责令改正的法律属性认定研究

吴佳琪

关键词责令改正 行政处罚 行政强制 行政命令

一、问题的提出

王元和因华狮公司未在劳动关系存续期间为其设立公积金账户而向淄博市住房公积金管理中心投诉，管理中心对华狮公司作出涉案责令限期整改通知书。华狮公司不服该通知，向市政府申请行政复议，市政府作出复议决定——撤销管理中心作出的具体行政行为。王元和不服该复议决定，向法院起诉，一审法院驳回王元和的诉讼请求，王元和不服上诉，二审法院撤销一审判决和复议决定，责令市政府重新作出复议决定。市政府不服该判决，向最高法院申请再审，再审维持二审判决，驳回市政府的申请。在王元和的案件中，二审和再审的争议焦点都在于责令改正是否是行政处罚，一审法院与二审和再审法院观点相左，由此作出了截然相反的判决。责令改正究竟是不是行政处罚？如果不是，那么责令改正应该归属于哪一种行政行为？学界迄今为止也没有形成具有普适性的、统一的认定标准，各种关于责令改正性质的学说独树一帜，在立法上的缺失导致司法实践中没有统一的审查标准，严重影响到行政相对人的权利。

二、责令改正性质认定的相关学说及辨析

（一）行政处罚说

将责令改正定性为行政处罚是以前学界的主流观点，在北大法宝中以“责令改正”为关键词进行全文检索，可检索到3359条中央法规和司法解释，再以“责令改正”和“罚款”作为关键词在结果中检索可得出2164条中央法规和司法解释，这还不包括行政处罚的其它种类，只检索了罚款就可以得出这么高的比例。在行政处罚说里又可分为三种理论，有的学者认为责令改正属于救济罚，目的是为了恢复到行为发生之前的理想法秩序，体现的是对受侵害方的救济，比如责令赔偿损失、责令恢复原状等都表现出救济的特点;有的学者认为责令改正应属于申诫罚。这部分学者认为如停止侵害、赔偿损失、恢复原状等这些行政、刑事、民事通用的权利救济手段，本身并不具备惩戒性，但加上“责令”两字，其性质就专属于行政行为，这类行政行为突出对当事人的谴责，影响其声誉，与行政处罚中的警告相类似，应属于申诫罚;还有一部分学者认为责令改正是行政执法者对行政相对人作出的限制其行为的处罚，因此属于行为罚。

笔者不认同责令改正属于行政处罚这一学说。在最高法指导性案例——王元和案中，最高法院从概念、性质与内容、规制角度、形式四方面阐述了责令改正与行政处罚不同点，责令改正也不属于《行政处罚法》第八条中规定的几种处罚。并且根据《住房公积金管理条例》的规定，管理中心具有作出责令限期改正和行政处罚两种行政行为的行政职权，也可以说明责令改正与行政处罚的性质区别。

其次，国务院法制办公室在2012年曾对陕西省人民政府法制办公室复函中明确指出责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。

从法理的角度分析，虽然责令改正和行政处罚都强调法的秩序价值优先于行为人的自由价值，但责令改正的行为内容侧重于恢复秩序，而行政处罚是要求行政违法者承担破坏秩序所带来的后果，并承担额外的负担，以罚款、拘留等方式威慑行政违法者和其他潜在的违法者。

（二）行政强制说

除行政处罚说之外，行政强制说也是许多学者坚持的观点，尤其在各类法学辅导参考用书上不乏一见。有学者认为责令改正不能独立存在，而是作为附随性义务与行政处罚一起由行政主体一并作出。且责令改正并非是行政主体单方面减损公民权利的措施，这是区别于行政处罚最显著的特征，其性质属于行政强制的范畴。最高人民法院在对辽宁省高院关于“大连康达公司诉大连港务监督局”一案的回复中认定责令停航行为的性质应属于行政强制措施。责令改正和行政强制都有强制实施的内容，并且都属于“临时性”措施，其目的是及时止损，防止造成更大损失。如《中华人民共和国证券投资基金法》中依法采取责令限期改正以及责令暂时停止有关业务等行为，目的是通过这种措施，保存有关经营活动的现有状况，以便进一步检查核实。

笔者也不认同这一观点。行政强制是对行政相对人人身自由的限制，是直接使用国家强制力的行政行为。与行政处罚、行政命令相比，为了突出保障相对人的合法的私权利，防止政府公权力的滥用，行政强制的立法设定更加严格。《行政强制法》中明文规定只有法律、行政法规和地方性法规才有权设定行政强制措施，而行政强制执行只能由法律来设定。那么作为行政强制其中一种的责令改正，也应该由法律、行政法规和地方性法规来设定，但责令改正却大篇幅的出现于部门规章以及地方规范性文件中，这显然有违立法原意。

其次，责令改正和行政强制的表现形式不同。同样针对行政违法者的违法行为进行处理，责令改正具有独立产生法律效力的意思表示，依赖于行政违法者以作为或者不作为的方式主动履行。当行政违法者拒绝履行时，并不能通过责令改正措施强制行政违法者履行，只能额外通过其他方式，比如处罚等方式来迫使行政违法者承担责任、履行义务;行政强制，特别是行政强制执行的表现形式是行政机关通过与行政相对人或其它执行对象的物理性干涉来实现行政目的，行政强制执行行为不能独立产生法律效力，其意思表示必须与物理性的强制行为相结合才能产生法律效力。简单说来，当行政违法者拒绝履行法律义务时，行政机关发出的行政强制执行包含两部分内容，一是基础性的意思表示，二是作出物理性的实力行政行为强迫行政违法者履行该义务，后者是其主要内容。

（三）行政命令说

有学者认为，责令改正是具有强制性的行政命令。《环境保护部办公厅关于印发<畜禽养殖场（小区）环境监察工作指南>（试行）的通知》中规定“环境保护行政主管部门或其环境监察机构实施行政处罚时，应当及时做出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。具体形式有：责令停止建设;责令限期拆除;责令停止违法行为……责令限期缴纳排污费等”，此条规定已明确把责令改正的性质定义为行政命令。支撑该观点的还有最高人民法院公布的人民法院環境保护行政案件十大案例之一——动感酒吧诉武威市凉州区环境保护局环保行政命令案，此案中最高人民法院就把武威市凉州区环保局对动感酒吧作出的责令改正违法行为决定定性为行政命令。。

还有学者认为，责令改正就是依法命令行政相对人改正违反行政法规的行为，为相对人设定了义务。也就是说，责令改正是作为一种具有执行力的行政命令形式存在的，如果行政相对人不履行责令改正的内容，将招致行政主体后续行政行为的产生，增加新的义务。如为防止危害扩大，行政机关可以进一步执行行政强制措施。在行政命令说之下，可以认为“责令停止违法行为是行政主体行政命令权的体现和延伸”。这种观点刚好弥补了行政强制说的漏洞，由初期的在行政处罚说和行政强制说的夹缝中生存发展到现在逐渐兴起的状态，被很多学者接受。

行政命令说是目前理论与事实依据最充分的学说，但行政命令和责令改正相比，仍有较大差异。

首先，行政相对人不完全重合，行政命令是一种仅能向相对人作出的具体行政行为，这里的相对人包括公民、法人和其他组织。而责令改正对象还包括违法执法的行政主体及其工作人员。例如《行政复议法》规定对于行政复议机关无正当理由不受理复议申请，上级行政机关应当责令其受理。。

其次，对比现行法律法规关于责令改正和行政命令的有关规定，行政机关作出责令改正行政行为一定是以行政相对人的所作所为违反了法律法规的规定为前提。对于行政命令，一般是以相对人违法为前提，但也存在没有相对人实施违法行为，但行政主体为实现行政管理目的而作出命令行为的情形。比如行政主体根据公共利益的需要命令拆迁的行为，交警指挥道路交通，对驾驶员作出的命令行为。另外，行政主体在紧急状态或其他特殊情况下，针对没有违法行为的相对人作出行政命令行为具有更广泛的适用面，如新冠肺炎疫情期间，各省市县政府下达的禁止娱乐场所营业规定、确诊病例及疑似病例集中隔离。

最后，关于法律地位独立性的对比，在规制违法行为方面，大多数行政强制措施都以行政命令作为程序上的辅助手段，行政行为是否具有独立存在的法律意义在学界也是众说纷纭。但责令改正行为完全可单独适用，其法律地位的独立性毋庸置疑。

三、责令改正法律属性的重新审视

（一）责令改正的再定义

责令改正的原始定义是指行政主体命令行政违法者改正违法行为的行政行为。而研究责令改正的法律属性首先要基于对定义的理解与拆分，归纳出其特点。“责令”意为命令（某人或某机构）负责做成某事，其核心在于“做成”，侧重点在于结果而非过程。“改正”意为把错误的改為正确的，结合行政法的概念分析，“改正”就意味着行政违法者要将其违法状态恢复到行为发生前的合法状态，那么就可整合得出责令改正的定义，即行政主体以命令的形式（此处的命令并非行政命令），要求行政违法者通过改正违法行为来改变违法状态，最终恢复到合法状态。

综合上文，将责令改正与行政处罚、行政强制和行政命令的要点进行对比分析，可以总结出责令改正的特征：

其一，责令改正不是负担性行政行为。责令改正的内容是相对人没有履行本应由其履行的法定义务，而造成法秩序的破坏，行政主体重新要求相对人履行，并没有给相对人增加额外的负担。

其二，责令改正行为具有独立性。责令改正有强制的内容，这种强制的法律效力独立于物理性强制行为的特点，责令改正一经作出即生效。

其三，责令改正以相对人违法为前提，要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除影响或恢复原状。

（二）责令改正行为的层次划分

根据相对人违法程度的不同，可将“责令改正”行为分为责令停止违法行为、责令消除不法状态和责令恢复原状三大类行为。行政相对人实施违法行为导致的结果有两种，一是违法状态在行为结束后成立;二是违法行为一直实施，不法状态持续存在。笔者将责令改正行为按照层次进行划分，再研究对应的责令改正具体内容。

1.第一层次——责令停止违法行为

对于责令停止违法行为，要求改正的内容主要为违法行为本身。具体包括责令停建、责令停工、责令停飞等责令停止类行为。如《易制毒化学品管理条例》第四十一条规定“运输的易制毒化学品与易制毒化学品运输许可证或者备案证明载明的品种、数量……等情况不符，运输许可证种类不当，或者运输人员未全程携带运输许可证或者备案证明的，由公安机关责令停运整改，处5000元以上5万元以下的罚款。”对于此类情况，运输行为本身就是违法行为，因此条文里的“责令停运整改”就是针对违法运输行为作出的行政处理。责令停止类行为的特点在于其违法状态随着行政违法者停止违法行为时即告终结，不会继续存在，有效阻止危害后果的继续产生和扩大。

2.第二层次一一责令消除不法状态

若责令停止违法行为不足以恢复理想法秩序，则需对行政违法者作出更进一步的处理，即责令消除不法状态。如《湖北省第七届世界军人运动会知识产权保护规定》第十六条规定“查处侵犯军运会知识产权行为的，相关知识产权管理部门可以依法采取以下措施：……（四）责令消除相关物品上违法的标志或者标记;违法标志或者标记与物品难以分离的，责令并监督销毁物品。”侵犯军运会知识产权的相关物品如果正在销售，仅仅停止销售行为并不能终结其违法状态，侵犯知识产权的行为仍在继续，此时，为了保护利害关系人的智力成果，对违法者不能仅要求停止侵权行为，还要责令其消除因侵权行为产生的不法状态。

3.第三层次——责令恢复原状

责令恢复原状可以理解为责令消除违法状态的一种高阶表现形式，但与责令消除不法状态不同之处在于责令恢复原状目的是考虑到了国家利益、公共利益或第三人利益。如国务院发布的《基本农田保护条例》第三十二条规定“违反本条例规定，破坏或者擅自改变基本农田保护区标志的，由县级以上地方人民政府土地行政主管部门或者农业行政主管部门责令恢复原状，可以处1000元以下罚款。”基本农田保护区标志被破坏或改变之后，会对有关部门的后续保护工作产生影响，或者影响到第三人对保护区的判断，比如误以为不是保护区而是普通农田而进行违反条例的活动，此时行政主体考虑到破坏基本农田会对国家利益和社会利益造成影响，且有恢复的可能性，而作出责令相对人停止继续破坏的违法行为行政行为的同时，还要责令其恢复原状，以便资源的再利用。责令恢复原状具有补救性和义务性，比起给予行政相对人的惩戒和负担，它更强调的是对破坏的公共利益和管理秩序的恢复。

4.第四层次——责令赔偿损失

还有一种特殊的责令行为，即责令赔偿损失。若相对人违法能够通过责令停止违法行为、责令消除不法状态或责令恢复原状这三种具体行政行为可以恢复到原始理想状态，并且不会对国家、集体或第三人造成实际侵害，就不需要适用责令赔偿损失这一条款的相关规定。但在行政执法实践中，存在着由于行为人违法造成结果不可逆转的情况，比如违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证私自开矿、采矿，又比如前段时间全网热议三名男性游客在景区翻越护栏破坏钟乳石的行为，这些行为对自然资源的破坏都是永久性的、不可逆转的，仅仅靠责令改正不足以弥补对国家利益、公共利益的侵害，因此需要通过经济赔偿的方式来弥补违法行为造成的利益损失。

四、结语

综上所述，通过对比责令改正与行政处罚、行政强制、行政命令的性质和特点，并结合责令改正的法理特质和结构分类，可以认定责令改正行为与其他种类的行政行为存在本质上的不同，不能简单的把责令改正归属于任何一种行政行为，而应该把它视作一种独立的、与行政处罚、行政强制、行政命令等行政行为并列的具体行政行为。