行政程序中的适用法律错误判别

□ 黄良林，黄昭作

（1.温州卫健委，浙江 温州 325000；2.广西师范大学，广西 桂林 541006）

适用法律错误最初由行政诉讼制度所建立，行政复议制度在此基础上扩大了适用范围①适用法律错误在《行政诉讼法》中表述为“适用法律法规错误”，《行政复议法》中表述为“适用依据错误”。本文为叙述方便，概称为“适用法律错误”，包括适用法律、法规、规章以及规范性文件。。之后，又被各地纳入行政机关内部层级监督以及自行纠正范围。当前，关于如何判别适用法律错误缺乏法律规定。学界为数不多的研究成果也基本停留在探讨法的适用错误的具体形态，对判别行政决定②综合借鉴《行政强制法》第二条有关行政强制执行定义中出现的“行政决定”概念、各地行政执法条例、行政程序规定等立法出现的“行政执法”概念，本文中的行政决定，是指行政主体实施法律、法规、规章以及规范性文件，针对特定公民、法人和其他组织作出的影响其权益的行政行为，包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政确认、行政给付、行政裁决、行政征收、行政检查、行政监管、信息公开等行政行为。援引法条错误属何种法的适用错误几无涉足。实践中，行政决定援引法条的性质判别经常出现行政与司法分歧，行政机关和司法机关以及司法机关之间的不同认知，导致行政救济方式选择紊乱。因此，开展行政决定援引法条错误类型研究，进而判别出适用法律错误，具有较强的现实意义。

一、行政程序中的法的适用

判别行政决定援引法条性质，首要解决的问题是确定援引法条是否属于法的适用范畴，行政救济①行政救济更多情况下是和司法救济并列使用的一个概念，有时在更宏观意义上使用，将行政救济和司法救济合用，作为法律救济的一种，包括行政机关系统内部救济和司法机关对行政相对人的救济，如行政监督、行政复议、行政诉讼制度等。参见毕可志《论行政救济》，北京大学出版社2005年版，第91-102页。才有可能在法的适用范畴下进一步区分适用法律错误还是其他法的适用错误。

（一）法的适用界定

1.法的适用领域。界定法的适用，即要确定其在法律实施中所处的地位以及厘清与其相关的法律概念。“法律的实行，或称法律的实现、实施，是指法律在实际生活的贯彻。它主要体现在两个方面：一个是凡行为受法律调整的个人和组织遵守法律；另一个是主管执法、司法机关执行和适用法律。”［1］法律实施划分为法的遵守、法的执行和法的适用。法的执行和法的适用均有狭义说和广义说。狭义上，法的执行主要指行政执法；法的适用专指司法活动，又称法律适用，主要是指司法机关将法律规范适用于具体案件的活动，包括人民法院的审判活动和人民检察院的法律监督活动。［2］广义上，两者可在同一意义层面上使用②本文采用广义说。从本文讨论的角度看，将法的执行和法的适用作区分没有实际意义，为叙述方便，文中概称法的适用。。法的适用，也称法律适用或法律规范的适用，是指一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力，将法律规范运用于具体人或组织，用来解决具体问题的专门活动。［3］法的这种专门活动具有法律效力，能够产生法律效果。

行政过程中，法的遵守通过行政相对人自觉守法或行政主体依法行政，表明法在社会生活中得到实现，权利被享用，义务被履行，禁令被遵守。如行政行为合法适当，回溯行政过程，法律实施可视为行政主体的法的遵守，也可视为行政主体的法的执行，此时法的遵守和法的执行没有本质区别。法的遵守或法的执行自然不会引发行政救济，便无对其进行合法性审查之必要。如行政行为违法或不当，法律实施方式则排除了法的遵守。法的遵守在适用法律问题的讨论上没有实际意义，非本文讨论之范围。但法的适用则不同，为法律实施的核心内容，贯穿行政权力的运行始终。既出现在调整性法律规范中，如在行政许可、行政确认等行政行为，或对行政相对人的活动予以准许，或对法律地位和法律关系予以确认，是正常社会关系下的法律实施，也会出现在保护性法律规范中，尤其是损益行政行为，如行政处罚、行政强制等，对行政相对人的权益造成一定损害，是异常社会关系下的法律实施。

随着司法中心主义向行政中心主义转移，不仅司法者的司法过程要“适用法律”，行政主体的行政过程也要“适用法律”，而且还要适用数量更多的法律。［4］法的适用多处于行政过程中，除对行政相对人法的适用外，行政内部层级监督日益凸显，穷尽行政救济得到前所未有的重视，广度深度不断拓展，救济方式更加丰富。既有层级监督中的行政复议和行政执法监督制度，又有行政机关自我纠正制度。前者如各地出台的行政执法监督规定①经北大法宝检索，截止2019年3月，全国省和设区的市共制定19部行政执法监督地方性法规，64部政府规章。行政执法监督是指行政机关内部上级行政机关对下级行政机关行政执法的层级监督。各地立法内容大同小异，重点对行政行为的合法性和适当性进行监督检查。程序上，一般先督促行政主体限期整改；逾期拒不整改的，由法制机构报请本级人民政府直接纠正。，上级机关有权撤销下级机关违法或不当行政行为；后者如部分地方行政程序立法②经北大法宝检索，截止2019年3月，自2008年湖南省制定第一部行政程序规定以来，共计11部地方政府规章。《浙江省行政程序办法》第七十三条规定：“有下列情形之一的，行政决定应当撤销或者变更：（一）主要证据不足的；（二）违反法定程序的；（三）适用依据错误的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的；（七）依法应当予以撤销或者变更的其他情形。”第九十四条规定：“行政机关发现本机关已生效的行政决定有本办法第七十三条规定情形的，可以依职权撤销或者变更。”，规定行政主体对自身作出的行政决定可以依职权撤销或变更。可见，法的适用领域贯穿于法律实施的全过程。既发生在行政执法活动中，也发生在司法活动中；既发生在行政主体层级监督中，也发生在行政主体自我纠错间。法的适用错误既包括适用法律错误，也包括行政主体、事实证据、法律程序、滥用职权和显失公正等方面法的适用错误。

2.法的适用判断工具。法的适用问题，首要解决的是法律条文适用还是法律规范适用问题。传统法律规范逻辑结构的两要素或三要素说都无法满足法的适用判别实务需要。两要素中的“行为模式”、三要素中的“处理”逻辑构造，对某些法条如行政许可条件究竟属于授权性规范、义务性规范还是禁止性规范无法解释；对税收征收条件、集体土地及国有土地上房屋征收条件等行政征收行为也同样面临判别困难。三要素中的“制裁”部分，对行政给付、行政许可、行政奖励等不含法律制裁的授益行政行为则丧失存续意义。多数情况下的行政行为不涉及法律后果，未待法律后果适用，行政行为已经终结，在法律规范逻辑结构上往往缺少法律后果，这种以法律规范为中心构建起来的法的适用逻辑体系无助于对法的适用问题的判别。

由于适用法律审查围绕援引法条展开，有必要撇开法律规范中心主义，建构一种以法律条文为中心的法的适用判断工具，这种判断工具或许在逻辑上难以自恰，但却能够满足法的适用下那种无需通过实施具有完整逻辑结构的法律规范就能完成一个法律行为的情况。由一个或若干个法律条文组合成具有一定逻辑结构的判断工具，法律条文逻辑结构可由法律事实和处理结果两部分构成。法律事实包括状态和行为，以一个或多个法条对状态或行为等法律事实进行描述。状态主要指行政相对人的基本状况或行政相对人之外的社会管理状况，包括私人状态和公共状态。行为则主要针对行政相对人而言，综合行为性质、情节、手段和结果等事实要素。处理结果是指在事实认定基础上决定如何适用法律，当满足行政许可条件给予行政许可，满足行政给付条件作出给付决定，满足行政征收条件作出征收决定，出现违法行为给予行政强制或行政处罚等。处理结果与法律规范逻辑结构中的“法律后果”或“制裁”的否定性评价不同，其对行政相对人可能是否定性评价，也可能是肯定性评价，还可能是中性评价，仅表明行政权力在社会生活中的运行结果而已，与价值评价无关。如《动物防疫法》有关疫区封锁、动物扑杀等强制性控制扑灭措施的处理结果，是在动物发生一类动物疫病这一事实状态认定基础上作出的决定①《动物防疫法》第四条规定：根据动物疫病对养殖业生产和人体健康的危害程度，本法规定管理的动物疫病分为下列三类：（一）一类疫病，是指对人与动物危害严重，需要采取紧急、严厉的强制预防、控制、扑灭等措施的。第三十一条规定：发生一类动物疫病时，应当采取下列控制和扑灭措施：（一）当地县级以上地方人民政府兽医主管部门应当立即派人到现场，划定疫点、疫区、受威胁区，调查疫源，及时报请本级人民政府对疫区实行封锁。疫区范围涉及两个以上行政区域的，由有关行政区域共同的上一级人民政府对疫区实行封锁，或者由各有关行政区域的上一级人民政府共同对疫区实行封锁。必要时，上级人民政府可以责成下级人民政府对疫区实行封锁。（二）县级以上地方人民政府应当立即组织有关部门和单位采取封锁、隔离、扑杀、销毁、消毒、无害化处理、紧急免疫接种等强制性措施，迅速扑灭疫病。，这种处理结果就不具备“法律后果”的功能。

除上述最初作出行政行为涉及法的适用外，再次作出行政行为同样面临法的适用问题。再次作出行政行为是指行政主体对最初作出行政行为的撤销或者变更行为。如《浙江省行政程序办法》第七十三条规定的行政机关对其最初作出的行政行为可以依职权撤销或者变更。该行政行为涉及对最初行政行为的判断以及在判断基础上作出处理，判断和处理均涉及法律条文的适用问题。与最初作出行政行为法的适用判断不同，最初作出行政行为判断工具中的“法律事实”表现为状态与行政相对人的行为，再次作出行政行为判断的“法律事实”仅仅限定为行政主体自身行为，包括实体和程序两方面法的适用。

综上，判别行政决定中涉及的所有法条是否属于法的适用，要分别从法律事实和处理结果上判断。对于法律事实而言，如果法条是对相对人法律事实的直接认定，则判别为法的适用；如果间接认定或者非主要法律事实认定的，不宜认定为法的适用。对于处理结果而言，凡直接影响法律后果的行政相对人行为性质、情节、主观方面、结果及具体情况等因素所依据的法条，认定为法的适用。

（二）适用法律错误的界定

1.学理基础。适用法律错误作为法律概念，见之于行政救济撤销的原因，立法对其未下定义。作为学理概念，学界尚未形成一致观点，对其界定大致分为实质定义和形式定义两种：

实质定义认为，行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。［5］也有学者认为，行政主体适用法律法规错误是指行政主体在行政法治实践中在作出具体行政行为时将所处置的行政管理事态运用法律法规作了不正确处理的一种行为状态。［6］实质定义关注重点集中在案件事实与法律依据之间的关系上，无论是语词定义还是性质定义，均没能对案件事实与法律依据之间结合形式作概括性限制，结果造成了概念外延超出实质范围，法律依据与案件事实的错误结合未必就是适用法律错误。

形式定义认为，适法错误的具体表现主要有下列几种：⑴应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。⑵实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。⑶应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了具体行政行为。⑷应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了具体行政行为。［7］从形式上说，适用法律、法规错误，是指本应适用某个法律和法规，而适用了另外的法律和法规；本应适用法律和法规中的某个条文而适用了另外的条文；本应适用有效的法律、法规，而适用了已经失效或者尚未生效的法律、法规；本应全面准确地适用法律、法规，而仅适用了其中的某一部分或者某一条款。［8］由于形式定义更多指向案件事实与法律依据错配的具体表象，这对于研究适用法律错误判别缺少了一个前提，即首先确定行政决定所涉法条是属于法律适用错误还是其他法的适用错误范畴。这正是被疏忽而实践常常感到困惑之所在，确定援引法条的属性归类是解决适用法律错误的前提，是准确判断行政行为是否合法适当的关键。

2.适用法律错误特点和定义。适用法律错误明显区别于行政行为无效、程序违法、超越职权、滥用职权等其他法的适用错误形态，具有以下自身特点：⑴发生于行政过程。无论在法律实施的何种形式下，除行政相对人法的遵守无关法的适用外，授益行政行为和损益行政行为都可能发生适用法律错误问题。⑵行政主体适格。适用法律错误的行政主体应为适格主体，如果行政主体不适格，行政行为将被确认为无效行政行为或者超越职权。⑶实体违法或不当。适用法律错误局限于实体违法，如果行政行为仅仅程序违法或瑕疵，法的适用错误将被认定为程序违法或被确认违法。⑷与法律事实认定错误存在交叉。因主要事实认定过程援引法条导致认定结果错误的，援引错误也可能属于适用法律错误。⑸适用法律的过程是运用行政权力的过程，依赖国家强制力保障实施，具有强制性，发生法律效力。因此，按实质定义法，适用法律错误可以定义为：适格行政主体依照法定程序作出行政行为时，法律事实认定或处理结果援引法条发生错误，以及法律事实与处理结果援引法条匹配错误。

（三）适用法律错误形态

对适用法律错误形态的认识是个渐进过程，结合当前有关研究以及实践状况，暂且将适用法律错误作不周延的归类。

1.阶段错误。在法的适用过程中，根据法律条文的逻辑结构，适用法律错误分为法律事实认定上的援引错误和处理结果上的援引错误。法律事实的行为或状态认定错误，将导致法律事实本身认定错误，引起处理结果援引法条错误。法律事实认定错误能导致处理结果适用错误，但也不尽然，如法律规定不同法律事实适用相同法律后果，在此情况下，事实认定错误就不会改变法的适用结果。处理结果错误包括法律事实认定引起的法条援引错误以及其自身援引错误。处理结果自身错误可能因故意错误援引造成，也可能因法律理解错误引起。

2.形式错误。⑴依据援引错误。最高人民法院就裁判文书引用法条作出相关规定①《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释［2009］14号）第一条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”，按照司法最终解决原则，行政过程中法条援引同样应遵循司法规则。理论界和实务界从不同角度、不同标准进行分类，主要包括两种情形：一种是法律援引错误。包括上位法与下位法援引错误；新法与旧法援引错误；一般法与特殊法援引错误；地方性法规与部门规章援引错误；设区的市地方性法规与省级政府规章援引错误；多法律文件与单法律文件援引错误①行政单选规则与行政多选规则的适用错误属于适用法律错误。其实，如违法行为必须有两个以上执法主体联合处罚时，通常由主要负责实施的执法主体处理，或者分别由不同执法主体按照各自法律处理，一般不可能出现一个执法主体适用非本部门负责实施的法律处罚，除非该法律有明确规定或授权。所以，同一执法主体不可能出现不同部门法多选规则援引困境。本文中的多法律文件与单法律文件适用错误，主要针对同一执法主体在其负责实施的多个法律文件选择中发生的错误援引。参见关保英《行政适用法律错误若干问题探讨》，载《法学》2010年第4期，第44页。；部门法律与公共法律援引错误②鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案（最高人民法院指导案例5号），该案依据政府规章《江苏盐业实施办法》规定实施行政许可，并对未经准运许可的给予行政处罚。政府规章违反《行政许可法》《行政处罚法》规定，行政主体选择适用部门行法，规避公共法律。参见最高人民法院网，http：／ ／www．court．gov．cn／fabu-xiangqing-4218．html，最后访问时间：2020年3月24日。。另一种是法条援引错误。包括法律概念法条援引错误，法律原则法条援引错误，具体规则法条援引错误，法律原则与法律规则法条选择援引错误。⑵未援引法条。无论行政主体出于疏忽，还是故意规避应适用的法条，［9］结果都属于未援引法条。而未援引法条在司法实践中被最终确定为适用法律错误过程曲折，最高人民法院前后判决截然不同③据统计，1995年至2014年，最高人民法院对行政决定未援引法条问题的8份判决书，态度各异，有“缺乏法律依据”“不影响行为的合法性”“违反法定程序”“适用法律不当”“适用法律错误”“形式上存在瑕疵”等不同认识。参见张亮《对行政行为未引用具体法律条款的司法审查——兼评指导案例41号》，载《政治与法律》，2015年第9期，第153页。。直至2004年，宣某成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案的出现，才算尘埃落定，明确行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误④《最高人民法院关于发布第九批指导性案例的通知》（法［［2014］337号）。。2014年，最高人民法院进一步将该案确定为行政裁判指导案例41号。自此，该援引法条未援引的，判定为适用法律错误。

最高人民法院及地方法院对未援引认识的反复足以表明未援引定性的困难，认识的渐进规律以及立法的不断修正或许决定了指导案例第41号未必就是最终结论。但实务中，未援引不能一概判定为适用法律错误，需持审慎注意义务：一是排除事后补正的未援引。行政诉讼中行政主体不能证明行政行为符合法律具体规定时，才判定适用法律错误，这是给行政主体一次补正机会，也是司法谦抑的要求。同样，在行政过程中，行政复议等行政层级监督也应当给与补正机会，而行政主体自我纠正时则可直接撤回重作。二是排除说明理由的未援引。虽然说明理由包括说明法律依据，但未援引的法律依据如属于法定不需说明理由的范围，则未援引法条就不属于适用法律错误。借鉴外国行政程序法法定不说明理由⑤德国《联邦行政程序法》第三十九条规定：“2．下列情况不需要说明理由：（1）行政机关满足一请求或符合一声明的，且行政行为未损害其他人权利；（2）行政行为的相对人或涉及的人，已知道行政机关在法律或事实方面的观点，或不需书面说明理由也可以直接了解这种观点；（3）行政机关大量作出的同类行政行为，或借助自动设备作出的行政行为，根据具体情况，不需要说明理由；（4）法规规定不需说明理由；（5）公布的一般处分。”美国《行政程序法》第五十五条规定：“除非维持原否决性或否决理由是不言而喻的，否则，在发出的通知中必须附上对否决理由的简要说明。”，概而言之，主要有以下几种情形：涉及国家机密、个人隐私或商业秘密；不言而喻的事实和法律推理；行政机关满足一请求或符合一声明的，且行政行为未损害其他人权利；行政行为的相对人或涉及的人，已知道行政机关在法律或事实方面的观点，或不需书面说明理由也可以直接了解这种观点；行政机关大量作出的同类行政行为，或借助自动设备作出的行政行为，根据具体情况，不需要说明理由。三是排除无需援引的未援引。西方国家从自由阶段发展到垄断阶段，那种无法律则无行政的严格依法行政被更为宽泛意义上的依法行政所取代，依法行政的内涵和外延发生了深刻变化，行政，本质上迄被认为是秩序的保障者，当今则应认系给付的承担者，［10］行政给付等行政行为不再严格要求有明确的法律依据。我国依法行政的发展，同样经历着相似过程。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出，行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。《立法法》进一步规定规章不得减损行政相对人权利或增加其义务①《立法法》第八十条规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。第八十二条规定：没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”。行政行为在没有法律依据的前提下，更是不得作出损益行政行为。但对于增加行政相对人权利或减损其义务的行为，不要求援引明确的法律依据。一方面，当公民和社会秩序之维护需要行政权出现时，法律不能阻止行政权的行使而使之事实上处于缺位的状态。［11］这意味着行政应急不必苛求法律依据。另一方面，无论如何审慎从事法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——提供答案。换言之，法律必然有漏洞。［12］法律不可能面面俱到，即使是法律关注的公域，也只对干预行政作出保留。仅在行政权侵害国民之权利自由或对于国民课以义务负担等不利益之情形，始须有法律根据，至于其他行政作用，则在不违反法律之范围内。均得自由为之，无需有法律授权。［13］总之，在职权范围内作出的行政行为，与法律及法律的精神没有抵触就可以实施。如增进公共利益，保护公民、法人的合法权益，为公众提供各种服务的行政措施等。这些行为有利于社会，只要在行政机关的职权范围内，与法律及法律的精神、原则不抵触，就可以作为。［14］可见，无需直接援引法律依据，受法律严格限制，主要适用于行政给付等授益行政行为，该类未援引法条不属于适用法律错误。

3.实质错误。实质错误主要指理解和把握法条内容上发生的各种差错。该类错误没有理论类型，通常存在于行政救济实务中，具有开放性和非周延性特征。⑴文理错误。一是错误理解法律概念②适用法律错误表现之一：适用法律概念错误或错误解释了法律概念。参见朱新力《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第253页。、法律原则、法律规则等法条的主要内容和精神。法律概念和法律原则通常具有宏观性、高度概括性和包容性，容易形成不同理解，实践中常常遇到不同救济机关甚至同一救济机关对同类案件适用法律截然不同的情况，其中必然有一种甚至全部存在适用法律错误。如政府信息公开案件中，因对政府信息概念的理解偏差造成案件被纠正的情况较为普遍。行政处罚案件中，没有正确把握教育与处罚相结合原则，执法陷入“可罚尽罚”的不良倾向，严重偏离立法宗旨和基本精神。法律规则与法律原则关系的正确援引决定适用法律正确与否，尤其当同一案件分别适用具体法律规则与法律原则时将得出冲突结论，法条援引考验行政主体执法智慧。1889年，美国纽约上诉法院审理的里格斯诉帕尔墨案引发学者对规则与原则关系的思考。规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式。在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。［15］规则和原则这一关系在具体行政过程中常常错位，造成适用法律错误。二是错误运用适法规则。法的适用中，仅按文义适用法律将陷入机械主义泥沼，在文义之外更应遵循指导法条应用的一套适法规则。某些情况下，即便法条选择正确，但适法规则应用错误，同样出现适用法律错误。如行政实务中之常见错误：其一，法的对人效力选择错误。如在行政许可领域，将未获得准入的行政相对人排除在许可监管外；在行政给付领域，将满足给付条件的不予给付或不满足条件的纳入给付范围；在《政府信息公开条例》修改前，政府信息公开主体利用“三需要”①2007年1月17日，国务院第165次常务会议通过的《中华人民共和国政府信息公开条例》第十三条规定，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。将申请人排除在依申请公开对象之外，等等。其二，法的时间效力选择错误。对“实体从旧、程序从新”原则与“法不溯及既往”原则不能正确理解和处理，容易造成援引错误。其三，法律责任层级选择错误。同一法条内法律责任通常区分为不同层级，如“情节轻微”“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”“构成犯罪”等，由于不同法律对处罚层级关系规定常有出入，行政主体未能结合立法原则和精神，准确把握处罚层级间“并列”“递进”“包含”等关系，造成适用法律错误。⑵肆意曲解。如果说前一错误是行政主体法律把握的非主观过错，那么对法条的取舍曲解则是主观故意。行政主体援引法条按需适用，任意取舍内容，故意曲解其义，出现援引法条正确但适用法律错误的情形。根据行政决定需要，对同一法条部分适用、部分忽略；不同法条间随意组合，表现为规则间有利援引、无利回避，违反原则和规则适用次序。如海南惠

普森医药生物技术有限公司与文昌市人民政府无偿收地行政处罚纠纷上诉案②《海南省高级人民法院行政判决书》［（2011）琼行终字第118号］。，行政主体文昌市政府作出的《关于依法无偿收回海南惠普森医药生物技术有限公司国有土地使用权的决定》，依据1995年1月1日起施行的《城市房地产管理法》第二十五条规定，收回行政相对人国有土地使用权。虽然援引法条不存在错误，但行政主体对法条内容进行不当取舍，选择适用其中的一般规定，故意回避除外条件。事实上，行政相对人在法律事实“土地闲置”状态的原因认定上完全符合“政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”条件，而行政主体的刻意回避除外条件导致适用法律错误。

二、软法援引与法的适用

解决适用法律错误问题，首先要从硬法与软法区分的角度排除不属于法适用范畴下的法条援引。

（一）软法援引不属于法的适用

传统行政法总是从硬法角度思考适用法律错误问题，但自公域软法的一般理论建构后，软法领域内的适用法律错误问题便呼之欲出。软法的出现，在一定程度上助推了司法中心主义向行政中心主义转变。相对于硬法而言，软法指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施就能够产生社会实效的法律规范。［16］在公法领域内，立法实践中出现大量软法并广泛应用。与结果导向的硬法主要依靠事后的强制实现明显不同的是，软法更重过程导向，其效力实现的重点被置于“实施”而非“适用”环节。［17］就法律的规范性而言，软法主要侧重于为公共主体的行为选择提供导向。［18］在法律实施方式上，软法主要依靠行政主体建立价值引导和相对人自觉守法协同实施，行政权力在软法实施中发挥的功能，表现为其所设定的公共行为方式多为非强制性的，较少详细规定违法责任，一般不会规定诉诸国家强制力来追究责任。［19］软法法条通常以概念、法律原则、倡导性条款、激励性条款以及弹性条款等形式出现，往往不具有完整的法律事实和处理结果的逻辑结构。软法的上述特征决定了其在行政决定中通常不直接规制行政相对人的权利义务，不对行政相对人或者第三人产生不利影响，不具有法律效力，不直接产生法律效果。由于软法的“实施”性质，在以“适用”为主要内容的行政决定里援引为低概率事件。而一般地，软法援引不直接对行政相对人的权益产生不利影响。在某些情况下，即使立法者并不指望法律会被付诸实施，通过法律宣布某种行为违法只是一种象征性的姿态，但其依然有表明立法者反对某种“罪恶”或者“错误”行为的功能。［20］立法者的姿态并不能改变软法规范，仅仅只对行政相对人起到指引作用的事实，对其不遵循指引的行为不作否定性评价，或者即便作否定性评价，也不施以强制性措施。按照《行政复议法》《行政诉讼法》规定，行政决定援引软法不属于行政救济受案范围。按照本文提出的法的适用判断工具进行分析：软法法条既不对法律事实作出判断，也不直接规定处理结果。软法法条的援引不属于法的适用范畴，更谈不上适用法律错误问题。

（二）软法的适用法律例外

尽管软法通常不纳入适用法律审查范围，但绝不意味着软法实施完全游离于法律救济之外，在行政决定援引软法的一些特殊情况下，当软法法条担当某种国家强制力功能时，就属于法的适用，同样面临适用法律错误判别问题。

1.向一般条款逃逸。法律适用者寻找的不是适用具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。无论法律秩序在外部和形式上的划分如何，必须将法律秩序作为价值评价的整体来适用。［21］当行政行为没有具体规则可援引或者援引具体规则将与法律基本原则相冲突时，转而援引或权衡后援引一般条款。此种情形下，一般条款担纲了具体规则的适用功能，需要对法律事实作出认定或者对处理结果作出决定，对行政相对人的权利义务产生了法律效力。软法适用辄需纳入合法审查范围。如《反不正当竞争法》规定的具体不正当竞争行为无法涵盖的新型不正当竞争行为，行政执法中通常依据该法第二条有关不正当竞争行为的概念①《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。对其是否属于不正当竞争行为的法律事实进行认定。

2.软法与硬法混同。我国软法研究起步较晚，软法研究尚处于初始阶段。理论成果的非成熟性，使得具体法条的软硬法区分困难。同时，有些法条兼具软硬法属性，如某些行政法律的基本原则。前述软法法条对行政相对人的行为起定性或价值判断作用，并继而为适用硬法做铺垫。对于此类软硬法属性模糊或二者兼具的法条，其适用必定影响行政相对人权利义务，对其进行适用法律审查成为必要。如《政府信息公开条例》第二条有关政府信息的定义①《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”是行政主体决定信息公开的依据，援引该法条用于判定依职权或依申请的信息是否属于政府信息的范围。这是对政府信息这一法律事实的认定，并为其后决定是否公开的处理结果提供认定根据。再如《反不正当竞争法》第二条规定的反不正当竞争法基本原则②《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”，对经营者在生产经营活动中违反诚信原则和商业道德的行为是否符合市场竞争的价值取向给出指引和评价，为后续处理结果的决定提供依据。

3.衍生强制行政相对人。软法具有一体两面的特点，一方面，软法的非强制性实施主要指向行政相对人。另一方面，就行政主体而言，软法仍具有强制性，如依法行政原则就是对行政主体的刚性要求。行政主体违法或不当履行软法法条，将对行政相对人权利造成衍生侵害。在此情形下，行政救济审查认为软法适用错误可归结为适用法律错误的，可予以认定。如作为软法表现形式之一的法律原则，尽管未直接对行政相对人适用国家强制力，但法律原则的援引可能造成行政相对人合法权利损害。以《行政许可法》的信赖保护原则③《行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”为例，因公共利益的需要，行政主体有权变更或撤回生效行政许可，此种强制并非立法对行政相对人的直接规制，而是主要规制行政主体行为，但却在处理结果上可能对行政相对人权利义务产生实际的不利影响。如果变更或撤回已经生效的行政许可，是由于对“行政许可所依据的客观情况发生重大变化”这一法律事实认识错误导致援引信赖保护原则所作出的一种处理结果，那么，在认定法律事实与作出处理结果上援引法条作了错误关联的，援引法律原则便属于适用法律错误。

三、说明理由与法的适用

适用法律错误除需要区别软法援引错误与硬法援引错误外，还需要区别援引法条究竟属于法的适用还是属于行政行为说明理由。

（一）说明理由援引

传统社会，行政权的行使无需向个人宣示依据及其理由，个人更无权知悉行政权运作过程，因为这些服从他人指令的人们承担了其角色所应该履行的义务。［22］法治国家，行政机关必须说明裁决理由，［23］全面推行说理式文书。行政决定援引法条除了法的适用外，相当部分法条用于说明理由。有关行政行为说明理由概念，理论界存在些许差别，但轮廓大体一致，内容主要移植于国外行政程序法精髓，行政行为说明理由是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。［24］由于我国尚未制定《行政程序法》，有关行政行为说明理由散见于部门法律中，如《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《政府信息公开条例》①《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”《行政许可法》第三十八条规定：“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”《行政强制法》相对《行政处罚法》《行政许可法》更多条文规定了说明理由制度，对各类行政强制措施和行政强制执行都作了要求。《中华人民共和政府信息公开条例》第三十六条规定：“……对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复：（三）行政机关依据本条例的规定决定不予公开的，告知申请人不予公开并说明理由；（五）所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的，告知申请人并说明理由”。以及行政程序、执法监督等地方性法规规章中规定的有关说明理由内容。一般地，行政行为说明理由包括事实认定理由、适用法律理由②适用法律理由内容既包括所援引的法律依据，也包括援引该依据的理由。本文中的适用法律理由专指援引法律依据的纯粹理由，不包括适用法律依据自身。和裁量考虑理由。

（二）说明理由辨识

行政行为理由说明围绕法的适用展开，但不能因此认为所有理由说明所援引法条均为法的适用依据，说明理由是在法的适用过程中对援引法条的一种法律理解或解释，具体要根据行政决定进行甄别。

1.事实认定理由。行政决定所要认定的生活事实并不单纯，而是泥沙俱下。法律普遍性的一条必然的推论就是严格限制在做出官方选择时所参考的有关事实的范围，［25］这种限制就是通过法律选择涵摄将复杂的生活事实转化为符合法律构成要件的法律事实。生活事实涵摄于法律事实过程中，援引法条除作为法的适用形式下用于认定社会管理状态和行政相对人违法情节、手段、结果和主观恶性程度等事实部分外，常常作为法律事实认定理由。一是为法律涵摄过程及其结论的合法性与正当性陈述理由。生活事实涵摄于法律事实过程中，一部分援引法条用作形成法律事实，作为适用法律依据；一部分用作论述涵摄过程及结论的合法性或正当性，该部分援引则主要充当理由说明。如陈某梅与杭州市公安局萧山区分局等处罚及行政复议上诉案，公安机关以当事人违反了《治安管理处罚法》第二十六条第（四）项规定③治安管理处罚法》第二十六条规定：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：……（四）其他寻衅滋事行为。，构成寻衅滋事行为，决定给予当事人行政拘留5日的行政处罚。该案法律依据符合完整的法律条文的逻辑结构，事实部分为行政相对人从事法律禁止的寻衅滋事行为，处理部分是行政相对人承担行政拘留的法律责任，《治安管理处罚法》相关条款为该案提供了行政处罚的适用依据。但认定寻衅滋事行为的前提需要有事实理由支撑，该案中行政相对人之所以构成寻衅滋事行为，是因其行为违反了《信访条例》第十四条第二款和《浙江省信访条例》第十九条规定①《信访条例》第十四条第二款规定：“对依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求，信访人应当依照有关法律、行政法规规定的程序向有关机关提出。”第十八条规定：“信访人采用走访形式提出信访事项的，应当到有关机关设立或者指定的接待场所提出。”《浙江省信访条例》第十九条规定：“依法应当通过诉讼、仲裁、行政许可、行政确认、行政裁决、行政给付、行政复议等法定途径解决的投诉请求，信访人应当按照有关法律、法规规定的程序向有关国家机关提出。”。《信访条例》相关法条对行政相对人非正常上访、超越信访合理表达诉求界限、不按正常法律途径解决这一事实，提供了认定标准和理由。至于非正常上访是否构成寻衅滋事违法事实，需要通过对非正常上访与寻衅滋事之间的合理逻辑论证和推导。由此可见，有关信访法条不是直接认定寻衅滋事违法事实的依据，而是违法事实认定的前置性论证依据，是《治安管理处罚法》“其他寻衅滋事行为”的法律解释理由。二是凡不直接用以认定主要法律事实的法条援引属于说明理由。作为法律事实认定依据的法条应当直接作用于行政相对人，直接产生、变更或消灭法律关系，在处理结果上将直接产生法律效力。而那些间接的、侧面的或需要指引转致才能关联主要事实，位于适用法律依据外围远离事实中心的法条以及用于认定非主要事实的法条，其共同特征是距离主要事实中心越远，作为适用法律依据的功能越弱，而说理作用则越强。如王某某不服某省司法厅举报投诉处理申请复议案②浙江省人民政府行政复议决定书［浙政复（2018）318号］。，某省司法厅《关于王某某来信的答复函》称，依据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十三条规定③《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十三条规定：“司法行政机关应当及时审查投诉材料，对属于本机关管辖范围并符合受理条件的投诉，应当受理；对不属于本机关管辖范围或者不符合受理条件的投诉，或者应当由司法鉴定协会给予行业惩戒的投诉，不予受理，但应当告知投诉人寻求救济的途径和办法。”，对王某某的投诉举报事项不具有行政管辖权。同时，援引《卫生部关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》相关规定④《卫生部关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》（卫医管发（2010）61号）第四点规定：“（一）各级医学会要继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定鉴定职责，进一步加强专家队伍建设和规章制度建设。（二）对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。”，告知王某某向职能部门或鉴定委托部门反映有关情况。该行政决定所援引的卫生部通知的目的在于说明举报投诉处理主体为卫生部门，而非司法厅。援引的卫生部通知非行政决定的法律依据，不属于法的适用范畴，其在行政决定中担当的主要功能是说明理由，说明法律条文逻辑结构中法律事实部分的状态情况，即司法厅对本案没有行政管辖权这一状态的事实理由。三是援引证据规范常常用于说明理由。法律事实的认定过程是对生活事实的归纳、提纯、定性以及对法律依据的分析、解释和演绎的逻辑推理过程，而这种对事实进行筛选的过程必须结合行政证据规则加以说明，［26］涉及证据规范⑤最高人民法院审判委员会2002年6月4日第1224次会议通过的 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对行政证据作了详实规定，明确最佳证据规则、传闻证据规则等。援引。证据规范既可能是行政救济中对行政主体取证程序合法与否的裁决依据，也可能是认定行政决定合法与否的理由根据。如证明案件主要事实的鉴定意见，因不符合证据规范的形式要求不被采信，导致案件主要事实不清、证据不足被撤销。而对该鉴定意见进行合法评价的证据规范，为行政决定的事实认定理由，非适用法律依据。

2.适用法律理由。行政主体遵循法律条文的逻辑结构，在认定事实的基础上，依据法条形成处理结果。处理结果部分援引法条，不可一概而论视为适用法律。某些情况下，尽管援引法条具有适用法律表征，但实际只是适用法律的理由。一是法律推理理由。如果公民找不出决定背后的推理，他便说不出是不是可以复审，这样他便被剥夺了法律保护。［27］适用法律前的推理为了分析说明行政行为是否合法适当，便于行政相对人接受推理结论。从法律推理的角度看，推理过程援引法条的目的在于说明理由。如“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案①最高人民法院指导案例89号，最高人民法院网：http：／ ／www．court．gov．cn／fabu-xiangqing-74112．html。，燕山派出所认为行政相对人为女儿办理户口登记所取名字“北雁云依”不符合《婚姻法》第二十二条②《婚姻法》第二十二条规定：“子女可以随父姓，可以随母姓。”规定，拒绝办理户口登记。行政主体作出不予行政登记的具体行政行为，其法律依据应当为《户口登记条例》的相关法条，而《婚姻法》第二十二条只是行政主体拒绝登记的推理理由而已。二是法律选择理由。在行政决定过程中，经常面临法律依据的选择，如上位法与下位法的选择、新法与旧法的选择、一般法与特殊法的选择、法条竞合的选择，等等。为体现行政决定的正确性，常常援引法条说明选择理由。如援引《立法法》有关法律冲突与适用规定，为法律选择寻求理由支撑。

3.裁量考虑理由。在法律条文逻辑结构上，自由裁量主要针对处理结果，法律事实认定上的法律选择和涵摄不属于裁量范畴，因为事实认定属于合法性问题，并非合理性问题。裁量决定结论是法的适用结果，而裁量过程援引法条的唯一目的在于说明理由裁量决定的合理性。如《浙江省人口与计划生育条例》规定③《浙江省人口与计划生育条例》第四十一条规定，违反本条例规定生育的，对男女双方分别按照统计部门公布的当地县（市、区）上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均可支配收入的下列倍数征收社会抚养费：……（五）未满法定婚龄生育的，按照一点五倍至二点五倍征收。，未满法定婚龄生育的，应当征收社会抚养费。某行政主体在裁量社会抚养费上，举重以明轻，参照《行政处罚法》有关从轻或减轻行政处罚的立法精神④《行政处罚法》第二十五条规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。”，给予减轻征收金额。该案所援引的《行政处罚法》法条为行政处罚行为，而社会抚养费征收属于行政征收行为。若不加区分地将行政处罚法条作为本案法的适用依据，将是荒诞不经的，援引行政处罚相关法条仅仅只是减轻行政征收决定的比照理由。

四、适用法律错误判别

通常情况下，行政决定会援引诸多法条。行政救济中，援引法条错误是否都属于适用法律错误？答案是否定的。法条援引错误的判别应当结合法的适用错误形态与行政救济形式综合分析。

（一）撤销

1.主要事实不清。行政决定因主要事实不清被撤销，多数情况下是由于事实和证据本身的缺陷引起的，不涉及法条援引，更无关适用法律错误问题。撤销原因的选择上应注意区分：⑴援引法条在事实认定中仅起说理作用，不决定主要事实不清大局的；或作为证据规范适用，不改变证据不足格局的；按主要事实不清证据不足撤销。如某公司不服省物价局行政处罚申请复议案①浙江省人民政府行政复议决定书［浙政复（2018）157号］。，行政复议机关以主要事实不清予以撤销。该案认定行政相对人存在变相提高标准收取管道流量费、变相提高标准收取燃气服务费和变相提高标准收取管输费三种价格违法行为的情况下，行政主体仅就其中收取管输费行为作出处理，属于事实不清。该案行政决定《责令整改通知书》所援引的《国家发展改革委关于加强地方天然气输配价格监管降低企业用气成本的通知》第三点规定②《国家发展改革委关于加强地方天然气输配价格监管降低企业用气成本的通知》（发改价格［2016］1859 号）：“减少供气中间环节。积极推进体制机制改革，减少供气层级。天然气主干管网可以实现供气的区域，不得以统购统销等名义，增设供气环节，提高供气成本；对没有实质性管网投入或不需要提供输配服务的加价，要尽快取消。”，主要用于证成行政相对人在未提供管输服务的情况下收取管输费用构成违法事实，该援引内容未造成主要事实不清后果，即便援引错误也不能定性为适用法律错误。⑵援引法条为法律事实认定的主要依据，或取证程序违法导致证据不足的，按主要事实不清证据不足、适用法律错误、程序违法等多项错误并用定性。

2.违反法定程序。多数情况下，程序法条只在行政救济程序中用以判断行政行为合法与否的依据，行政决定不直接援引。如《行政处罚法》《行政许可法》等有关时效规定，行政行为遵循但不援引。一旦行政决定援引程序法条，就有必要讨论法的适用错误的具体形态。适用法律错误包括适用实体法错误和适用程序法错误。就程序违法而言，在法的适用错误形态上发生程序违法与适用法律错误竞合。一方面，具有外在价值的东西是有用的，即使它对某事和某人不是实际有用的，那也必定是潜在有用的。具有内在价值的东西则不必对任何事和任何人有用。它自身就有价值，即它的存在为了它自身的缘故就是值得的。［28］行政程序恰恰具有这样的两种价值：外在价值和内在价值③英美程序价值理论存在两种模式：一种模式是偏执于法律程序的功利性，强调程序对于形成好的法律或者实施实体法的有用性，称之为外在价值；另一种模式则偏执于法律程序的正义性，强调程序的内在道德性，称之为内在价值。前者一般被称为程序工具主义，后者则被称为程序本位主义或者过程中心主义。参见陈瑞华 《走向综合性程序价值理论——贝勒斯程序正义理论述评》，载《中国社会科学》1999年第6期，第121页。。这既是《行政复议法》《行政诉讼法》 以及行政程序地方立法等将程序违法与适用法律错误并列为行政行为撤销原因的理论根据，也是法治理念从唯实体到重程序转变的具体体现。行政程序上，法的适用错误表现在法律事实认定和处理结果形成过程中的行政行为方式、方法、步骤和时效等方面的错误，尽管此种错误可以归结为适用法律错误，但鉴于行政程序的独立价值，立法将法的适用在程序上的错误判别为程序违法。另一方面，行政程序连续作用于行政行为运行全周期，不限于行政行为的某个运行节点。除行政决定的作出终结行政程序外，行政程序环环相扣的流线特征表明其对行政相对人实体权利义务不产生影响。程序违法如无实体载体，除行政程序中的自体救济外，行政复议和行政诉讼因行政程序欠缺处分性和成熟性而不可诉。适用法律错误却总是直接影响行政相对人实体权利义务，符合行政成熟原则④王名扬认为，成熟原则是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程序，才能允许进行司法审查。参见王名扬《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第637页。姜明安认为，成熟原则即“司法审查时机成熟”原则，是被指控的行政行为只有对相对人发生了实际不利影响并适于法院审查时才能接受司法审查。参见姜明安《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第301页。美国学者伯纳德·施瓦茨认为，如果受指控的行政行为已经“成熟”到了可由法院进行审查的程度，则法院可予受理，并进行相应审查如果尚未“成熟”到可由法院进行审查的程度，则法院受理时机尚早。参见（美）伯纳德·施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第478页。才可诉。一个不可诉的行政程序援引法条以实体上的适用法律错误来裁判，将与行政成熟原则相背离，撤销的原因将是不言而喻的。

3.超越职权。超越职权包括根本没有行政主体资格、超越事务管辖权、超越地域管辖权、超越级别管辖权、超越了法律规定的职权等。［29］法的适用错误之一是行政主体超越职权作出行政行为。行政决定超越职权分两种情况：一是没有援引法条直接作出决定，二是援引法条越权作出决定。第一种情况因不涉及具体法条，不作讨论。第二种情况如管辖权法条援引错误的同时存在适用法律错误，则可能出现超越职权与适用法律错误竞合。如受委托组织以自己名义作出行政决定，并在法律事实认定和处理结果单项或两项存在援引法条错误问题，因行政主体无权限，再审查适用法律错误已无实质意义，直接按超越职权认定法的适用错误。

4.滥用职权。滥用职权，是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的。［30］滥用职权与适用法律错误的主要区分在于主观故意，前者尤其明显，后者不作要求。滥用职权因由不同，法的适用错误判别结果也不同，具体而言：⑴违背立法目的。行政行为符合具体规则，但不符合立法目的、立法精神和原则。如钓鱼执法，诱导相对人违法后施以处罚。从援引法条表面看，因其不该实施法律制裁而实施了法律制裁，不该援引法条而作了援引，属于适用法律错误。但从法律实施功能看，法的适用是为矫正社会失序行为，使之回归法律轨道。诱导违法显然在破坏法治秩序，与法律实施目的背道而驰，主观过错程度比单纯适用法律错误高，归类滥用职权更恰当。⑵与法律不相关的考虑。［31］如有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人符合法定条件和标准，行政主体没有根据《行政许可法》规定按受理申请的先后顺序作出许可决定①《行政许可法》第五十七条规定：“有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。，而是直接许可给利益关系人，不考虑相关因素。如对不满14周岁的人或不能辨认、不能控制自己行为的精神病人实施行政处罚。援引法条进行法律事实评价时，需要审查法条对人效力、时间效力和空间效力。依据《行政处罚法》规定，前述群体不予行政处罚②《行政处罚法》第二十五条规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。”第二十六条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。”。此两种情况构成单行法律与公共法律之间的不当援引。就单行法律而言，与法律不相关的考虑未必导致适用法律错误；就公共法律而言，对法律适用任意规避取舍，构成适用法律错误。但权衡主观过错程度，与法律不相关的考虑当属滥用职权。⑶显失公正。行政决定明显故意违背常理，违背合理性和公正性原则。在适用法律正确的外观下隐藏着自由裁量的肆意，援引法条错误显属滥用职权。

（二）确认违法

确认违法行政行为的法的适用错误因由复杂：一是行政行为因适用法律错误应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，立法姑且迎合公益，不予撤销，拟制为确认违法。此情况下的援引法条错误不再判定为适用法律错误。二是行政行为程序轻微违法，但对行政相对人权利不产生实际影响。该类救济形式拟制确认程序违法，无关适用法律错误问题。三是行政行为违法，但不具有可撤销内容。除事实行为外，行政行为违法可能由适用法律错误引起。若以适用法律错误为由撤销行政决定，将面临撤无可撤的尴尬境地。故有必要在确认违法的同时，指明援引法条错误的形态。如政府信息公开行政决定中，行政主体错误援引《政府信息公开条例》相关规定①《中华人民共和国政府信息公开条例》第十五条规定：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”，将涉及商业秘密、个人隐私的政府信息判断为不公开可能对公共利益造成重大影响的情形予以公开，导致商业秘密、个人隐私被泄露。因涉密政府信息已经被公开，可径行确认行政行为违法。四是行政主体改变原违法行政行为，行政相对人仍要求确认原行政行为违法的。行政决定因原行政行为被改变而不复存在，无论援引法条错误是否为适用法律错误，以适用法律错误进行裁决已经失去实际意义，直接确认违法即可。

（三）确认无效

无效行政行为的判断标准为“重大且明显违法”，即“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”［32］包括行政行为实施主体不具有行政主体资格，减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据，行政行为的内容客观上不可能实施等。对于没有行政主体资格的无效行政行为，不是行政决定不发生错误援引事实认定法条（包括行政职权法条）或处理结果法条的情况，只是相对行政主体资格缺失这一重大且明显的错误，适用法律错误显得无关紧要，故无需判别。对于减损权利或增加义务没有法律依据的行政决定，不同于有法律依据但未援引按适用法律错误论处的情形，法的适用错误按确认无效认定。如雷某祥与自贡市贡井区人民政府其他行政行为行政诉讼案②原告雷某祥与被告自贡市贡井区人民政府其他行政行为行政判决书［（2018）川03行政赔初2号］。，行政主体在没有任何法律依据的情况下肆意作出对被征收房屋居民断电决定，法院裁判行政决定无效。对于其他重大且明显的无效行政行为，兜底情形复杂。同一援引可能遇到适用法律错误与行政行为无效竞合，由于“违法——可撤销的与违法——无效的之间的界限在具体案件中很有可能是模糊的，因此选择适当诉讼种类起诉的风险不由原告承担，在适法提起的撤销之诉中，查明行政行为无效的，作出确认诉讼，撤销诉讼转变为确认诉讼。”［33］而且行政处分未经撤销、废止，或未因其他事由而失效者，其效力继续存在，无效之行政处分自始不发生效力。［34］为更有效维护行政相对人权益见，适用法律错误撤销被无效行政行为吸收，确认无效。如安庆市国土资源局与安庆市军成职业培训学校处罚及行政赔偿上诉案，行政主体实施行政处罚，该援引《土地管理法》甲条款却援引了乙条款，属于典型的适用法律错误，法院认为行政主体的行政处罚存在重大且明显违法情形，判定行政行为无效。

（四）责令履行

行政不作为分默示不作为和明示不作为。默示不作为表现为不予答复，不作任何行政决定，不涉及援引法条，不作适用法律错误评判，行政救济形式只有责令履行。明示不作为以行政决定形式对行政相对人的诉求表示明确拒绝：或援引职权法条声明诉求不属于其职权范围，或不援引法条径行拒绝。援引法条不履行是后行为否定性行政决定对前行为不作为的肯定和强化，其自身并不增加行政相对人新的损益。当行政主体确有履行义务，意味着援引职权法条错误属于适用法律错误。此种错误撤销并无必要，因该适用法律错误的撤销已经包含于职权行为的责令履行之中。［35］对履行尚存意义的行政不作为，确认违法也不妥。故明示不作为非不可判定为适用法律错误，而是纠缠于援引法条错误类型判别已经失去实际意义，责令履行才是最经济和最合行政救济之目的。未援引法条径行拒绝，有依据不援引属于适用法律错误，出现撤销和责令履行竞合，直接责令履行。因适用法律错误引起的行政主体不作为，责令履行没有意义的，确认违法。

（五）瑕疵指正

瑕疵指正不是一项独立的行政救济类型，在行政救济中发现行政行为违法但尚不构成行政程序和行政监督地方立法以及《行政复议法》《行政诉讼法》上的否定性评价，又不得不表明救济机关态度的一种形式。行政瑕疵分程序瑕疵和实体瑕疵。适用法律瑕疵为实体瑕疵中的一种形态，是指援引法条错误，但不影响行政相对人权益。对适用法律瑕疵，没必要认定为适用法律错误，但应当在救济文书中予以指正。如某药业有限公司不服某市卫计委投诉处理申请复议案①行政复议决定书（温政行复〔2018〕12号）。，行政主体在对行政相对人投诉处理回复中，为说明医院联合采购药品过程合法有效，援引了旧依据，行政复议机关以适用依据错误为由撤销行政行为，责令重作。该案中旧依据与新依据就援引条文内容没有区别，援引结果不构成对行政相对人的权益损害。责令重作无非将旧依据改为新依据，行政决定内容没有实质变化。此种援引不宜认定为适用法律错误，宜予维持并予指正。

行政决定援引法条或该援引未援引法条，可能构成法的适用，但不能因此断定援引法条或该援引未援引法条一定属于法的适用范畴。在一般意义上，软法由于不具有国家强制力，软法援引无关法的适用，只有当软法在特定情况下被附加硬法功能时，才进入法的适用视野。援引法条用于行政行为说明理由时仅表明援引法条与法律事实认定或处理结果上的一种关联，不具有法律效力，不产生法律效果，无关法的适用。在法的适用语境下，援引法条错误不能简单地一概以适用法律错误定论，而应结合法条的实体或程序性质以及在法律事实认定和处理结果上所具有的功能等要素进行细分判断。