论行政和解中的行政优先权行使

摘      要：一般情况下，行政和解中均赋予行政主体一定的行政优先权，以维护公共利益，实现治理目标。但行政优先权的过度行使会损害行政和解的合意性，侵害行政相对人等其他主体的合法权益。因此，行政和解中的行政优先权必须在一定限度内行使。为了防止行政主体以合意之名行单方管制之实，必须对行政优先权的行使进行规制。

关  键  词：行政和解;行政优先权;行政和解协议

中图分类号：D922.1        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2019）05-0092-11

收稿日期：2019-01-31

作者简介：殷守革（1985—），男，山东郓城人，山西大学法学院讲师，法学博士，研究方向为行政法学。

基金项目：本文系中国法学会2018年度部级法学研究课题“行政和解的规范构建”阶段性成果。项目编号：CLS（2018）D32。

经国务院批准，证监会于2015年2月17日公布了《行政和解试点实施办法》（以下简称《行政和解办法》），并于同年3月29日起施行，这是我国第一次在制定法中规定行政和解①制度。《行政和解办法》为我国在证券期货领域运用行政和解进行监管提供了法律依据，也为其他领域制定相应的法律规范以及运用行政和解进行治理提供了参照和指引。行政和解体现了行政性与合意性的双重特征。行政和解协议的行政性使其区别于民事合同，而其合意性又区别于行政行为。行政和解作为一种行政方式，以实现行政秩序和公共利益为目的，行政性是行政和解的本质要素，居于主导地位;合意性是行政和解的基本要素，居于从属地位。在行政和解中赋予行政主体一定的行政优先权能够确保公共利益的实现，但行政优先权的过度行使又将损害行政相对人的合法权益。因此，行政主体在行政和解中行使行政优先权必须在一定的限度内行使，以确保既能通过行政和解实现治理目标，也能保护行政相对人的合法权益，从而取得公共利益和私人利益的平衡。

一、行政和解中行政优先权的解析

（一）概念之争

在行政行为和行政协议中的双务协议领域，行政主体所享有的某种强制性权力，学界并无明确的定义，称谓也多有不同，[1]有学者称之为行政优益权，这意味着行政主体对行政相对人的优先权以及国家给予行政主体的优惠条件，[2]包括行政优先权和行政受益权。行政主体的这种强制性权力有时也被称为行政特权，“主要是指作为行政契约一方当事人的行政主体，在行政契约的履行中以公权力主体身份单方面享有的强制性权力，系作为契约一方当事人的行政主体单方面享有的、不同于普通契约中当事人权力义务对等关系的强制性权力。”[3]有学者认为这种强制性权力只是行政优先权，不包括行政受益权，因为“它体现行政主体与行政相对方的关系”。[4]行政优先权是行政主体对行政相对人所拥有的主导权，[5]与行政受益权所体现的关系不同，即行政优先权体现的是行政主体与行政相对人的关系，而行政受益权体现的是国家与行政主体的关系。有学者甚至将这种强制性权力称为行政主导权。[6]

（二）行政和解中行政优先权的确立

使用行政优益权或行政特权似乎占据了主流，有学者甚至认为“更多的学者选择了‘特权这种称谓”。[7]但笔者认为，使用行政优先权这一概念更符合行政和解要表达和实现的目的，也更容易被理论界和实务界接受。特权的表述凸显了行政主体和行政相对人之间权利义务的不对等，不符合现代行政法追求的协商民主理念，并且行政优先权已是约定俗成的概念，再创造特权概念亦非必要，行政优先权已经涵盖了行政特权所要表达的强制性意涵。行政受益权体现的是国家与行政主体之间的关系，而行政和解没有体现这层关系。因此，使用行政优先权概念既符合理论要求，也符合实际。

（三）行政和解中行政优先权的界定

行政和解通过合意来实现行政目标，既体现了合意性也体现了行政性。行政主体無论采用公法制裁还是私法契约进行治理，根本目的均在于维护行政秩序和确保公共利益的实现。为了确保行政和解协议的履行，必须赋予行政主体对行政相对人一定的主导权，而这种强制性的权力即被称为行政优先权。行政主体所享有的行政优先权源于法定，至于在行政和解协议中约定的行政优先权条款，在不违背法律规范的前提下，也应当承认其效力。

⒈行政和解中行政优先权的属性。第一，行政主体单方享有。行政和解中的行政优先权与行政行为中的行政优先权一样，都由行政主体一方享有。行政主体在行政和解协议履行中拥有行政优先权，主要是因为行政和解的行政性以及公共利益等因素决定的。行政和解协议虽然需要行政相对人的同意才能成立，但行政和解作为行政行为的一种替代机制，也是作为一种行政方式而存在的，行政和解也必须像行政行为那样实现行政治理的目标，如果行政和解不能达到行政法上的治理目的，行政和解作为一种治理手段在行政法上就不会被认可。第二，行政优先权主要是一种形成权。行政和解协议是行政主体与行政相对人达成合意的结果，没有行政相对人的同意，行政和解协议不成立。一般来讲，行政和解协议的变更必须在行政主体与行政相对人协商一致时才能发生，但行政和解作为一种行政手段，目的在于实现行政秩序和公共利益，应赋予行政主体一定的行政优先权，行政主体只需要将自己的意思表示传达给行政相对人而不需要征求行政相对人的同意，行政和解法律关系就发生变动。因此，行政优先权主要体现为一种形成权。第三，行政优先权应在一定限度内行使。行政优先权是行政主体的单方意思表示，当行政主体的意思表示到达行政相对人时，行政和解协议就发生变动的效力，无须行政相对人的同意。如果没有严格的实体法和程序法控制，行政主体基于部门利益可能滥用行政优先权，损害行政相对人以及第三人等其他利害关系人的权益，因此行政主体必须在一定的限度内行使行政优先权。

⒉行政和解中行政优先权的必要性。一是行政和解的公益性要求。行政主体运用行政和解方式进行治理的目的是为了维护行政秩序和公共利益。要实现行政法上的公益目标，必须确保行政主体对行政和解活动拥有一定的强制力，这种强制力就是行政优先权。虽然公共利益是一个极其不确定的概念，且行政主体有滥用公共利益之名以获取部门利益之实的可能性，但在行政和解程序中，行政主体享有行政优先权乃属不得已之选择。至于行政和解中行政主体滥用行政优先权的问题，则是后续行政和解监督和司法审查的问题，不能因为行政优先权存在滥用风险而予以排除。二是监管目标达成的需要。行政和解不同于民事和解，民事和解讲求自由、平等、意思自治和合意，行政和解则追求效率、秩序、监管和治理。虽然行政民主化趋势可以吸收民事领域的价值和观念，并且行政法上也存在作为柔性行政方式的行政指导等措施，但行政和解所维护的公益目标和公法价值始终没有根本改变。公法规则尽管可以吸收私法规则中的意思自治等观念，但行政和解的最终目标还是要维护行政秩序和确保公共利益的实现。通过行政和解协议的形式结束行政程序和终结整个案件面临较大的风险，其中最大的风险就是行政和解能否实现法定的监管目标，毕竟行政主体在行政和解中不像在行政行为中那样拥有较大的权力。行政和解协议的签订在一定程度上要讲求平等、自由、协商和妥协，但为了确保行政秩序和公共利益的实现，当行政和解协议签订或履行过程中出现特定情形时，行政主体就可以行使一定的行政优先权，以确保行政监管目标的实现。

二、行政和解中行政优先权的内容

目前，国内研究行政和解中行政优先权的并不多，但研究行政行为以及行政合同中双务合同的行政优先权却不在少数。较早研究行政合同的张树义教授认为：“行政合同与民事合同相区别的特点，主要是通过行政合同中的特权表现出来的……行政合同中最具有实质意义的是行政主体所享有的特权和所承担的义务。”[8]他认为，在行政合同中，行政主体所享有的行政特权主要包括合同履行的指挥权、单方面变更合同权、单方面解除合同权、制裁权。[9]步兵教授认为，我国行政契约（主要是指双务协议）中行政主体所享有的特权主要有契约标的的决定权、契约对象的选择权、对契约履行的监督和指导权、契约解释权、契约履行中的变更与解除权、强制执行权、制裁权。[10]傅士成教授认为，行政机关在行政契约（主要是指双务协议）中的行政优先权主要有选择行政契约相对人的权力、对行政契约履行的指导与监督权以及对行政契约的解释权等。[11]

在法国，基于“遵循先例”和“维护公共服务”的原则，行政机关在行政合同中拥有一定的行政优先权，这些行政优先权主要是监督、指导权以及制裁权，同时还有单方终止权和单方修改权等。尽管法国在行政合同中规定了行政主体所享有的行政优先权，但同时还规定了行政相对人因行政优先权受到损失的，有权要求赔偿或补偿，以确保“财务平衡”。[12]德国虽然也规定行政主体在行政合同中享有一定的行政優先权，但为了避免行政主体滥用这种权力，防止损害行政相对人的合法权益以及信赖利益，保护行政契约的合意性，其严格限制了行政主体在行政和解中行政优先权的使用。[13]行政主体在行政合同中只享有一种行政优先权，即解除契约的权力，但这种权力只能在防止或免除公共福利之重大损失时才能行使。[14]与此同时，德国还规定了情势变更情况下对契约的解除，以此方式解除行政契约的，必须是基于情势变更的不得已手段，而且往往首先鼓励双方主体通过协商的方式调整或变更契约的内容，只有在无法调整时，一方始能单方终止契约。在德国，行政主体没有直接强制执行行政契约的权力，有的只是在行政契约中约定自愿接受即时强制执行。在行政契约中的行政优先权也受到严格的限制，行政主体与行政相对人签订行政契约就意味着行政优先权的减损，双方主体之间的权利义务关系、配置以及争议主要参照私法规则处理，立法理念上合意的属性略微高于行政性。英美法系没有公法与私法的区分，更没有专门规定行政契约，虽然有“政府合同”的内容，但争议解决主要还是通过私法规则以及由普通法院进行处理（即使在考虑公共利益的情形下），行政机构的“行政优先权”也严格受到司法审查的监督。

上述对行政合同中行政优先权的研究均侧重行政合同中双务合同的行政优先权，虽然行政和解协议也是行政协议的一种，但行政和解协议不完全等同于双务合同，双务合同中选择缔约行政相对人的内容，无法应用到行政和解协议的履行中。因为在行政和解协议中，行政主体与行政相对人固定不变，行政主体根本不存在选择行政相对人的权力，行政相对人是唯一的。同时，选择缔约标的行政优先权也是在行政和解协议中不存在的。因此，行政和解中行政优先权的内容明显区别于行政合同中双务合同的行政优先权。具体到我国，在规定行政和解中行政优先权的内容时，应当兼顾行政优先权配置的强制属性和合意属性，既要肯定行政优先权在行政和解中的必要性，也要对其进行适度的限制，并要对行政相对人的权益给予充分救济。总之，行政和解中行政优先权的配置，既应当维护公共利益，又应确保当事人之间的合意属性，还要保证行政优先权在一定的限度内行使，以确保行政和解协议中意思自治的存续。行政主体行使行政优先权给行政相对人造成损害的，行政相对人有权寻求救济，以保护其合法权益。

（一）一定限度内的指导监督权

“行政主体对行政相对人的指导既是行政主体的特定权力（从权力的专属享有而言），又是行政机关的一种法定职责即义务。”[15]所谓适度的指导监督权，是指在行政和解中行政主体享有对行政相对人履行行政和解协议进行适度监督和指导的权力。在民事合同中，当事人一方一般不享有对另一方的监督和指导，这源于民事合同的平等原则以及意思自治理念。行政和解协议则与此不同，在行政和解协议中，行政主体是公共利益的代表，也是公共利益的维护者、判断者和裁量者，对于如何签订行政和解协议、履行行政和解协议以及实现行政法上的治理目标，行政主体除了要履行监管职责外，还应具有一定的行政优势以进行裁决。

行政主体可以指导、监督以及督促行政相对人全面积极地履行行政和解协议，这既有助于行政主体了解行政相对人在履行行政和解协议中是否存在损害公共利益的情形，也有助于减少履行行政和解协议过程中所产生的争议，进而能够实现监管的目标。同时，行政主体在行政和解协议签订与履行过程中的指导监督权应当在一定限度内，即在履行行政和解协议时，行政主体对行政相对人的指导监督权必须适度，既能通过指导监督权实现行政和解协议的治理目标，也不损害行政相对人的合法权益。

（二）适度的单方变更权

民事合同成立后即对合同双方当事人有约束力，任何一方不得单独变更合同，除非在情势变更或者协商一致的情况下。行政和解协议也是行政主体与行政相对人意思表示一致而成立的公法合同，是合意的产物，行政和解协议对当事人双方具有约束力，任何一方不能隨意变更行政和解协议的内容，这是行政和解协议确定力和拘束力的体现。但是，行政主体与行政相对人在签订行政和解协议时，不可能对行政和解协议履行中发生的所有问题都作出明确的规定，这使得行政和解协议的变更成为可能。

从行政和解协议的变更方式上来讲，主要有行政和解协议的协商一致变更、行政和解协议履行中的情势变更以及行政主体的单方变更。无论是协商一致变更还是履行中的情势变更，都符合行政和解协议变更的基本原理，但行政主体的单方变更是一种特殊类型的变更，只需要行政主体的单方意思，不需要行政相对人的同意，是一种行政优先权的体现。所谓单方变更权是指在行政和解协议履行过程中行政主体基于公共利益以及其他情况出现而进行裁量后，以单方意思表示的形式向行政相对人传达行政和解协议变更的通知，当通知到达行政相对人时，行政和解协议就发生变更的效果。从现有行政和解协议中行政主体的单方变更权配置来看，法国赋予了行政主体较大的单方变更权，德国基于行政和解协议的合意性属性，对行政主体的单方变更权做了消极的规定。英国“可以突破原来承诺的契约义务赋予行政主体契约单方变更权。”[16]结合我国实际，可以参照法国的模式，赋予行政主体单方变更权，但需要将单方变更权限制在一定的幅度内，并对单方变更权行使的条件和程序进行规定，对单方变更权行使后损害行政相对人合法权益的情形进行救济。

（三）受到严格限制的单方终止权

民事合同签订后，任何一方不得随意终止合同。行政和解协议也是双方主体意思表示一致的产物，任何一方不得随意解除或者终止行政和解协议。但行政主体在行政和解中，除了作为协议一方当事人，还是执法者和监管者，这就要求行政主体对履行行政和解协议的情况进行监督，当符合一定条件时，行政主体有权解除或者终止行政和解协议。在法国，单方终止权是为公共利益而进行的解约，区别于作为制裁的解约。行政主体的单方终止权是作为一项法定的权力而存在的，即使没有写入协议，行政主体的单方优先权依然存在。[17]我国证监会制定的《行政和解办法》也规定了行政和解程序的终止。①从终止的情形来看，行政主体无须行政相对人的同意即可终止行政和解程序，但需要告知行政相对人。

（四）必要的单方制裁权

必要的单方制裁权是指在行政和解协议的履行过程中行政相对人存在履行瑕疵时，行政主体有权对行政相对人进行单方惩处。此类单方制裁权不依照协议的约定而存在，是行政主体拥有的法定权力。在行政和解协议中，行政相对人不履行行政和解协议或者违约的，行政主体有权要求其继续履行或者承担违约责任。除此之外，基于执行公务的要求以及行政属性，行政主体享有对行政相对人进行制裁的行政优先权。当行政相对人的行为阻碍行政和解协议履行时，行政主体有权通过必要的手段加以制裁，以确保行政和解协议的实现。但此种制裁容易损害行政相对人的权利，应当将制裁权控制在一定的限度内，并赋予行政相对人陈述、申辩的权利，还应将制裁权置于司法审查的监督下，最终由法官掌握制裁权的合法性和适当性。

（五）相对有限的强制执行权

所谓有限的强制执行权是指在行政相对人不履行、不完全履行或者瑕疵履行行政和解协议时，若行政主体与行政相对人在行政和解协议中约定了“自愿强制执行”的条款，当符合“自愿强制执行”条件时且能够强制执行的，行政主体可以启动对行政相对人的强制执行程序，以确保行政和解协议的实现。关于行政主体在行政契约中的强制执行权，不同国家和地区有不同的模式。法国赋予行政主体强制执行权，而德国没有规定行政主体有直接强制执行的权力，采取的是约定自愿强制执行。我国可以参照德国的立法体例，为了确保将强制执行权限定在一定的幅度内，可以采取约定自愿强制执行的方式，兼顾行政和解协议的合意性和行政性。

三、行政和解中行政优先权的异化及原因分析

（一）行政和解中行政优先权的异化

在行政和解中，行政主体通过行使行政优先权可以确保公共利益的实现，但行政主体的滥用可能导致行政优先权的异化，使得行政优先权沦为行政主体的单方管制权，从而违背行政优先权的设计初衷。

⒈指导监督权沦为单方命令决定权。行政和解是一种柔性的行政方式，不同于行政行为的刚性特征。行政和解协议的成立是行政主体与行政相对人意思表示一致的结果，是行政主体与行政相对人通过沟通、协商以及妥协达成合意的产物，没有行政相对人的同意，行政和解协议不成立。在行政和解中，行政主体为了确保公共利益的实现，对行政相对人具有一定的指导监督权，其目的在于确保行政和解协议的履行。但行政主体为了实现本部门的利益或者出于其他考虑，有可能将这种相对柔和的指导监督权转化为具有单方、强制或者命令因素的直接决定权，从而转化为行政行为中的强制决定，以强制或者变相强制的方式要求行政相对人必须遵守和执行行政主体的意思表示，这就违背了行政和解中配置行政优先权的初衷，也对行政和解协议的合意性造成冲击和挑战。

⒉变更终止权异化为控制强制权。法律赋予了行政主体一定的变更终止权，当行政和解协议履行出现重大瑕疵或不适宜继续履行行政和解协议时，行政主体有权以单方意思表示通知行政相对人变更行政和解协议内容或者直接终止行政和解协议。变更终止权对行政相对人而言是一种强烈的行政优先权，直接导致行政和解协议内容的重大变化或者直接决定行政和解协议终止。因此，法律规范对行政主体变更、终止行政和解协议要求的非常严格。行政主体如果将此项行政优先权进一步发挥，任意变更或者终止行政和解协议，使得作为行政优先权类型的变更终止权沦为行政主体的单方强制控制权，这不仅会损害行政相对人的权益，也会损害公共利益。

⒊以合意之名行单方管制之实。行政和解不同于行政行为的特点之一是行政和解协议的达成是行政主体与行政相对人合意的结果，而行政行为只需要行政主体单方的意思表示即可成立，这是区别于行政行为的重要特征。在行政和解协议的签订和履行过程中，合意性原则始终处于极为重要的地位，行政主体在行政和解中为了实现本部门利益，往往以合意之名行单方管制之实，违背了行政和解作为合意型监管模式的初衷。

（二）行政优先权异化的原因

1.部门利益取代公共利益。公共利益可谓法律上最具不确定的概念之一，何谓公共利益以及公共利益的边界如何众说纷纭。在行政法领域公共利益的使用频率也较高，行政主体是公共利益的代表，以维护公共利益为行政的目标。在行政和解中，行政主体与行政相对人通过签订行政和解协议来实现公共利益的维护，但行政主体也有自己的部门利益，行政相对人交纳的行政和解金对于行政主体而言是一个巨大的诱惑。不同于行政行为监管模式中罚款全部上缴国库，行政相对人交纳的行政和解金被行政主体所监管的机构收取，这里面所蕴含的意义可想而知。①这也是某些监管部门积极推动行政和解执法监管模式的动力所在。因此，在行政和解中，一定要通过相应的程序或机制防止行政主体以部门利益取代公共利益。

⒉行政主体的特权本位重新泛滥。随着单方命令型管理方式向合意契约型治理方式的转变，行政合同中的双务合同以及和解合同在执法实践中得到了广泛适用。通过合同或者协议的方式进行监管治理，进一步增强了行政方式的柔和属性以及可接受性。行政和解的合意性特点无疑受到了重视和关照，但基于维护行政秩序和实现公共利益的考虑，又赋予行政主体一定的行政优先权，这种行政优先权不需要经过行政相对人的同意，行政主体凭借单方的意思表示就可以变更、解除或者终止行政和解协议，存在的风险不言而喻。如果行政机关没有在考量公共利益的前提下滥用行政和解以达到维护本部门的利益，行政和解中所具有的合意属性将进一步降低，行政主体就有可能利用其优势强制或者变相强制行政相对人按照行政机关的意思表示作出行为，行政和解中的合意性逐渐被行政性所取代，不仅使行政和解的合意性名存实亡，也违背了行政和解制度设计的初衷。因此，必须通过一定的方式控制行政主体的特权思想在行政和解中重新泛滥。

四、行政优先权规制策略

（一）行政优先权行使的实体要求

⒈公共利益的需要。行政和解作为一种行政方式，其目的在于维护行政秩序和实现公共利益，即当公共利益因行政相对人行为造成或者可能造成损害时，行政主体就可以行使行政优先权。行政主体对公共利益的首次判断权在法律上应当受到尊重和肯定，当然，对公共利益的最终判断权还应当掌握在司法机关手中。在行政和解中，公共利益的判断权可以分为首次判断权和最终判断权，首次判断权归行政主体在行政优先权行使时享有，如果行政主体认为在行政和解过程中需要行使行政优先权的，行政主体在此时所享有的对公共利益的裁量权就是首次判断权，对于首次判断权，法律应当予以肯定，行政主体本身所代表的公共利益这一定位，就决定了其作为公共利益代表的角色。如果行政相对人对行政主体公共利益的首次判断权不服，可以向司法机关提起审查，由司法机关按照法律程序对行政主体的首次判断权予以审查，这是司法机关对公共利益的最终判断权。

⒉符合比例原则。比例原则致力于行政手段与目的之间的平衡。[18]比例原则也被称为禁止过度

原则、适度原则和禁止过分原则。比例原则主要包括三项内容，即妥当性原则、必要性原则和衡量性原则。所谓行政和解符合比例原则是指行政主体在行政和解中行使行政优先权必须适度，遵守妥当性、必要性和衡量性的原则。具体而言，妥当性原则要求行政主体行使行政优先权必须能够达到法定的治理目的，如果行政主体在行政和解中行使行政优先权无法达到法定的目标，行政主体行使行政优先权的手段将不被认可;必要性审查要求行政主体在行政和解中行使行政优先权的限度必须受到控制，在多种能够达到保护公共利益的方式中选择一种对行政相对人伤害最小的行政优先权类型，以减少对行政相对人权益所造成的损害;衡量性内容要求行政主体在行政和解过程中如果行使行政优先权所取得的价值明显低于不行使行政优先权，行政主体就不应行使行政优先权，以免对行政相对人以及公共利益造成更大的损害。

（二）行政优先权的行使应遵循正当程序

相对于实体而言，“程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。”[19]在行政和解中，行政主体为了公共利益的需要行使行政优先权，但行政优先权的滥用又会损害行政相对人权益。因此，通过法律程序对行政和解中行政主体行使行政优先权进行控制就成为必然选择。

⒈说明理由制度。说明理由制度是指行政主体在行政和解過程中行使行政优先权时，应当向行政相对人说明其作出行政优先权决定的考量因素，并就行使行政优先权的合法性和合理性进行说明，行政和解中行政主体行使行政优先权说明理由，是对其决定作出的一种法理上的论证和阐述，可以增强行政优先权行使的可接受性，保护行政相对人合法权益以及信赖利益。

⒉告知制度。告知制度“是指行政主体应将与相对人具有利害关系的行政决定告知行政相对人。”[20]告知内容应“包括行为的时间、地点、主要过程以及作出该行为的事实根据和法律依据，并告知其寻求法律救济的途径和期限，等等。”[21]行政主体在行政和解中行使行政优先权应当履行告知程序，且一般采取书面的告知形式。书面告知一般分为两类：一类是预先告知，即行政主体在履行行政和解协议的过程中需要行使行政优先权时，就有关行使行政优先权的事实、理由和法律依据告知行政相对人和利害关系人;另一类是事后告知，如果事项紧急，事前告知程序因为其他原因在行使行政优先权前没有来得及告知，行政主体应当在作出行政优先权后，将相关的事实材料等内容告知行政相对人和利害关系人。通过告知，可以最大限度地防止和减少行政优先权的滥用，确保行政和解协议的顺利履行，同时，能够在行政和解协议的履行中保护行政相对人以及其他利害关系人的权益。行政主体在行政和解中将行使行政优先权的理由告知行政相对人后，应当给予提出申辩的时间。

⒊听证制度。行政法上的听证指的是行政主体在作出行政决定时，为了确保行政决定的合法性与合理性，必须听取行政相对人意见、建议和主张的法律程序。“行政听证的实质是行政相对人就行政主体的不利处分进行答辩防御。”[22]听证的目的在于行政主体行使行政优先权时听取行政相对人申辩，这样可以在一个公开的平台上进行交流实现信息对称。通过听证，行政主体可以获得行政相对人的意见和建议，从而更好地完善行政优先权行使的程序，增强行政相对人对行政主体行使行政优先权的可接受性。

⒋行政公开制度。阳光是最好的防腐剂，行政权的滥用可以用信息公开的方式进行规制。在行政和解中，行政主体行使行政优先权可能会损害行政相对人等其他利害关系人的权益。为了确保行政主体依法行使行政优先权，必须将有关情况进行公开，以便行政相对人和其他利害关系人对其进行监督，防止行政主体滥用行政优先权。

（三）以私权利约束行政优先权

行政优先权是行政主体针对行政相对人作出的具有不利影响的决定，为了保障行政相对人权益，应当为其配置相应的权利来对抗行政优先权。

⒈陈述、申辩权。在行政和解中，行政主体针对行政相对人行使行政优先权的，除了要求行政主体向行政相对人说明理由外，还应当赋予行政相对人一定的陈述权和申辩权。在行政主体决定对行政相对人作出行政优先权时，其收集的事实证据等材料可能面临信息不对称的问题，赋予行政相对人陈述、申辩权，可以起到信息互补的作用，能够为行政主体是否最终作出行政优先权决定、作出何种类型的行政优先权以及作出何种限度的行政优先权提供信息支撑。

⒉赔偿、补偿权。赔偿权是行政相对人针对可归责于行政主体的过错向行政主体要求损害赔偿的权利。在行政和解中，行政主体行使行政优先权必须合法，当行政主体在不合法的情形下行使行政优先权造成行政相对人权益损害的，行政主体应当承担赔偿责任，行政主体不予赔偿的，行政相对人有权寻求司法救济。补偿权是指不可归责于行政主体的过错导致行政相对人损害的，国家应当予以补偿。在行政和解中，为了公共利益的需要或者基于其他重大情势变更，不得已而变更、解除或者终止行政和解协议的，如果给行政相对人造成损害，国家应当给予一定的补偿，以实现损害填补。

⒊复议、诉讼权。在行政和解中，行政主体针对行政相对人作出的行政优先权，必须置于复议以及诉讼的审查之下，方能最终确保行政相对人的权益免遭行政主体的碾压。无论是行政主体自身设置的实体或程序要件对行政优先权行使进行控制，还是通过赋予行政相对人特定的权利来对抗行政主体的行政优先权，都不能完美地保护行政相对人的合法权益，唯一可行的路径就是将行政主体行使行政优先权置于司法审查之下，由司法机关对行政主体行使行政优先权的合法性、合理性以及限度进行控制和审查。

行政和解作为一种新型的行政方式，符合现代行政法治的基本理念，体现了国家行政治理体系和治理能力的现代化水平。行政和解不同于行政行为，行政行为是一种单方、命令、强制和刚性的执法手段，而行政和解是一种双方、合意、协商和柔性的行政方式，是在事实或法律规范不确定时，通过行政主体与行政相对人的让步和妥协，以达成行政和解协议的形式，明确双方主体之间的权利义务关系，从而结束行政程序，终结整个案件，最终实现治理目标。行政和解是价值与风险共存的制度，除了具有降低行政成本和提高执法效率等正面功能外，也可能放纵行政相对人的违法行为或损害公共利益。应当明确的是，行政和解与依法行政、职权法定原则以及行政权不得任意处分和让渡之间存在一定的紧张关系。虽然行政和解在现代执法实践中运用得越来越多，也越来越广，但其不规范、少依据、多争议的问题比较突出。尤其是行政和解的适用条件，行政和解中行政优先权的行使限度，行政和解协议的强制执行方式以及行政和解的诉讼审查结构等方面的问题也较为明显，故须将其纳入法治轨道加以规范地运用。

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（责任编辑：张  艳）