，作为例外为CAS仲裁庭主动干预创设规则。CAS仲裁庭所寻求的努力，如上述5个案件，主要体现在应当事人的请求暂停上诉仲裁程序，通过当事人相对方的和解要求等。

“任何和解协议的内容经双方当事人同意后可以纳入仲裁裁决中”说明和解协议所受约束之少，也表明CAS设立和解制度的信心。如前文所述，虽然在2010年和解结案才被写进规则条文中，但实际上此前就有上诉类型的案件适用和解结案了，显示CAS对和解结案的方式具有包容性与前瞻性，同时这种早期的实践基础也为该新增规定埋下了伏笔。

3.2.2 CAS下设机构仲裁适用的规则

兴奋剂案件还会由国际体育仲裁院特别仲裁处(CAS Ad-hoc Division，简称CAS AhD)或国际体育仲裁院反兴奋剂处(CAS Anti-Doping Division，简称CAS ADD)进行审理，如本文开头CAS在2018年10月12日公布的新闻中涉及的兴奋剂案件便由CAS ADD受理。这两个机构的仲裁规则以《CAS章程与仲裁规则》为基础制定，构成《CAS章程与仲裁规则》不可分割的组成部分。

纵观CAS AHD与CAS ADD的仲裁规则，虽然没有关于纪律处罚案件的和解规定，但以下条款经解释可以认为这两个机构在行使受理上诉职能时，和解结案被考虑到当时的情况中。CAS AHD仲裁规则的第15.2条规定考虑相关的情况后，“仲裁庭按照它认为适当的方式组织程序”；CAS ADD仲裁规则的第17条法律适用中，“仲裁庭根据……可适用的规章……对争议做出裁决”以及第20.2条规定仲裁庭若未在奥运会期间作出最终裁决，“与双方当事人协商后，仲裁庭应决定剩余的仲裁事项适用何种仲裁程序”。据此笔者认为，“适当的方式”包括和解；作为《CAS章程与仲裁规则》的组成部分，“可适用的规章”当然指向《CAS章程与仲裁规则》，和解便包含其中；“仲裁庭应决定剩余的事项适用何种仲裁程序”，该仲裁程序亦可包括上诉仲裁程序中的和解。

此外，两个机构的仲裁程序规则中有关于仲裁地和仲裁适用的法律的条款——“仲裁应遵守《瑞士联邦国际私法典》第12章的规定”。仲裁适用的法律包括实体性法律和程序性法律，仲裁中的和解交叉于实体性与程序性法律范畴的内容中，然而在《瑞士联邦国际私法典》第12章中不能找到确定这种法律适用的依据，但是第189条：“仲裁庭以当事人协议选择的程序和方式进行裁决”，这种协议选择实际上承认了协议选择和解结案的方式。

综上所述，CAS ADD和CAS AHD的仲裁庭在审理上诉案件时，和解结案的适用可借由《CAS章程与仲裁规则》及其所依托的《瑞士联邦国际私法》，得以拥有合规性依据。

4 限制和解结案的适用范围

上诉仲裁程序的和解结案这一制度改革正在进行，这让人不禁想起曾经CAS的咨询制度。2011年以前，CAS除了仲裁制度还有与之平行的咨询制度，从设立、改革至废止的这段时间，CAS受理咨询意见申请和做出咨询意见的数量都是极为有限的，咨询制度的效力、使用主体的局限性以及规则的抽象性[14]征兆着其废止的必然性，无法充分地被实际利用。换言之，CAS任何一项制度改革都要接受实践的最终检验，故欲使和解制度被充分运用，就不能重蹈咨询制度的覆辙，和解规则必须是明确可行的。

在兴奋剂案件中适用和解结案是现实合理的，但是明文规定仅见于《CAS章程与仲裁规则》第56条第2款，该款规定的“任何和解内容经当事人同意可以包含在仲裁裁决中”也是存在疑问的：“可以”是授权性、许可性规定的用语，意为非必须，那什么情况下是“不可以”的？自由裁量权让人捉摸不定，故有必要对和解结案的适用范围进一步规定，使之在实践中可行。

4.1 限制的原因

和解与调解作为替代仲裁的纠纷解决机制，在民商事等其他领域的仲裁中基本都作并行规定，但是在CAS的上诉仲裁程序中，调解已有一套较为完备的规则，故和解的具体规则制定稍滞后于调解。

根据《CAS章程与仲裁规则》制定的《CAS调解规则》(CAS Meditation Rules)第1条第2款，“原则上，CAS调解只适用于解决合同争议。与纪律处罚有关的纠纷，包括兴奋剂纠纷、打假球和腐败，都排除在CAS调解程序之外。但是，在某些案件中，如情况确有需要且经双方当事人明确同意，此类纠纷也可提交到CAS进行调解”，明确了调解的适用范围，除极为例外的情况，兴奋剂纠纷等纪律处罚被明确排除在CAS调解的受案范围之外。对比修正前的《CAS调解规则》第1条的规定(“CAS调解仅仅适用于CAS普通仲裁程序的争议解决，一切有关纪律纠纷和兴奋剂案件都明确排除在CAS调解范围以外”)，没有例外地、绝对性地禁止将调解适用于涉及纪律处罚的纠纷，可以看出修正后,其拓展了调解适用的范围，触及纪律处罚纠纷[15]。和解与调解同是新增修订，但和解却没有如调解一样作出限制性规定。

首先，必须肯定调解与和解这两种救济手段均可在CAS上诉仲裁这一管理型程序中发挥作用。从《CAS调解规则》可以看出立法者对调解在纪律处罚的适用中所持的消极态度。在备受重视的兴奋剂纠纷案件中，调解相较于和解而言，仲裁员总是以中立且专业的第三方身份作为调解员进行引导，同时在一定程度上作为制衡力量以维护当事人(特别是运动员一方)能够处于平等谈判的地位，从而最大限度地保障实质正义的实现，这两点显性优势仍使其困囿于严苛的活动范围。而和解更多的时候仅由双方当事人自行达成和解协议，故这一灵活性极强的替代性纠纷解决机制在兴奋剂上诉案件中确应三思而行。

其次，从《CAS程序和仲裁规则》第56条第2款，可以看出CAS对通过和解解决纪律处罚纠纷的方式持肯定的态度。但无论如何，这种和解范围应该与调解一样有各自的界限，并且能为公众从具有实际效力的文本中所知悉，例如根据上述《CAS调解规则》的例外规定可知调解在满足必要条件时允许适用于兴奋剂纠纷案件；在CAS秘书长Reeb和CAS前法律顾问Mavromati两人编撰的《CAS仲裁规则述评》一书详细说明了上诉仲裁程序中调解适用的条件[1]。然而并不存在像《CAS调解规则》一样的专门规则文件(如类似命名为《国际体育仲裁院和解规则》的解释文件)对和解进行阐明。

最后，CAS作为理性立法者，这样的规定在一定程度上暴露其实践与意图的偏离，且先不论该规定的司法实践如何。朴素观念认为宽泛的规定与一匹脱缰的野马无异，所以对于兴奋剂案件和解结案而言，《CAS章程与仲裁规则》的规定模糊，不具有足够的操作性和实际的参考意义，导致某些情况达成的和解协议仅由运动员作为“被动”接受方[1]。

鉴于兴奋剂案件适用和解结案的讨论尚未形成一致意见，无论是运动员还是公众都需要有一个接受的过程，不能一蹴而就，故需要明确其适用的案件范围以使讨论能够步骤化。

4.2 明确和解结案的适用范围

CAS仲裁庭对个案作出裁决的依据是各相关的体育联合会或国家的反兴奋剂规则，这些反兴奋剂规则都是依据WADC制定的，为了与WADC衔接，统一CAS各仲裁庭的认定标准，可能有三种方案明确和解适用的案件范围：第一，根据WADC第2条对10种兴奋剂违规行为进行划分；第二，根据WADC第10条所有的处罚种类进行划分；第三，以WADC第2条为主，辅之以第10条进行划分。

方案一虽然根据行为进行认定比较方便，但对于禁赛幅度有重合部分的违规行为而言，存在不公。例如A行为的禁赛期幅度为2～4年，B行为的禁赛期幅度为2年以内，划分时若只允许予B行为和解，便会对A行为2年禁赛期的部分造成不公。方案二直接将原处罚机构作出的处罚内容对照既定允许和解的标准，判断是否符合，更是一目了然，但是此时也会造成一种潜在的不公：因为先前处罚所依据的事实一旦认定错误，就会形成立法不公的现象。例如A、B运动员本来都是非故意且无重大过错和重大疏忽，但同一处罚机构认为A是故意，给予4年禁赛期处罚，认为B是非故意，给予2年禁赛期处罚，若规定4年禁赛期处罚禁止和解，此时就让A当事人丧失了和解救济的可能。因此笔者倾向于方案三，拟提出的具体规则条文草案如下：

上诉案件涉及被发现、使用或企图使用或持有禁用物质和禁用方法的违规行为可以适用和解，但在和解过程中发现该行为确是故意，则不得和解，除非和解结果为4年禁赛期处罚。涉及以下任一兴奋剂违规行为不得和解：

(1)逃避、拒绝或未完成样本采集的行为；

(2)违反信息行踪管理规定；

(3)篡改或企图篡改兴奋剂管制过程中的任何环节；

(4)从事或企图从事任何禁用物质或禁用方法的交易；

(5)赛外对运动员使用或企图施用任何禁用物质或禁用方法，或赛外对运动员施用或企图施用任何赛外禁用物质或禁用方法；

(6)共谋；

(7)禁止性的合作；

(8)十年内多次违规；

(9)集体项目运动队涉嫌违规

此外，由WADA作为上诉方的上诉案件，以及其他要求加重处罚的上诉案件也不得和解。

之所以作出以上规则设想是因为：首先，“被发现、使用或企图使用或持有禁用物质和禁用方法的违规行为”分别对应的是WADC的2.1、2.2和2.6条款。已有合意仲裁裁决的案件均涉及在样本中发现禁用物质或其代谢物或标记物的兴奋剂违规行为，并且在实践中，根据WADA公布的年度兴奋剂违规报告，该违规行为也最为普遍(统计发现违反WADC 2.1条款的行为从2013年到2016年的占比分别为86.38%、86.86%、85.48%、83.13%)[16]。同时WADC 10.2条和10.5条均对2.1、2.2和2.6条统一规制(WADC 10.2条：“因被发现、使用或企图使用或持有某种禁用物质和禁用方法而被禁赛。对违反条款2.1、2.2或2.6的(第一次)违规行为进行禁赛的期限如下……”WADC 10.5.1：“涉及特定物质或受污染的产品而违反条款2.1、2.2或2.6的行为应减轻处罚”)，说明WADA认为这三类行为具有同质性与同构性，并且上文所述五起案件中的运动员行为均属于该类别，因此笔者认为这三种兴奋剂违规行为可以和解。之所以提出但书：“在和解过程中发现该行为确是故意，则不得和解”，是因为主观方面的故意根本有违体育精神，破坏体育运动固有的价值观，对故意违规的行为WADC仍然坚定“与之斗争”的立场[17]，并且国际社会无论如何也不允许企图通过和解以减轻故意违规者处罚的做法。第二个但书：“除非和解结果为4年禁赛期处罚”的提出是因为在一般的上诉仲裁中，上述三类故意违规行为依据WADC的10.2条规定应处4年禁赛期处罚。若能以4年禁赛期作为和解协议的结果，这样既达到对其惩罚的目的，又在仲裁和时间的成本上有利于违规运动员；从教育的目标来看，对运动员而言，这也是自觉承认错误的体现，国际社会也相对容易接受。

其次，列举的9项不得适用和解的规定中，第1项和第2项行为在证据方面相当难举证，而且这两类行为可构成样品采集缺位的先原因行为，致使无法进一步认定运动员有无使用兴奋剂，不宜和解。第3项行为，一方面违规者的主观即为故意，另一方面证据通常掌握在采集方、检测方手中，和解可能使官方凭借其联合后的过分优势使运动员的权利难以保障；虽然说和解需要当事人双方达成合意，如果运动员觉得自己的权利无法通过和解得到保障，可以选择不和解，由仲裁庭作出仲裁，但是时间成本会可能会使得运动员屈服，前文亦提及有时候运动员只是和解协议的“被动接受方”。第4项和第5项行为依照WADC第10.3.3条会被处以4年到终身禁赛的处罚，起罚点之高、处罚幅度之大，难以判断和解对处罚幅度把握的适度性；特别对于可以判处终身禁赛的情形，若以和解结案会引起国际社会的热议与批评。第6、第7、第9项行为，其行为主体复数性要求对个体行为的表现形式、情节的轻重进行单独的认定；尤其是集体项目运动队的兴奋剂违规，反映了在反兴奋剂领域何谓“共同犯罪”，心理趋同性、责任的分散使得他们敢于违规。特殊情形下，队伍中个别的运动员可能是“胁从犯”或者是“受害者”，如此复杂的认定理应由仲裁庭进行而非由当事人自行和解。第8项行为不言自明地拒绝适用和解，第一次违规如果是无重大过错或无重大疏忽，运动员就应更为谨慎，履行其最大的注意义务，接二连三的再犯、重犯是不被接受的，是和解不能承受之重。

最后的排除规定包含两种类型的上诉案件，而这两类案件有重合的部分，即由WADA上诉的案件通常要求加重对运动员的处罚。该规定是基于Prokopiev案(Prokopiev接受“加刑”至4年禁赛期处罚)以及另一个由WADA提起上诉案件[1](该案其中一名运动员接受终身禁赛)提出的。和解以加重处罚结案虽然有实例，但对其是否要特别限制仍值得讨论。第一，这类案件通常由WADA作为上诉方，认为先前处罚决定不符合反兴奋剂条例的规定，要求加重处罚，这说明先前所认定的案件事实或者适用法律可能存在重大错误；第二，WADA因其身份的特殊性提起上诉使得这类案件的关注度会比普通的上诉案件高，和解结案可能会降低其公信力，引起人们对其身兼监督机关的公正性怀疑；第三，基于保障运动员权利的角度，不能也不应该和解结案，加重处罚只有通过仲裁机构的审理才能充分说理，而和解协议和合意仲裁裁决书通常是简易的。

有反对意见认为上述某些针对不允许和解的规则剥夺了运动员选择和解这一救济手段的权利，笔者不排除这种可能性。同时根据上述内容也不难看出CAS在兴奋剂案件中严格限制和解结案适用的态度，甚至只将和解结案视为例外，但需要强调的是该设想仅作为现阶段(在和解规则补充前、国际社会对其接纳态度进一步开放前)的实施参考。对和解结案适用范围的规制实际上是对秩序、公正与自由这三种价值位阶的探讨，和解所能适用的范围越大越凸显自由的价值，而现在的设想确实是侧重对秩序、公正价值的追求，因为笔者认为和解结案的适用必须经历一个与其他法律制度类似的发展过程，先保证实现秩序、公正的基本价值，继而追求自由这一更高位阶的价值。

5 缩小当事人不服合意仲裁裁决向瑞士联邦最高法院提出异议的理由选择范围

CAS仲裁裁决视之为在瑞士作出的仲裁裁决，对仲裁裁决有异议的，根据《瑞士联邦国际私法》相关规定向瑞士联邦最高法院提出。

当WADA意欲对合意仲裁裁决提出异议时，为保护裁决给当事人带来的信赖利益以及限制WADA的公权力，应该有着更严格的异议标准，区别于普通仲裁程序和一般的上诉仲裁程序中不服CAS仲裁庭裁决向瑞士联邦最高法院提出异议的情形。除《瑞士联邦国际私法》第190条第1款第(1)(2)(3)项关于管辖权、仲裁员和仲裁庭情况及仲裁裁决范围的规定外，就CAS合意仲裁裁决向瑞士联邦高级法院提出异议的理由应该只保留“仲裁裁决违反公共利益”。

将“当事人平等原则或陈述意见的权利未得到维护”排除首先是基于CAS仲裁庭在每份合意仲裁裁决书中所提到的“保证双方当事人的意愿没有被操控”这一点；接着考虑到和解协议的达成一般不会损害当事人的利益，任一部门法的和解制度都会以民法中当事人对权利处分为鉴，同理，上诉仲裁程序中的和解协议也是由双方当事人对实体权利与程序权利的让步与妥协而达成的“契约”，视之为深思熟虑的“理智之举”。平等与否，当事人的感知才是最接近事实真实的，不宜让WADA以其标准代替当事人共同协商一致的标准，当然这也是对法律真实的部分舍弃。不否认有发生损害一方当事人利益的可能性，但是这极小的概率也是能为和解制度所接受的，毕竟当这种损害大于运动员能因和解而受益时，基于“人是理性的动物”这一公理，一位理性的运动员不会甘愿冒此等风险等待一轮程序结束之后又被法院审查。

对于保留“仲裁裁决违反公共利益”这一条款，是需要斟酌的，对于CAS仲裁裁决，只有瑞士联邦法院的法官有权根据瑞士法律规定解释是否违反公共政策，且在实践中，极少以公共政策为由撤销CAS仲裁裁决[18]。笔者认为此处的“公共利益”应该是国际体育公共利益，而国际体育公共利益和瑞士国内公共利益是交叉关系，对于不属于瑞士国内公共利益的部分就需要瑞士联邦法院的法官进行司法衡量；其次以此为理由提出异议应极为谨慎，因为在合意仲裁裁决书中CAS仲裁庭也明确了“确保和解协议的条款没有违反公共政策”，若要提起异议要求法院审查实际上就涉及实体内容的审查以及形成对CAS不信任的局面。

需要注意的是，上述就合意仲裁裁决向瑞士联邦最高法院提起异议的理由选择范围的缩小，不仅适用于WADA，亦适用于作为异议方的相关当事人。

6 结语

在处理体育纪律处罚特别是涉兴奋剂纠纷的CAS上诉仲裁程序中，允许双方当事人达成和解并据此请求仲裁庭制作裁决书——这种和解结案的尝试随着体育仲裁理论和实践的不断发展，俨然成为一种兼具私力救济和公力救济性质的手段。为了适应现实需求，必须确保CAS上诉仲裁程序和解结案这一“变革”能有序进行。

现阶段因和解具体规则并不明确，应尽量避免对兴奋剂案件适用和解结案。在寻求救济的阶段发现原处罚决定是错误的，如已上诉到CAS，当事人可依《CAS章程与仲裁规则》第56条第1款规定请求CAS仲裁庭依法作出裁决；或者CAS仲裁庭依《CAS章程与仲裁规则》第57条第1款规定将案件发回重审，由原处罚机关作出正确的决定。如未上诉到CAS，由负责内部救济的复议机关重新作出决定。若坚持适用和解结案，CAS仲裁庭应当在合意仲裁裁决中援引《CAS章程与仲裁规则》第56条，以表明其对和解协议的明示认可。

在有条件修订有关和解规则的情况下，首先是对《CAS章程与仲裁规则》的修订——依第70条和第8条规定，在第20条中新增关于和解的总则性规定：“国际体育仲裁院的和解规则应根据《国际体育仲裁院和解规则》运行”。其次，为与前述总则性新增内容保持一致，参照《CAS调解规则》的体例，制定专门的和解结案规则解释文本，将上文所述的和解适用范围、WADA介入和解进行形式审查以及合意仲裁裁决的制作等内容纳入其中，以使日后CAS上诉仲裁程序中的和解结案依法得以适用。