PPP立法的制度调适

□ 李明超

（深圳大学法学院，广东 深圳 518060）

近年来，随着PPP项目的大量增加，出现了可能危及国家系统性金融安全的风险，不能不说与法治的不健全和缺乏有关。［1］如何规范PPP项目的运行已成为当前PPP立法的重要内容。国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）于2015年印发了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《特许经营管理办法》）；原国务院法制办于2017年7月21日公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《PPP条例（征求意见稿）》）。《特许经营管理办法》被认为是一项促进PPP模式发展的配套制度，但由于该办法存在法律位阶较低、内容不完善等问题，因而现阶段地方政府都是按照各自对特许经营的理解进行PPP项目的运行，无法实现规范的统一适用。作为基础性规范的《PPP条例》可以起到协调特许经营立法与PPP立法的重要作用，但《PPP条例（征求意见稿）》的规定还存在一些值得商榷的地方，而且PPP立法与现有相关政策制度之间难以实现“无缝对接”，相互之间存在一些冲突和不协调之处。这些问题直接制约了PPP立法内容的完善，阻碍了PPP立法的顺利推进。目前，关于PPP立法的研究成果较少，尚未引起行政法学者的普遍关注。为此，本文在系统梳理PPP立法以及相关政策制度和实践的基础上，从立法协调的角度就立法前提、立法进路和立法内容所涉及到的问题进行深入探讨。

一、立法前提：PPP立法对象界定与立法模式选择

PPP不是一个规范性概念，而是一个集合性的描述概念，源自英美国家的公私协力，亦有学者将其称为公私合伙关系、公私合作、公私伙伴，抑或行政参与或合作。［2］关于PPP模式的类型，国家发改委从“政府参与方式”的角度将其划分为特许经营、股权合作、购买服务、财政补贴、匹配资源等①这些类型划分根据国家发改委推介的PPP项目整理而来，具体内容可参见国家发改委推介的PPP项目库，国家发改委网站，http：／ ／tzs．ndrc．gov．cn／zttp／PPPxmk／xmk／。；财政部则从“投资回报方式”的角度将其划分为政府付费、使用者付费、可行性缺口补助三种类型②这些类型划分根据财政部公布的PPP示范项目整理而来，具体内容可参见财政部金融司《全国PPP综合信息平台项目库第五期季报》，财政部网站，http：／ ／jrs．mof．gov．cn／ppp／dcyjppp／201703／ t20170327_2566491．html。。从这两种分类来看，政府付费、使用者付费、可行性缺口补助、财政补贴等方式主要是从私部门获取收益的角度进行的分类；股权合作、匹配资源等方式主要是从政府投入的角度进行的分类；特许经营、购买服务则是从PPP模式运行机制角度进行的分类。总体而言，从私部门获益方式和公部门投入角度对PPP模式进行划分主要体现了PPP模式中投资回报机制方面的内容；而以PPP模式运行方式所作的划分则可以涵盖PPP项目运行全过程中的主要元素，包括公私合作方式、融资结构、投资回报、风险分担等。因此，可将我国PPP模式划分为特许经营与政府购买服务两种主要类型。

（一）PPP立法对象的界定

《PPP条例（征求意见稿）》并未明确规定PPP模式的适用范围，《特许经营管理办法》第2条则明确了特许经营的适用范围，但并不是所有的基础设施和公共服务领域都可以适用PPP模式。以英国的经验为例：能源、水务、通信等使用者付费的服务基本由私营部门提供；国防、超大型基础设施、人力资本等领域，PPP模式发挥作用的空间有限；交通、防洪、垃圾处理、办公服务等较适合PPP模式；教育、医疗等领域的基础设施建设、维护和运营可以通过PPP模式提供，但核心服务仍需由政府承担。［3］可见，特许经营与政府购买服务等PPP模式适用范围具有有限性，立法不宜将其适用范围泛化，而是应当明确界定特许经营与政府购买服务PPP模式的适用范围。《PPP条例（征求意见稿）》第3条明确了PPP项目的适用条件，但相关规定较为原则，需要立法对此作进一步的细化，并增加可操作的技术性条款。具体来说包括以下几个方面：

第一，项目是否具有公共性和公益性。PPP模式适用的基础设施和公共服务领域具有明显的公共性和公益性，其提供的公共产品或公共服务是为了满足公众“最低限度生活”水准的需要。［4］只有涉及公众基本生产、生活的公共产品或服务的项目才可能采用PPP模式进行运营，其他非公共产品或服务属性的项目如高端个人消费品或服务等，应当按照市场规则进行运营，政府不得随意介入。

第二，项目是否具有长期经营性和可收益性。PPP项目需要具有长期经营性和可收益性，这样，才能使社会资本在一定期限内提供公共产品或服务的同时能够收回先期资本投入并获取一定的收益。因此，对于非经营性项目一般不得采用PPP模式。

第三，项目是否适合社会资本方承担。基础设施和公共服务项目在具备上述两个条件后，能否适用PPP模式，还需要对项目进行评估论证，以确定项目是否适合由社会资本方承担。《PPP条例（征求意见稿）》第9条虽然要求对项目进行前期论证，但并未对论证内容和标准作明确规定。PPP立法应当对此予以明确规定，以统一规范适用、增强法律条款的可操作性。一般来说，所有的PPP项目都要进行可行性评估，主要包括对特许项目风险的评估、物有所值评价和财政承受能力评估。

第四，项目是否具有一定的自然垄断性。对于适合社会资本方承担的PPP项目，具体适用何种PPP模式需要作进一步的区分。比较而言，特许经营类PPP项目一个明显的特点是其适用行业往往具有一定的自然垄断性，这就需要严把市场准入关，通过特许的方式选择适格的特许经营者，为特许经营者设定更为严格的义务性规定。而对于生态环境治理、政策性住房以及教育、文化、旅游、卫生、体育、社会福利等社会事业项目，因其不具有垄断排他性，更适宜采用政府购买服务类PPP模式，政府可以通过具有竞争性的政府采购等方式向多方社会资本购买公共产品或公共服务。

（二）PPP立法的“一法双轨”模式

对于PPP立法模式的选择，不同国家或地区有不同的制度安排。如波兰PPP立法采用“双轨制”，不仅有国家层面的PPP法，还有特许经营法和公共采购法作为支撑。［5］欧盟法分为狭义的PPP和广义的PPP，最早是把狭义的PPP内容融入到公共部门采购法和公用事业部门采购法之中；之后，又将原来融入在公共部门采购法中的部分特许经营合同内容加以扩展，形成了单独的特许经营法；同时，在公共部门采购法、公用事业部门采购法、特许经营法之上又用一个广义的PPP概念来协调各种类型的PPP合同的法律适用问题。［6］从实践来看，我国采用的是广义的PPP概念。在具体立法中，国家发改委侧重于特许经营立法，制定了《特许经营管理办法》；财政部侧重于政府采购立法，制定了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》。

从总体上看，我国是在特许经营与政府购买服务类PPP模式分别立法的基础上进行的PPP统一立法，属于“一法双轨”模式。“一法双轨”模式下的PPP立法是一个庞大、综合的法律制度体系，具有整体性、结构功能性、层次性和综合性的特点。［7］统一的PPP立法可以起到整合当前分别立法、化解特许经营与政府购买服务类PPP立法冲突的功能，以构建完善、层次分明的PPP法律制度体系。但《PPP条例（征求意见稿）》并未对PPP模式的类型进行明确的区分，而且对已有的特许经营和政府购买服务类PPP立法与实践中存在的共性规范提炼不足，忽视了特许经营与政府购买服务在合作方式、合同结构、风险控制和监督管理等方面存在的区别。［8］因此，现有的《PPP条例（征求意见稿）》无法发挥统一立法的功能，需要在区分特许经营与政府购买服务类PPP模式共性与个性的基础上合理设计立法框架和内容。

二、立法进路：PPP立法与现有政策制度间的有效衔接

PPP项目的有效运行离不开相关配套制度的支撑。《PPP条例（征求意见稿）》的立法目的除了协调部委意见与政策冲突外，还有一个重要的目的是协调PPP立法与现有法律法规之间的矛盾和冲突。但是，《PPP条例（征求意见稿）》并未对此作出具体规定。因此，PPP立法应当在厘清相关法律法规的基础上，为制度间冲突的化解与有效衔接预留必要的接口。未来立法应当重点关注以下三个方面的问题：

（一）社会资本方的选择方式

社会资本方的选择是PPP模式市场准入的关键环节。《PPP条例（征求意见稿）》第13条以及《特许经营管理办法》第15条都明确规定社会资本方的选择应当通过招标、竞争性谈判等竞争性方式进行，相关法律依据主要包括《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）等。虽然两部法律的适用范围覆盖了大多数PPP项目，但对于非工程建设类PPP项目、非使用财政性资金和不在政府集中采购目录上的政府购买服务类PPP项目，是否必须适用这两部法律的规定尚不明确。同时，“两标并一标”（即社会资本方招标采购和工程招标合二为一）是实践中受到普遍关注的问题。《PPP条例（征求意见稿）》第24条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第9条都对此作出了规定。比较而言，《PPP条例（征求意见稿）》的规定较为宽泛。如果PPP项目采用竞争性谈判等招标方式选择社会资本方，而且社会资本方能够自行建设工程、生产或提供原材料等货物以及相关服务的，就可以免除后续工程建设招标程序。在这种情况下，社会资本方实际上是规避了工程招标程序，这与招投标相关法律法规的规定是相违背的。如果社会资本方为了追求高额利润而规避招标程序的适用，就会导致提高公共产品和服务质量与效率的目标无法实现，也不利于PPP项目的长期可持续运营。可见，在基础设施和公用事业领域，“两标并一标”的适用条件较为严苛。然而，《PPP条例（征求意见稿）》对社会资本方的选择方式规定得较为简略，无法解决当前存在的问题。今后立法应当在系统梳理《政府采购法》《招标投标法》等相关法律规范的基础上，分析每种竞争性方式的特点、功能和适用条件并总结实践经验，针对上述不同的项目类型明确其选择社会资本方所应采用的方式以及各种方式适用的优先次序或强制性规定等，以进一步规范PPP项目社会资本方的市场准入行为。

（二）项目用地取得方式

土地是PPP项目的重要生产要素，项目用地的获取方式及其费用直接影响社会资本方的投资成本，但现行土地管理的相关法律规定并不完全契合PPP项目建设运营的需要。首先，关于土地取得方式。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第54条的规定，国有土地需要有偿使用。虽然国务院及其相关部委出台了系列政策文件，但PPP立法并未对土地取得方式作出具体规定。今后立法应当在梳理现有PPP模式土地政策基础上将符合法律规定的政策上升为立法规定，以保证PPP项目用地的规范性。其次，关于土地使用期限。为了收回社会资本方的投资成本并获取一定收益，PPP项目一般都会授予社会资本方较长的运营期限。《PPP条例（征求意见稿）》第16条规定：PPP项目一般不低于10年，最长不超过30年。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第12条规定，土地使用权出让的最长期限在40-70年之间，这可以满足一般PPP项目建设用地的需要。同时，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第214条规定，以租赁方式取得土地的，租赁期限不得超过20年，超过部分无效。实践中虽然可以通过合同约定到期续租，但为了社会资本方能够继续取得

土地使用权，确保PPP项目的稳定运营，PPP立法应当对此作出明确规定，赋予社会资本方继续取得该租

赁土地使用权的续约权利。

（三）项目投融资方式

PPP模式既是公共服务的一种供给方式，也是投融资机制的一种创新。［9］对于投资者而言，投资PPP项目的风险较大，项目融资中特别需要注意融资风险的分担与隔离。一般而言，如果PPP项目的预期收入足够、投资者的项目资本金足够、参与项目的相关企业能力足够、签订的所有合同足够规范，就可以很好地控制项目融资风险。为鼓励和支持金融机构通过多种方式为PPP项目提供融资、保险等金融服务，财政部、国家发改委等出台了系列文件，但《PPP条例（征求意见稿）》并未对PPP项目融资方式作出明确规定，《特许经营管理办法》第23-25条也仅是对融资方式作了简要规定，因而现有立法无法有效规范PPP项目融资行为。实践中，由于一些地方政府、金融机构的不规范运作使得PPP异化为新的融资平台，增加了隐性债务风险，从而导致大量PPP项目被清理。对于PPP项目融资方式的规范化，《PPP条例（征求意见稿）》应当明确PPP项目融资的基本规则，并作出专门规定。总体来说，现有立法应当从以下三个方面着手完善PPP项目融资的基本规则：

第一，明确PPP项目融资的基本要求。国有金融企业应以PPP项目规范运作为融资的前提条件，对于未落实项目资本金来源、未按规定开展物有所值评价和财政承受能力论证的，物有所值评价和财政承受能力论证等相关信息没有充分披露的PPP项目，不得提供融资。

第二，明确政府在PPP项目融资中的禁止性规定。政府应当严格遵守《中华人民共和国预算法》（以下简称《预算法》）和《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》等相关法律规范要求，不得违法违规为PPP项目融资提供政府担保、承担偿债责任、承诺回购投资本金或保本收益等兜底安排，不得通过PPP项目违法举债等。

第三，明确各种融资方式运行规则。对于PPP项目资产证券化、PPP项目专项债权和PPP项目基金，中央或地方政府出台了相关政策规定，现有立法应当对各种项目的融资方式进行合法性审查并总结基本运行规则；同时，其他融资方式应当在遵守现有法律规范的前提下结合PPP项目融资实践制定基本运行规则。

三、立法内容：PPP立法条款的制度功能整合

PPP项目的实施周期较长，立法章节的设计应当以“行政过程”为导向，对项目实施的全过程进行规范，这样，可以有效纠正当前行政机关“重事前准入、轻事后监管”的执法方式。同时，立法条款的设置应当以“功能聚合”为导向，将功能相同的条款内容集中到同一章节予以规定，以保证具体制度内容的系统性和完整性。未来立法应当重点整合以下三个方面的制度功能：

（一）贯彻契约精神，完善沟通协商机制

在政府与社会资本合作中引入契约机制，更加注重公私双方的合作与协商。《PPP条例（征求意见稿）》对协议的内容作了具体规定，明确了协议签订、履行、变更、终止以及争端解决的基本内容，形成了较为完整的制度框架。但现有制度内容更加侧重于对社会资本方的管理，缺乏对行政机关协议行为的约束，合作协商机制尚需完善。

第一，增加行政优益权行使的限制性规定。由于PPP项目涉及公共利益，因此，在协议履行过程中，如果PPP项目所提供的公共产品或公共服务因不可抗力、社会资本方的原因或公共政策变化等损害了公共利益，政府方享有单方面解除协议的权力。但是，现有立法并未对政府行使该项权力作出明确的限定，极易导致该权力被滥用，进而对协议的有效履行、社会资本方的权益和公共利益造成重大影响。今后立法应当完善该权力行使的基本规则：一是增加界定公共利益的程序。公共利益是一个不确定法律概念，但是“公共利益的概念是以明确的民主价值为依据使规制私人财产权利得以正当化的，并且由此也是以追求社会性目标而对规制提供正当性的。”［10］在具体的PPP项目中，其所提供的公共产品或公共服务的辐射区域和消费者是较为确定的，是可统计和可计算的。因此，在出现一些客观因素可能会影响公共产品或公共服务提供时，政府不能单纯以公共利益受到影响或损害为由单方面自主决定解除协议，而是应当引入公众参与机制，根据不同的客观情形，采取座谈会、听证会等方式广泛听取消费者的意见，在此基础上进行专家论证以界定公共利益是否确实会遭受损害，进而由政府作出是否解除协议的决定。二是明确政府单方解除协议的补偿标准。政府单方解除协议后一般负有回购补偿义务。根据协议终止事由不同，政府回购补偿的范围也不同：⑴如果是因社会资本方违约导致协议被解除，政府需要就回购提供相应补偿，常用的回购补偿计算方法包括市场价值方法和账面价值方法。采用哪一种计算方法需要在专项评估的基础上选择，一般的原则是尽可能避免政府不当得利并且能够吸引融资方的项目融资，同时还要扣减政府因终止协议而产生的相关费用和损失。⑵如果是因政策变化或政府违约导致协议被解除，要确保社会资本方不会因项目提前终止而导致利益受损或获得额外利益。补偿范围一般包括项目公司尚未偿还的所有贷款、项目公司股东在项目终止之前投资的资金总和、因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用和项目公司的利润损失等。⑶如果是因不可抗力导致协议被解除，属于双方均无过错的情形，基于风险分担原则，应由双方共同承担风险。补偿范围一般包括未偿还融资方的贷款、项目公司在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项，补偿一般会扣除保险理赔金额且不包括预期利润损失。

第二，完善协议履行的沟通协商机制。“合同在个人之间建立了一个离散的沟通系统”，［11］是公私合作双方进行沟通协商最重要的依据、渠道和载体。现有立法和协议示范文本都对协议实体性内容作了较为详细的规定，但缺乏对协议沟通协商机制的具体规定，不利于契约精神的贯彻和协议实体内容的切实履行。今后立法应当重点从两个方面完善现有的沟通协商机制：一是完善协议内容重要事项变更协商机制。协议属于不完全契约，协议内容会在经营期间发生一定程度的变更。［12］协议重要事项内容变更主要包括两类：一类是与项目经营直接相关的事项，包括股东变更、标准修订、法律变更、补贴或收益率调整等，这些事项的变更应当由协议双方进行充分的协商论证并公示变更事由和内容，经政府批准后直接变更协议内容或者签订补充协议；另一类是与公共利益直接相关的事项，主要是价格或收费机制的调整，特别是提高价格或收费标准时，协议双方应当在专业评估的基础上进行沟通协商，达成一致意见后还需征求公众意见，向政府有关部门提交申请变更论证书，经审核同意后进行公示并履行协议变更程序。二是完善协议争端解决协商机制。已有立法都明确规定协议履行发生争议时可通过协商解决，亦可提请仲裁或诉讼。目前与协议争端解决相关的诉讼或仲裁制度已经建立并实施，但协商机制内容并不明确。比较而言，诉讼和仲裁耗时且费用昂贵，不利于维护协议双方的合作关系；协商机制的对抗性较低，更加灵活便捷，是一种有利于维护各方关系的争端解决方式。一般来说，协商方式主要包括协商前置、选择协商和组建协商委员会等。

（二）调和政府多重角色功能，健全合作治理机制

当前立法侧重于对政府监管职责的详细规定，但不同的监管职责和监管方式分属于不同的政府部门，规制空间内资源占有的碎片化导致了规制权威的分散化，［13］使得政府监管无法发挥应有的效能。今后立法应当在对政府多重角色功能定位的同时，通过整合机构职能来解决各种角色之间的冲突，并在遵循共建共治共享原则的基础上健全公众参与合作治理机制。

第一，政府多重角色功能调和与机构职能整合。根据已有立法对政府职责权限的划分和政府权力介入PPP项目程度的不同，可以将政府角色分为四种类型：⑴宏观调控者和规则制定者。政府并不直接介入PPP项目的具体操作，只是进行规范和引导；⑵中观监管者。政府主要对社会资本方的准入、建设、经营和退出等过程性行为进行监管；⑶微观授权者和合作者。政府直接参与PPP项目的具体操作，通过法定程序遴选适格的社会资本方，并通过协议与社会资本方建立合作伙伴关系；⑷公共利益代表者。政府在宏观、中观和微观层面的法定职责都是为了维护和实现公共利益，提高公共产品和公共服务的供给效率，始终负有提供公共产品和公共服务的担保责任。现实中，每种政府角色都有不同的职责定位及其行为模式，但由于政府部门间存在职责交叉重叠现象，使得政府监管容易陷入多部门监管的困境。较为有效的解决方式是通过建立相对独立的实施机构整合政府各部门职能，合理分配政府的监管职责。一方面，将监管者与合作者的角色分离，以实现合作与监管的分离。实施机构主要负责PPP项目的授权，与社会资本方建立长期的合作关系；同时，将监管职能从实施机构中剥离出来，交由行业主管部门进行统一监管。另一方面，在政府层面建立专门的PPP项目实施协调机构，明确参与PPP项目的政府各部门的职责权限，统一协调政府各部门的监管职责。

第二，健全公众参与合作治理机制。PPP模式不仅要求政府在PPP项目中加强与社会资本方的合作，还要求政府转变单方监管模式，引入专家、公众等主体共同参与PPP项目的监督与管理，以实现多元合作治理。目前，部分公用事业特许经营地方立法规定可以建立公用事业公众监督委员会①参见《深圳市公用事业特许经营条例》第51条、《杭州市市政公用事业特许经营条例》第36条、《湖南省市政公用事业特许经营条例》第25条等。。但现有立法规定较为简略，缺乏可操作性，并未在实践中发挥其应有效用。同时，《PPP条例（征求意见稿）》也未对公众参与机制予以明确规定。委员会制行政组织也称合议制组织，根据其在实际运作上是否有权独立作出变更相对人权利义务的结果加以区分，可分为行政委员会、咨询型委员会和协调型委员会。［14］PPP公众监督委员会是一种公众参与治理机制，将其定位为咨询型委员会较为适宜。具体来说：⑴委员会成员主要由专家和公众代表组成，并且其人数不得少于总人数的三分之二。委员会成员的构成应该具有均衡性，需要区分组织化的利益代表和未经组织化的利益代表，行政机关人员参与的作用仅在于提出建议和沟通协调。⑵就委员的产生机制来看，其必须具备一定的条件，如熟悉本地实际情况、关心城市规划和建设事业、在相关领域具有一定专业水准等。⑶委员会的职能主要包括专家评估、提供咨询、参与调查审议、信息沟通和协助应对危机等。此外，委员会可以设秘书处负责日常工作，并按其职能设立若干执行委员会，等等。

（三）树立风险预防理念，建立和完善风险评估及管理机制

PPP的本质是政府与社会资本以伙伴式、互补式合作共同分担风险与收益而形成项目绩效提升中的共赢。［15］在PPP立法中，应当明确风险预防的基本规则，建立有效的风险预防机制。

第一，风险预防的基本规则。从风险管理角度看，PPP模式是政府转移项目经营风险的一种方式。由于服务接受者只对感到满意的服务支付费用，因此，政府会把部分项目风险分解给社会资本方，然后在“资金最佳使用价值”和伙伴关系合作框架基础上考虑应该“收回”哪些风险。［16］当前，我国PPP立法并未明确提出风险预防的具体规则，PPP项目风险预防的制度理念尚未确立。总体来说，“风险共担”是PPP项目风险预防的核心原则。基于风险预防的本益分析，［17］PPP项目风险分担的原则并不是把所有风险都转移给社会资本方，而是由最适合管理并能使各个部门提供的费用发挥出最佳使用价值的一方来承担，这样，整个项目的风险就会降低，从而实现成本的最小化。根据风险分担原则，政府主要承担政治风险和法律制度变化所引发的风险；社会资本方主要承担商业风险和运营风险。当社会资本方承担的风险无法通过商业保险等风险分散手段化解时，可以考虑由政府和社会资本方共同分担。

第二，建立和完善风险评估及管理机制。PPP项目风险评估机制是政府监管的重要组成部分，当前立法应着重从两个方面予以完善：一是建立风险评估机制。风险评估的引入可以在很大程度上增强风险决策的科学性，也有助于行政机关的行为更易通过合法性的检验。［18］一套行之有效的风险评估制度应确保评估主体的独立性、评估内容的全面性、评估程序的科学和公正以及评估结论的说理和公开。［19］二是完善风险管理机制。在因不可抗力或社会资本方原因导致PPP项目无法正常运营，危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，政府负有及时启动应急预案、接管项目运营的义务，以保证公共产品或公共服务的持续供应，避免或降低损害的发生。为了保障政府应急接管权的规范行使，今后立法应当着重就接管的主体、程序、终止等事项作出具体规定。［20］