诉讼上抗辩的识别

李棠洁

关键词诉讼上抗辩 识别 事实主张 抵销抗辩

2021年1月1日正式实施《中华人民共和国民法典》是对我国自改革开发以来国内社会经济发展中民商事法律规范进行系统梳理与重大创新，适时地反映了我国当前民商事领域的变化与革新，其中针对抗辩，抗辩权的规定值得关注。从《民法通则》零规定，到《民法典》共制定14条有关抗辩规定，内容涵盖时效、连带债务、第三人债务、合同履行、代位权、债权债务转让（移）、保证、委托等制度。抗辩规范在民法典中确立与完善能够夯实以请求权为核心的民事权利体系塑造。民事诉讼法是实施和落实《民法典》的重要程序保障，理应将与《民法典》的协调与对接作为当前最重要的研究任务。就抗辩规范实施和落实而言，民事诉讼法上首当其冲是完成对其诉讼法学理论的认识理解与类型界定，进而畅通其在民法典与民事诉讼法之间的衔接路径。

一、诉讼上抗辩的识别标准

抗辩的最早源头可以追溯至罗马法时代，具有浓厚的实体法色彩。直到19世纪德国潘德克顿法学派将请求权学说引入抗辩研究，提出了实体法上的抗辩权概念，才确立诉讼上抗辩与实体法上抗辩的分立体系。我国民事诉讼中具有现代抗辩影子的是“反驳诉讼请求”制度，其来源于苏联法上aoapaeririe制度。我国诉讼法学界对抗辩的认识与理解一直存在着偏差和误读。首先，对“抗辩”的属性界定模棱两可，未确立诉讼法抗辩与实体法抗辩分立的观念;其次，对“抗辩”的外延边界廊阔不清，未厘清其与否认、反诉、反驳等相似概念的关系;最后，有关抗辩的类型划分不统一，关于实体法抗辩与实体抗辩、程序法抗辩与程序抗辩、实体抗辩与事实抗辩、权利抗辩与抗辩权等分类混淆难辨。拨乱反正的唯一方法只能是在正确厘定抗辩的内涵基础上，从主体、内容、效果等方面界分其类型，廊清民事诉讼抗辩制度体系的基本理论范畴。

（一）诉讼主体的识别标准

民事诉讼主体包括法院、检察院、当事人及其诉讼代理人。其中，在遵循辩论主义的民事诉讼活动中，当事人对于民事诉讼程序的推进以及民事法律关系的产生、变更和消灭具有决定性作用。因此，对诉讼上抗辩的识别主体主要是针对当事人而言。诉讼代理人接受当事人的委托实施的诉讼行为，其法律效果仍归属于当事人，因此可以认为诉讼代理人的抗辩是当事人抗辩的延伸。就当事人而言，根据其诉讼角色的不同，一审程序中有原告、被告和第三人;二审程序中有上诉人和被上诉人;再审程序中包括再审申请人和被申请人。一般认为，抗辩的主体是被告、被上诉人和被申请人，因原告、上诉人和再审申请人是提出诉讼请求的一方当事人，而抗辩具有对抗诉讼请求的法律效力，自然应由原告、上诉人和再审申请人的对立方，即被告、被上诉人和被申请人实施。诚然，抗辩的主体可以是民事诉讼中的被告、被上诉人和被申请人，但是否仅仅只能由上述主体实施呢？笔者认为不尽然。以一审程序而言，针对被告的抗辩，原告也可以进行争执，其作出的旨在排斥抗辩事实所产生法律效果的陈述，在诉讼法理上被称为再抗辩。再抗辩具有维护请求原因事实所产生的法律效果，进而维护原告的诉讼请求的作用。如原告请求被告支付购买十箱苹果的货款，依据的是2019年3月8日原告与被告签订买卖苹果的合同并将十箱苹果的所有权转移给被告的事实，被告抗辩称双方约定的付款日期为2019年被告领取年终奖金时（依惯例为2019年12月30日），现在还未到支付货款日期。原告再抗辩称被告已经于2019年11月1日领取年终奖金，因此付款日期已到。对此再抗辩，被告亦可进行复再抗辩，原告还可继续复再再抗辩，如此循环往复，一个完整的民事诉讼攻击防御体系得以构建。

（二）事实主张的识别标准

根据诉讼行为的内容和性质不同，可将其划分为声明（请求）、主张和举证。声明，是指当事人要求法院的意思表示，如起诉或上诉;主张，是指当事人为支持或反驳声明而提出事实或法律基础的行为;举证，是指当事人为使法官形成对主张事实的确信而提供证据的行为。首先，抗辩属于主张层面的诉讼行为，其不具有声明能引发法院裁判的机能。《合同法解释（二）》第27条规定，当事人请求法院调整违约金的数额，可采用反诉或抗辩的方式。该规定显然是对抗辩的识别标准认识不清。调整违约金是一项的诉讼声明，不属于抗辩的范畴，其一旦成立只能产生使对方所提的违约金请求不能得到法院支持的效果，不具有使法院对违约金作出调整的法律效果。其次，抗辩不是举证行为。抗辩主张需要通过举证来获得法院支持的法律效力，但举证并非抗辩的内容。两者的关系应是，抗辩主张是举证欲证明的主题，即证明对象，而举证是实现抗辩主张的手段，是继抗辩主张之后的下一阶段的诉讼行为，因此不宜将两者予以混淆。最后，抗辩一般是指事实上的主张，有时也包含法律上的主张。根据主张的内容不同，可将其分为事实上的主张和法律上的主张。抗辩是针对诉讼请求原因事实而提出的旨在对抗其法律效果的事实主张。可见，抗辩的内容包含事实主张是毋庸置疑的，但其能否包含法律主张的内容值得探讨。法律主张，是针对法律关系和权利是否成立以及产生何种法律效果的陈述，广义上包括法律的解释、论证和适用等主张，狭义上仅指法律规范的解释。一般认为，法律主张，特别是法律适用的主张属于当事人的意见，仅具有促使法院注意的作用，不论当事人是否主张，法院都应依职权进行查明。但当本案审理中涉及到外国法律适用的特殊情况，当事人提出关于外国法律适用的主张即具有了事实主张层面的意义，既需要当事人予以积极提出主张，否则法院不将其作为判决事实的依据，又需要当事人提供证据证明援引的外国法律有效存在的事实。如美国总统轮船公司与菲达电器厂等无单放货纠纷再审案中，就提单的背面条款约定适用海牙规则或1936年《美国海上货物运输法》能否适用问题，菲达电器厂提出无权援用提单中载明的法律适用条款的抗辩。

（三）法律效果的识别标准

抗辩作为一种事实主张，与否认尤其是附理由的否认的区别在于其具有法律效果上的两立性。抗辩的两立性是针对抗辩事实与请求原因事实的关系而言。抗辩事实是构成民事实体法的权利妨碍规范、权利阻止规范以及权利消灭规范的要件事实;而请求原因事实是原告提出诉讼请求的基础规范事实。抗辩事实与请求原因事实的两立性关系表现为：就事实层面而言，抗辩事实与请求原因事實可以同时成立;但就法律效果而言，抗辩事实与请求原因事实相互抗衡。具体而言，请求原因事实的法律效果在于产生原告所欲求的相关权利，而权利障碍事实具有使这种权利不发生的效果，权利消灭事实则可将曾经产生的这种权利予以消灭，权利阻止事实使已经产生的相关权利不能行使。如针对原告提出返还借款本金的请求，被告作出下列陈述：（1）从未向原告借过钱;（2）这笔钱不是借款，而是原告的无偿赠予;（3）钱是张三借的，自己是替张三代收这笔钱;（4）借的钱已经还给原告。根据两立性的识别标准，原告的请求原因事实是被告向其借款的事实，陈述（1）、（2）和（3）与这一请求原因在事实层面就相互矛盾，不属于抗辩;而陈述（4）一方面承认借款的事实，与原告主张的请求原因事实一致，另一方面其主张借款已归还的事实，使原告所主张债权返还请求权的法律效果归于消灭，是一种抗辩。

二、诉讼上抗辩的分类

按照前述的识别标准，诉讼上抗辩应包括事实抗辩和权利抗辩，前者可分权利妨碍（事实）抗辩与权利消灭（事实）抗辩;后者可分为永久性权利抗辩、延期性权利抗辩和受制性权利抗辩。

（一）事实抗辩

事实抗辩，是旨在否认请求权成立或存续，而针对请求原因事实进行的反对性事实主张。因事实抗辩是当事人根据法律规定，提出的妨碍、消灭要件事实主张，所以根据法律要件的分类说，可将其划分为权利妨碍抗辩和权利消灭抗辩。

1.权利妨碍抗辩

权利妨碍抗辩，是指根据民事实体法的权利障碍规定，一方当事人向法院主张的具有妨碍对方当事人提出的请求原因事实的法律效果的事实抗辩。其特征在于抗辩主张成立，则原告基于请求原因事实提出的请求权自始不能产生法律效果。权利妨碍抗辩事实先于或同时于请求原因事实而发生。典型的权利妨碍抗辩事实有：《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条规定当事人无民事行为能力、意思表示虚假、违反法律强制性规定、违背公序良俗以及恶意串通等民事法律行为无效的事实。

2.权利消灭抗辩

权利消灭抗辩，是指根据民事实体法的权利消灭规定，一方当事人向法院主张的对方当事人提出的请求权虽曾产生但现在已经消灭的事实抗辩。其特征在于抗辩主张成立使原告的请求权虽一度产生，但最终归于消灭。

可见，权利消灭抗辩事实后于请求原因事实而发生。典型的权利消灭抗辩事实有《民法典》第666条规定赠与人穷困抗辩，即赠与人的经济状况显著恶化抗辩主张成立，则使受赠人一度产生的给付请求权最终归于消灭，赠与人可以不再履行赠与义务。

（二）权利抗辩

权利抗辩，是旨在阻碍请求权效力的发生，而针对请求权进行的对抗性权利主张。根据对抗性权利阻碍请求权效力的强弱，可分为永久性权利抗辩、延期性权利抗辩和受制性权利抗辩。

1.永久性权利抗辩

永久性权利抗辩，是指永久性排除请求权的行使效力的权利抗辩。其特征在于永久性权利抗辩一旦成立，法院将会判决驳回原告诉讼请求。典型的永久性权利抗辩是《民法典》第192条规定，诉讼时效届满抗辩一旦成立，法院将会判决驳回原告诉讼请求，永久性排除其履行义务请求权行使的效力。

2.延期性权利抗辩

延期性权利抗辩，是指暂时性排除请求权的行使效力的权利抗辩。其特征在于延期性权利抗辩一旦成立，法院将会作出对待给付的判决。典型的延期性权利抗辩依据有《民法典》第525条规定的同时履行抗辩权，第526条规定的先履行抗辩权，第527-528条规定的不安履行抗辩权，以及第687条规定的一般保证人先诉抗辩权等。

3.受制性权利抗辩

受制性权利抗辩，是指限制性地阻碍请求权的行使效力的抗辩。其特征在于既不能暂时性，也不能永久性地阻碍请求权之行使效力，只能实现请求权的部分行使效力。典型的受制性权利抗辩依据是《民法典》第1161条规定继承人以遗产实际价值为限拒绝被继承人的债务人清偿请求的权利。

三、抵销抗辩的归类

如果认为抵销权在诉讼中的实现方式只能是抗辩，那么其性质上属于何种抗辩类型呢？对此问题的解答存在两种不同的观点：一是事实抗辩观，认为诉讼上抵销以抵销权行使的法律效果一一被动债权在抵销的范围内已经消灭的事实作为抗辩，因此属于权利消灭抗辩，为事实抗辩的一种。二是权利抗辩观，认为形成权是权利抗辩的民法上依据之一，依据形成权主张的权利抗辩使已具备法律效果的权利予以变更，结果上等同于消灭请求权。故有德、日法学者认为，权利抗辩应当包括权利阻止抗辩与权利消灭抗辩两种类型。

上述两种观点的分歧关键点在于对事实抗辩与权利抗辩的划分标准认识不一。通过对两者的发展历史考察，发现其分离源于萨维尼提出了权利否定和权利受制两种防御之间的区别理论。根据萨维尼关于被告防御的系统理论，一项权利否定的防御与一项权利受制的防御之间具有本质上的区别，前者消灭了请求权，后者并未消灭请求权。究竟一项防御是权利否定的防御还是权利受制的防御，要看这项防御在作用于一项债之后，是使这项债完全廢止还是剩下自然之债。如果剩下自然之债，则是权利受制的防御。欺诈抗辩和胁迫抗辩是不能产生自然之债，属于事实抗辩;时效抗辩能够保留自然之债，是一项权利受制的防御，属于权利抗辩。可见，事实抗辩和权利抗辩的划分标准在于其对请求权的产生法律效果的不同，事实抗辩的作用在于排斥请求原因事实所产生的法律效果，进而妨碍或消灭请求权，而权利抗辩的作用不是消灭请求权，而是阻止请求权行使。就这一层意义而言，诉讼上抵销的行使将产生消灭曾经产生的请求权的法律后果，与事实抗辩（权利消灭抗辩）可以使已经存在的请求权消灭的法律效果一样，实质上具有否认请求权的作用。

因此，抵销抗辩在性质上应归属于事实抗辩范畴。但如果将抵销抗辩理解为权利消灭抗辩，而权利消灭抗辩是事实抗辩中的一种，属于无须主张的抗辩，但抵销抗辩的依据是抵销权，性质上为形成权，其特征为只有当事人主张才能发生效力。如何解释这一矛盾呢？笔者认为，应根据实施效果来判定抵销抗辩的类型归属。事实抗辩与权利抗辩的区分根源在于对抗请求权的效力途径不同，因而才决定了两种不同抗辩类型在实现方式上的区别。具体而言，受制是一种有权不服从权利之实现的可能性，如在请求权权利受制的情况下，请求权不是被妨碍了，而只是具有可被妨碍性，所以只有而且必须是当事人的主张才能实现。德国法上才将事实抗辩和权利抗辩称为无需主张的抗辩和需要主张的抗辩。可见，就事实抗辩与权利抗辩的区分要素而言，其与请求权的关系是因，而是否需要当事人主张是果，前者决定了后者的发生，后者是前者演绎的必然结果。因此，可将诉讼上抵销的主张问题作为事实抗辩的一种特殊情况予以对待，不影响抵销抗辩的法律属性，其应归属于事实抗辩，为权利消灭抗辩。