“南海仲裁案”裁决的后续国际裁判实践述评

施余兵 董世杰

摘要：自“南海仲裁案”裁决于2016年出台以来，国际裁判机构出现了援引该裁决、损害中国海洋权益的动向。国际裁判机构涉“南海仲裁案”裁决的实践可以分为三种类型：一是法庭或仲裁庭在判决书或裁决书正文中援引“南海仲裁案”裁决;二是法官或仲裁员通过“单独意见”或“反对意见”等方式发表个人观点来支持或批判法庭或仲裁庭作出的判决或裁决，其中在正文或脚注处涉及“南海仲裁案”裁决;三是当事方在法庭辩论中援引“南海仲裁案”相关裁决来支撑本国立场。这三种类型的援引对“南海仲裁案”裁决的先例价值的支撑作用依次降低。总体上看，国际裁判机构在直接援引“南海仲裁案”裁决上较为克制，更多的还是当事方以及部分法官或仲裁员的援引，以达到支持本方观点或者赞同、批判裁决的目的。对此，中国应该予以足够的重视并准备好相关预案。

关键词：国际裁判机构;“南海仲裁案”;援引;先例价值

中图分类号：D993.5  文献标志码：A

文章编号：2096-028X（2022）02-0035-10

Comments on the  subsequent international adjudications of the Award of South China Sea Arbitration

SHI Yu-bing1，2，DONG Shi-jie1，2

（1.School of Law/South China Sea Institute，Xiamen University，Xiamen 361005，China;

2.Centre for Oceans Law and the China Seas，Xiamen University，Xiamen 361005，China）

Abstract：Since the Award of South China Sea Arbitration（SCS Award） was released in 2016， some contents of the Award have been quoted by subsequent international adjudications which harm China’s maritime rights and interests. Generally speaking， the international adjudications that quote the SCS Award could be classified into three groups： the first is the quote of the SCS Award by the court or arbitral tribunal in their judgment or award; the second is the quote of the SCS Award by the judges or arbitrators in their “Separate Opinion” or “Dissenting Opinion” through mentioning the SCS Award in the text or the footnotes， aiming to support or oppose the rulings of the court or arbitral tribunal; and the third is the quote of the SCS Award by the counsel and advocates of both parties in the hearing of the case， aiming to defend their respective positions. The function of the above three types of quote in underpinning the precedent value of the SCS Award is decreasing. Generally speaking， international courts and arbitral tribunals are refraining from quoting the SCS Award directly. Instead， mostly the quotes are conducted by the representatives and counsels of the parties and certain judges and arbitrators， aiming to support the positions of the parties or reserve their personal views against the rulings. It is thus imperative for China to pay much attention to this issue and respond accordingly.

Key words：international courts and arbitral tribunals; South China Sea Arbitration; quote; precedent value

自菲律賓单方面提起的“南海仲裁案”仲裁庭于2015年10月29日发布《管辖权和可受理性裁决》，并于2016年7月12日就实体问题以及管辖权和可受理性剩余问题作出裁决后，国内外学者对该裁决及其相关理据展开了密集的讨论，展现了国际法学界对裁决的巨大争议和客观反思。同时，国际司法和仲裁机构也出现了在其后的案件中以各种方式援引该裁决，从而损害中国海洋权益的动向。根据《国际法院规约》第38条，司法判例可以作为“确定法律原则之补助资料”，是国际法的辅助渊源。同时，司法判例，广义上包括国际司法判决、国内司法判决和国际仲裁法庭的裁决在内，“对于当事国及本案外，无拘束力”，即司法判例不必遵循英美法中的先例原则（stare decisis）。[1]然而，国际司法判例中确定的原则和规则，有可能通过被后续案件的援引以及国家实践的遵循，从而“有助于国际法的原则、规则和制度的确定，甚至有助于国际法的发展”。[1]从这个意义上讲，对于某一案件判决或裁决被后续案件援引情况的考察，有助于正确评估这一案件裁决的国际法意义。在实践中，一些司法判例中确定的规则被后续判例所推翻的现象亦时有发生。那么，“南海仲裁案”裁决发布至今已逾五年，在这一期间的国际判例是如何看待或援引该裁决中确定的一些新的原则和规则的呢？

笔者系统梳理了国际裁判机构在2016年至2021年间以各种方式援引“南海仲裁案”裁决的情形，并对之进行简要评析。

一、国际裁判机构援引“南海仲裁案”裁决情况概述

在过去五年内以各种方式援引“南海仲裁案”裁决的国际裁判机构主要包括国际海洋法法庭、常设仲裁法院（作为书记官处）和国际法院。经梳理，这三大国际裁判机构涉及以各种方式援引“南海仲裁案”裁决的主要有六起案件。

（一）国际海洋法法庭

在过去五年内，由国际海洋法法庭审理的涉及援引“南海仲裁案”裁决的判例主要有两例，即“关于扣押乌克兰三艘军舰案”的临时措施和“毛里求斯/马尔代夫印度洋划界案”。其中，法庭对“南海仲裁案”裁决进行援引的只有“毛里求斯/马尔代夫印度洋划界案”，且属于援引裁决中涉及一般法律原则或各方存在共识的问题;此外，该案中也涉及法官或仲裁员通过“单独意见”或“反对意见”等方式发表个人观点，以及当事方在法庭辩论中援引“南海仲裁案”相关裁决来支撑本国立场这两种类型。

1.“毛里求斯/马尔代夫印度洋划界案”

在本案中，国际海洋法法庭特别分庭认为，一项需要就领土主权问题作出决定的争端，不可被视为第288条第1款项下的关于《联合国海洋法公约》（简称《公约》）解释或适用的争端。为了佐证自己的观点，特别分庭援引了“南海仲裁案”仲裁庭的观点：《公约》不处理各国关于陆地领土的主权争端。因此，仲裁庭未被要求而且也不试图就哪一国对南海内任何陆地领土享有主权，特别是关于南沙群岛或黄岩岛的主权争端，作出任何裁决。[2]para. 110

对于“国际海洋法法庭特别分庭管辖权和争端性质”，马尔代夫认为，国际司法实践明确和一致地表明，关于陆地领土主权的争端，不属于《公约》第288条第1款中的法庭管辖。为了支持自己的观点，马尔代夫援引了“查戈斯海洋保护区仲裁案”“南海仲裁案”和“关于黑海、亚速海和刻赤海峡沿海国权利的争端仲裁案”中仲裁庭的观点。[2]para. 103

专案法官奥克斯曼（Oxman）在“个别和反对意见”中对“南海仲裁案”进行了两次援引。首先，奥克斯曼认为当事国在初步反对中的争论，主要集中在是否有权决定查戈斯群岛地位，以便判断毛里求斯是否是《公约》第74条第1款和第83条第1款中规定的“海岸相向或相邻的国家”。处理这一问题，就不可避免地要提及已经确立的一项判例，即在《公约》第十五部分第二节的强制管辖程序中，回避对关于陆地领土权利的问题行使管辖权。“圭亚那/苏里南海洋划界仲裁案”“查戈斯海洋保護区仲裁案”“南海仲裁案”和“关于黑海、亚速海和刻赤海峡沿海国权利的争端仲裁案初步反对”的裁决，都是持这一观点。[3]para. 25其次，奥克斯曼还援引了“南海仲裁案”仲裁庭处理第三国领土主张的观点：仲裁庭需要考虑，其他对南海诸岛提出主张的国家（例如越南）不参与仲裁，是否对仲裁庭的管辖权构成阻碍。仲裁庭认为，在以往案件中法院或法庭认为第三方的参与是必不可少的，但是本案不同于以往案件。仲裁庭认为，确定南海海洋地物的性质及其所产生的权利，无需对领土主权问题作出裁决，因此确定越南的法律权利和义务，无需作为解决本案实体问题的一个先决条件。[3]para. 26

2.“关于扣押乌克兰三艘军舰案”的临时措施

在本案中，法庭并没有援引“南海仲裁案”裁决，仅仅是乌克兰作为争端当事国在论证本方观点时提及“南海仲裁案”裁决中仲裁庭的观点;此外，高之国法官在其“个别意见”中对“南海仲裁案”相关裁决进行了批判。

乌克兰在主张本案不适用“军事活动例外”时，提及“南海仲裁案”裁决的观点：既然当事国已经将自己的行动定性为非军事性质，那么就不适用“军事活动例外”。同样，乌克兰注意到，在本案中，对于俄罗斯所实施的构成乌克兰主张基础的行动，俄罗斯反复和一致地声称不是军事性质。特别是俄罗斯坚持认为，其逮捕和扣留乌克兰船只以及关押和起诉乌克兰船员，完全是国内执法问题参见Case concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Provisional Measures，ITLOS，Order of 25 May 2019，para. 56，访问网址：https：//www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/26/published/C26_Order_20190525.pdf。

高之国法官在“个别意见”中批判了“南海仲裁案”仲裁庭关于“仁爱礁对峙事件”的观点，即出现一艘或者更多军舰本身就可以将此情形定性为一项关于军事活动的争端，这将使其被排除在争端解决程序之外。高之国法官认为仲裁庭的这一推理及其结论，不是很令人信服，并援引了一些学者观点。例如，有学者认为仲裁庭这一观点存在问题，其中最重要的一点就是似乎大大降低了“军事活动例外”的门槛。还有学者认为，仲裁庭关于第298条第1款（b）项的解释和适用存在明显的冲突参见Case concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Provisional Measures，ITLOS，Separate Opinion of Judge Gao，para. 20，访问网址：https：//www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/26/published/C26_SepOp_Gao.pdf。

3.小结

在上述两起案件中，均有当事国援引“南海仲裁案”裁决来佐证各自的观点，但其法律意义有限。需要注意的是判决本身和法官的“个别或反对意见”中对“南海仲裁案”的援引。

首先，“毛里求斯/马尔代夫印度洋划界案”判决为了佐证关于领土主权的争端不是关于《公约》解释或适用的争端，援引了“南海仲裁案”仲裁庭就“领土主权争端”与“关于《公约》解释或适用的争端”关系的一般性解读。单就“南海仲裁案”仲裁庭的这一观点而言，是不存在问题的，也是实践中采用的做法。

其次，法官在“个别或反对意见”中基于不同目的援引“南海仲裁案”。高之国法官对“南海仲裁案”裁决的援引，主要是批判仲裁庭对于“军事活动例外”的解读。奥克斯曼法官则是为了佐证自己的观点而援引“南海仲裁案”裁决。

（二）常设仲裁法院（作为书记官处）

在过去五年内，由常设仲裁法院（作为书记官处）审理的涉及“南海仲裁案”裁决的案件一共有三起。其中，有两起是仲裁案，即“关于黑海、亚速海和刻赤海峡沿海国权利的争端仲裁案”和

“‘艾瑞克·莱谢’（Enrica Lexie）号事件仲裁案”，另外一起则是“帝汶海强制调解案”。

1.“关于黑海、亚速海和刻赤海峡沿海国权利的争端仲裁案”

在“关于黑海、亚速海和刻赤海峡沿海国权利的争端仲裁案”中，仲裁庭目前仅就初步反对作出裁决。该裁决中的九个具体问题涉及对“南海仲裁案”裁决的援引。其中，俄罗斯和乌克兰为佐证自己的观点，大量援引了“南海仲裁案”的裁决。而本案仲裁庭也对“南海仲裁案”裁决进行了一定的援引。

第一，争端定性。俄罗斯认为，为了判断争端是否关于“《公约》的解释或适用”，仲裁庭必须先对争端进行定性。俄罗斯援引“南海仲裁案”裁决，认为仲裁庭在争端定性方面，不应被乌克兰所作出的争端定性所限制。[4]para. 46本案仲裁庭认为自己首先必须处理的就是争端定性问题。正如“南海仲裁案”仲裁庭所述，“争端的性质具有重要的管辖权内涵，其中包括争端能否被恰当地认为涉及《公约》的解释或适用”。[4]para. 151

第二，仲裁庭的管辖范围。乌克兰援引“南海仲裁案”裁决，认为“强制管辖是保持《公约》中微妙平衡的核心”。[4]para. 76但“南海仲裁案”裁决的原文却是“争端解决程序是保持《公约》中微妙平衡的核心”参见The South China Sea Arbitration （The Republic of Philippines v. The People’s Republic of China），Award on Jurisdiction and Admissibility，para. 225，访问网址：https：//pcacases.com/web/sendAttach/2579。可见，乌克兰所述与“南海仲裁案”裁决原文存在出入。本案仲裁庭也援引了“南海仲裁案”裁决相关内容，例如：“南海仲裁案”仲裁庭需要审查，对于菲律宾诉求的处理，是否需要仲裁庭先就主权问题作出明示或默示的决定;或者，菲律宾诉求的实际目的是否是在当事国之间的主权争端中提高自己的地位。“南海仲裁案”仲裁庭认为上述情形均未出现“南海仲裁案”中尽管仲裁庭明确承认应采用客观做法来查明争端的真实主题事项，但它却没有遵循这一做法且没有说明原因。仲裁庭没有基于事实进行客观分析以查明争议中的真实问题。事实上，菲律宾的诉求与领土主权密切相关。例如，如果要判断中国在南海的海洋权利主张是否超出了《公约》允许的范围，就不能绕开中国对南海诸岛的领土主权，但仲裁庭对此没有管辖权。如果要确定有关岛礁的法律地位及其可产生的海洋权利，必须先处理相关岛礁的主权归属，仲裁庭对此没有管辖权。

仲裁庭在本次裁决中的任何决定都不依赖于关于主权的判斷，裁决中的任何内容不能理解为暗含关于陆地主权问题的观点。[4]para. 160

第三，是否存在克里米亚主权争端。在本案中，乌克兰指出，“南海仲裁案”仲裁庭认为，菲律宾的诉求并不要求解决任何关于陆地主权的争端，因为即便中国的所有主权主张都获得支持，中国仍然缺少必要的海洋权利去支持自己的行动同前注。乌克兰认为俄罗斯不能提出一个空洞的主张，即克里米亚丧失作为乌克兰一部分的确定地位，来制造所谓的“陆地领土争端”，从而拒绝仲裁。[4]para. 121

俄罗斯也提及“南海仲裁案”，即“南海仲裁案”仲裁庭要审查“对于菲律宾诉求的处理，是否需要仲裁庭先就主权问题作出明示或默示的决定;或者，菲律宾诉求的实际目的是否是在当事国之间的主权争端中提高自己的地位”。俄罗斯认为，不需要上述两个标准都满足时方能得出结论认为一项诉求涉及陆地主权。 [4]para.129俄罗斯坚称，不可能去割裂领土主权争议问题和乌克兰所主张的沿海国主权权利之间的联系。领土主权争端绝不附属于海洋法争端。相反，领土主权争端是更广泛的争端，它完全包含有关谁是并能行使沿海国权利的争端。[4]para. 130俄罗斯认为，

在克里米亚，乌克兰是否是沿海国，将是仲裁庭所处理的问题的首要和核心，所以本争端的重要性完全在于领土主权。[4]para. 131

俄罗斯注意到，乌克兰试图将本案与“查戈斯海洋保护区仲裁案”和“南海仲裁案”相区分，认为后者涉及长期存在的主权争端，而且各方诉求的合理性不存在问题。但是俄罗斯认为，“查戈斯海洋保护区仲裁案”和“南海仲裁案”中诉求是否合理，或者主权争端是否长期存在，与本案都不相关，因为本案无疑涉及有明确记录的主权争端，并在仲裁程序开始前很久就已经形成了主权争端。[4]para. 132

乌克兰也注意到，与“查戈斯海洋保护区仲裁案”的仲裁庭一样，“南海仲裁案”仲裁庭也承认当事国之间存在陆地主权争端。但是，“南海仲裁案”仲裁庭认为其所处理的案件不同于“查戈斯海洋保护区仲裁案”。因为“查戈斯海洋保护区仲裁案”中多数法官认为，就毛里求斯的诉求作出裁决将会要求就主权作出隐含的裁决，而主权才是毛里求斯诉求的真正目的，而在“南海仲裁案”中并非如此。因此，乌克兰注意到“南海仲裁案”仲裁庭继续审理案件，并强调不能因为争端拥有其他重要方面而拒绝对争端一方面的审理。[4]para. 142

第四，反对的专属初步性质（Exclusively Preliminary Character of the Objection）。俄罗斯和乌克兰对于俄罗斯的初步反对是否需要推迟到实体问题阶段再处理存在不同意见。其中，乌克兰主张在实体问题阶段再考虑初步反对问题。乌克兰注意到，“南海仲裁案”的仲裁庭认为，中国在南海所主张的任何历史性权利的性质和有效性问题，都是关于实体问题的判定。乌克兰认为俄罗斯在本案中也提出了类似于中国历史性权利的主张。[4]para. 285

第五，军事活动例外。俄罗斯认为，对于《公约》第298条第1款（b）项的适用，“南海仲裁案”的仲裁庭适用了低标准，即仅涉及军事力量就可以被启用。

俄罗斯认为，根据“南海仲裁案”的情况，中国非军事船舶阻止菲律宾部队在仁爱礁的补给和轮换的行动在性质上不属于军事性质，但仅因为采取行动时附近存在中国军舰，就足以使得该行动属于第298条第1款（b）项中的例外情形。[4]para. 308俄罗斯还注意到，另一方面，因为中国反对将南沙岛礁建设活动定性为军事活动，“南海仲裁案”的仲裁庭就认为岛礁建设活动不是军事活动。[4]para. 309俄罗斯认为这是拒绝适用第298条第1款（b）项管辖权例外的唯一理由。这表明，被申请国能够选择不援引“军事活动例外”来排除仲裁庭的管辖权，毕竟这只是提供给被申请国的一个选项参见Reply of the Russian Federation to the Written Observations and Submissions of Ukraine on Jurisdiction，para. 145，访问网址：https：//pcacases.com/web/sendAttach/2619。俄罗斯指出，不同于“南海仲裁案”中的中国选择不利用第298条第1款（b）项中规定的例外情形，给仲裁庭留有余地去深究实体问题，俄罗斯在本案中已经明确使用了第298条第1款（b）项中规定的例外情形，而且提供了充分资料足以使得仲裁庭作出裁决。[4]para. 313乌克兰认为，第298条第1款（b）项中“concerning”的通常含义，是“about”或“in reference to”的意思，军事活动例外只适用于被指控的具体行为是军事性质的情形。乌克兰认为自己的这一理解得到“南海仲裁案”裁决的支持，即第298条第1款（b）项适用于“关于军事活动的争端”，而不是“军事活动”本身。因此，仲裁庭认为相关的问题是争端本身是否涉及军事活动，而不是当事国是否以某种涉及争端的方式使用其军队。[4]para. 316对于俄罗斯在争端中的具体行动，乌克兰要求仲裁庭遵循“南海仲裁案”裁决中的方法，即由于中国一贯反对将其岛礁建设活动定性为军事性质，仲裁庭没有将该活动定性为军事性质。[4]para. 319乌克兰还认为，仅仅出现俄罗斯军事人员和政府船舶，并不意味着争端涉及“军事活动”。“南海仲裁案”的仲裁庭也持相同立场，中国军队实施的岛礁建设活动不是军事活动。[4]para. 320乌克兰声称，“南海仲裁案”的仲裁庭认为，中国在仁爱礁及其附近所实施的一些海军活动，可以被判定为一个诉求的一部分，而该诉求则依赖于一个主要涉及非军事问题的争端。[4]para. 323乌克兰认为俄罗斯误解了“南海仲裁案”的裁决。乌克兰认为，“南海仲裁案”仲裁庭将军事活动界定为两方军事力量之间的军事互动。[4]para. 325最后，乌克兰认为，为了判断作为乌克兰主张基础的俄罗斯活动是否具有军事性质，仲裁庭可能必须处理那些与实体问题相互联系，而且不能在初步反对阶段彻底解决的事实，以至于仲裁庭将必须根据乌克蘭提交的证据，评估是否每一个被指控的活动都是军事活动。乌克兰认为这些问题适宜被推迟到实体阶段再处理，正如“南海仲裁案”一样。[4]para. 326本案仲裁庭并不认为军舰的参与或出现本身足以启动“军事活动的例外”条款。在判断一个争端是否涉及军事活动时，这是一个相关因素，但不是决定性因素。[4]para. 334

第六，执法活动例外。俄罗斯认为，“南海仲裁案”仲裁庭指出，如果相关区域构成中国专属经济区的一部分，或者活动发生在双方专属经济区的权利重叠区内，那么第298条第1款（b）项将限制仲裁庭对于渔业相关的法律执法活动的管辖权。俄罗斯参照这一观点，认为俄罗斯的海岸和乌克兰的海岸均能产生海洋权利，所声称的法律执法活动要么发生在俄罗斯的专属经济区，要么发生在两国权利重叠区。俄罗斯认为，乌克兰所指控的，正是俄罗斯在自己专属经济区内所享有的法律执法权。因此，对于俄罗斯在黑海和亚速海内渔业执法措施和法律执法船的操作，仲裁庭不能行使管辖权。[4]para. 343乌克兰认为，在权利重叠区内，俄罗斯不能用法律执法活动来排除管辖权，这些例外只能适用于那些构成被申请国专属经济区一部分的区域。乌克兰还援引了“南海仲裁案”裁决的观点，即第298条第1款（b）项中的例外，不能适用于一国被指控在另一国的专属经济区内违反《公约》。[4]para. 349

第七，划界例外。俄罗斯认为，乌克兰的诉求在许多方面，类似于“南海仲裁案”中的菲律宾诉求。

俄罗斯注意到，“南海仲裁案”仲裁庭认为菲律宾诉求的前提是不存在重叠权利，因为在相关区域只有菲律宾对专属经济区享有权利。但是如果菲律宾和中国存在任何权利重叠，那么仲裁庭将不会处理菲律宾的诉求“南海仲裁案”仲裁庭错误裁定，只有在争端双方的海洋权利确有重叠时，才能适用关于海洋划界争端对管辖权的排除。事实上，为确定管辖权的目的，如果海岸相向或相邻的国家之间存在海洋划界的地理框架，只要双方提出的海洋权利主张重叠或者海洋权利可能重叠，就足以构成海洋划界争端，而中菲之间正是这种情形。换言之，在划界地理框架下，只要确定海洋权利主张存在重叠或者海洋权利可能重叠，就存在《公约》第298条所指的“关于划定海洋边界的争端”，就足以适用第298条规定的排除。俄罗斯强调了“南海仲裁案”仲裁庭在这个问题上的立场：只有在可以确定当事方的各自海洋权利而且认定没有任何重叠需要划界的情况下，仲裁庭才可以审议这项诉求。

[4]para. 368俄罗斯认为，在本案中，相关区域不可能只构成乌克兰的专属经济区和大陆架，俄罗斯在黑海拥有与乌克兰存在重叠的权利。俄罗斯认为，确定当事国各自的权利和义务，将明确涉及作为前提条件的海洋划界。[4]para. 369乌克兰则声称，虽然重叠的权利是产生划界争端的前提，但是并不足以适用第298条第1款（a）（i）项中的管辖权排除。乌克兰指出，“南海仲裁案”仲裁庭区分了“关于是否存在海洋权利的争端”和“关于当事方权利重叠区域划界的争端”。乌克兰认为，只有后一种争端才会被第298条第1款（a）（i）项所排除。虽然划界可能需要考虑各种潜在问题，但这并不意味着，在海洋划界过程中可能考虑的关于一个问题的争端，就构成了海洋划界争端本身。[4]para. 371

第八，关于第297条第3款（a）项。俄罗斯主张，关于距离海岸线200海里以内生物资源的争端，排除在仲裁庭管辖权之外。俄罗斯认为，在《公约》谈判过程中，为了能在谈判国家间达成一致，渔业争端被排除在强制解决程序之外。俄罗斯指出，“南海仲裁案”的仲裁庭只是认为第297条第3款没有给自己的管辖权设置障碍，这是因为南海的相关区域只可能构成菲律宾的专属经济区。俄罗斯认为在本案中不能有一个直接的答案，因为所涉区域不可能只构成乌克兰的专属经济区，也属于作为沿海国的俄罗斯。[4]para. 392乌克兰强调，“南海仲裁案”仲裁庭认为，

只有指控是针对一国在自己专属经济区内对生物资源行使主权权利时，第297條第3款（a）项才限制仲裁庭的管辖权，而不是指控一国在另一国的专属经济区违反了《公约》。乌克兰认为，它声称俄罗斯在乌克兰的专属经济区内违反了乌克兰关于生物资源的主权权利。[4]para. 399

第九，关于第281条第1款。俄罗斯认为，《俄罗斯联邦和乌克兰边界条约》和《俄罗斯联邦和乌克兰关于使用亚速海和刻赤海峡的合作条约》中的合意，反映了当事国双方排除进一步程序的意图。俄罗斯将本案与“南海仲裁案”相区分。“南海仲裁案”仲裁庭认为，在一份无拘束力的协议中提及通过谈判解决争端，不足以排除《公约》第十五部分项下的强制争端解决程序。而本案中，排除诉诸强制争端解决程序的意图，是被规定在一项有拘束力的协议中。[4]para. 460

2.意大利诉印度“‘艾瑞克·莱谢’号事件仲裁案”

“‘艾瑞克·莱谢’号事件仲裁案”在七个具体问题上涉及对“南海仲裁案”裁决的援引。其中，印度和意大利为佐证自己的观点，大量援引了“南海仲裁案”的裁决。而本案仲裁庭也对“南海仲裁案”裁决进行了一定的援引。此外，本案个别法官在发表赞同和反对意见时，也对“南海仲裁案”裁决进行了援引。

第一，争端定性。本案仲裁庭援引“南海仲裁案”仲裁庭的观点，即如果当事双方之间存在争端，有必要对争端予以认定和定性。

在此方面，需要采取一种客观的办法，仲裁庭需要“分离本案中的实际问题，并确定主张的目的”。[5]para. 232虽然要特别注意申请国所选择的争端表述方式，但还需要考虑当事国双方的立场和诉求。在此过程中，必须要区分“争端本身和当事双方为了证实其关于争端的各自诉求而提出的论据”。[5]para. 234

第二，关于《公约》第87条（公海自由）。意大利反对印度所提出的评估干扰《公约》第87条中的航行自由的标准并认为印度援引“南海仲裁案”不合适，因为该案并不处理航行自由问题。[5]para. 438

第三，关于《公约》第92条（船舶的地位）。印度认为，“艾瑞克·莱谢”号事件不同于“圭亚那诉苏里南案”和“南海仲裁案”的情形2012年4月28日和2012年5月26日中菲船舶在黄岩岛海域的活动，是中国为应对菲律宾对中国领土主权的挑衅而采取的维权执法行动。“南海仲裁案”仲裁庭却片面截取中国执法船舶拦截阻止菲律宾船舶的片段，将中国维护主权的行动错误定性为一般的航行活动。，印度从未威胁船长，也没有骚扰或胁迫船只。[5]para. 516

第四，关于《公约》第97条（关于碰撞事项或任何其他航行事故的刑事管辖权）。双方围绕印度行使管辖权是否违反《公约》第97条存在争议。仲裁庭认为，在判断印度是否违反第97条之前，需要先确定“艾瑞克·莱谢”号与“圣安东尼”号之间是否存在碰撞的风险。印度认为两船之间并无实际碰撞风险，并主张要适用《国际海上避碰规则公约》。为此，印度特别指出，“南海仲裁案”的仲裁庭认为：《国际海上避碰规则公约》是被广泛采用的有效多边公约。《公约》第94条将《国际海上避碰规则公约》纳入《公约》，因此对中国具有约束力，所以违反《国际海上避碰规则公约》即违反了《公约》本身。[5]para. 566

第五，关于海军陆战队豁免的管辖权问题。印度认为，不同于意大利的主张，“南海仲裁案”仲裁庭在确定“案件实际问题”和“主张的目的”时，采用了客观方法，而非有目的的或务实的方法。[5]para. 740印度指出，“南海仲裁案”的裁决认为，一项争端的两个方面之间存在联系，不必然意味着争端的两个方面都位于处理案件的法院或法庭的管辖之下。[5]para. 752针对印度对意大利试图混淆管辖权和适用的法律之间的根本区别的指控，意大利予以否认，并声称其主张与“南海仲裁案”的裁决一致，该裁决依据《公约》第293条第1款认定仲裁庭可以适用《公约》和其他与《公约》不相抵触的国际法规则。[5]para. 776本案仲裁员

帕特里克·鲁宾逊（Patrick Robinson）在其反对意见中指出，本案仲裁庭在判断自己对于海军陆战队的豁免问题是否具有管辖权时，“查戈斯海洋保护区仲裁案”“南海仲裁案”和“关于黑海、亚速海和刻赤海峡沿海国权利仲裁案”是相关的。这些案件强调，有必要将所谓的附属问题与存在争议的实际问题相分离。[6]para. 81本案仲裁员拉奥（Pemmaraju Sreenivasa Rao）在其赞成和反对意见中指出，基于“南海仲裁案”的裁决中所提出的“客观基础”对意大利提交给仲裁庭的诸多诉求进行的审查清楚表明，提交给仲裁庭的海军陆战队的豁免问题不是一个附属问题，而是一个值得作为独立问题对待的核心问题。[7]para. 39“南海仲裁案”的仲裁庭认为，只有当争端能够被合理地称为涉及《公约》的解释或适用时，争端才被视为位于第288条第1款范畴内。[7]para. 51

第六，关于《公约》第56条（沿海国在专属经济区内的权利、管辖权和义务）。印度认为，对于一国渔船开发本国专属经济区内的渔业资源，另一国的任何干扰，都将违反前一国的主权权利以及《公约》第56条第1款（a）项中的根本目标。[5]para. 920印度认为自己的这一理解与“南海仲裁案”仲裁庭的裁决一致。“南海仲裁案”仲裁庭认为，中国颁布2012年南海休渔令，阻挠菲律宾渔民在菲律宾主张的专属经济区内捕鱼，违反了《公约》第56条第1款（a）项。仲裁庭得出这一结论的根据是“其他国家的权利不包括限制一个沿海国开发本国专属经济区的生物资源”。[5]para. 921印度主张，沿海国对自己专属经济区内的渔业资源的主权权利，经常由沿海国的国民或者沿海国许可的私人渔船行使。为此，印度提及“南海仲裁案”，认为“南海仲裁案”仲裁庭也考虑了中国休渔令对菲律宾渔民和私人的影响，而不是对国家或者国有船舶的影响。“南海仲裁案”仲裁庭认为中国违反《公约》第56条，是因为休渔令确立了现实的可能性，即寻求开发菲律宾主张的专属经济区资源的菲律宾渔民，可能会遭受休渔令中规定的惩罚措施。这种事态发展可能会对菲律宾渔民及其活动产生威慑性效果中国在南海发布休渔令，是中国基于领土主权、主权权利和管辖权在有关海域进行的执法和管理活动，其目的在于维护南海的海洋生态环境和保障渔业资源的可持续发展。仲裁庭所谓的

“威慑性效果”，并非经证明为实际发生的事，而是仲裁庭對可能发生情况的一种无端臆测。实际上，菲律宾渔民在南海的捕鱼活动并未因该休渔令受到任何减弱。印度认为意大利的行动具有不超过中国休渔令的类似威慑效果。[5]para. 930印度还反驳了意大利的另一观点，即意大利没有以与印度在自己专属经济区内主权权利相冲突的方式进行系统地干扰或主张管辖权。印度认为，并不是中国对专属经济区的冲突性主张损害了菲律宾的主权权利，而是休渔令对菲律宾渔民的影响损害了菲律宾的主权权利。[5]para. 931

意大利否认了印度的主张，即关于渔船的主权权利或者保护渔民的权利，是关于勘探、开发、养护和管理包括渔业在内的自然资源的主权权利所必要的，而且与该主权权利相联系。针对印度所提及的《公约》项下的渔业管理和“南海仲裁案”的裁决，意大利坚持认为，《公约》第56条主要涉及渔业而非渔民。[5]para. 939意大利认为其海军陆战队在本案中的行为完全不同于“南海仲裁案”中中国的行为。在“南海仲裁案”中，中国行为的效果和意图是系统地阻止悬挂特定国旗的船只在特定水域捕鱼。意大利认为自己从未意图或实现“系统地干扰印度行使任何关于其自然资源的权利”，[5]para. 941“南海仲裁案”仲裁庭认为，关于生物和非生物资源争端的核心，是中国和菲律宾都认为自己对这些资源享有专属权利。在本案中，意大利认为当事国双方未就印度专属经济区内的渔业出现冲突性主张，而且意大利从未实施等同于中国休渔令的行为。意大利坚称，从未试图对作为渔船的“圣安东尼”号进行干扰，阻止该船或船上渔民的捕鱼活动，或者干扰印度行使对其专属经济区内自然资源的权利。因此，意大利认为本案和“南海仲裁案”之间的差异如此显著，以至于在两个案件之间进行类比是荒谬的。[5]para. 942

第七，关于《公约》第58条（其他国家在专属经济区内的权利和义务）。印度认为，在“南海仲裁案”中，即便中国海监船在护渔过程中没有对菲律宾使用武力，仲裁庭仍然认定中国的行为违反“适当顾及”条款。[5]para. 961意大利则质疑印度对“南海仲裁案”的援引，即“南海仲裁案”仲裁庭认定中国没有适当顾及菲律宾作为沿海国在其主张的专属经济区内的权利和义务美济礁和仁爱礁是中国南沙群岛的组成部分，而非菲律宾的专属经济区。中国渔民当然有权在此捕鱼，中国政府也当然有权对渔业活动进行管理。此外，关于“中国在美济礁和仁爱礁阻止菲律宾渔民捕鱼”一事，仲裁庭同样承认“菲律宾并没有证明中国阻止过其渔民在美济礁或者仁爱礁进行捕鱼活动”。这意味着在无任何证据的情况下，仲裁庭妄下论断。

意大利认为，本案中没有行为等同于“南海仲裁案”中的中国公务船在菲律宾主张的专属经济区内的护渔行为。[5]para. 966

3.“帝汶海强制调解案”

“帝汶海强制调解案”的“管辖权决定”中对“南海仲裁案”裁决的援引仅限于对《公约》第281条（争端各方在争端未得到解决时所适用的程序）的解释，而且东帝汶和调解委员会对“南海仲裁案”裁决的援引非常有限。东帝汶指出，“南海仲裁案”仲裁庭将“具有法律拘束力的协议”作为适用第281条的基础，并且在这一条件下分析了许多与仲裁程序相关的文件。[8]para. 55调解委员会也援引“南海仲裁案”裁决的观点，认为第281条是《公约》第十五部分项下法院和法庭行使管辖权的潜在障碍。[8]para. 50虽然调解委员会认为第281条要求“有拘束力的协议”，但是并没有援引“南海仲裁案”裁决。[8]paras. 56-58

4.小结

综合上述三起案件而言，主要是争端当事国在大量援引“南海仲裁案”的裁决来佐证各自的观点，而仲裁庭或调解委员会对“南海仲裁案”裁决的援引则非常有限。关于“南海仲裁案”裁决对法律的错误解释或适用，抑或是关于案件事实的错误认定，中国国际法学会组织撰写的《南海仲裁案裁决之批判》一书中已有详细论述，此处不再赘述。仲裁庭或调解委员会的论证和推理在国际司法实践中会被反复援引，具有重要国际法意义，因此有必要对三起案件中仲裁庭或调解委员会的有限援引进行比较分析。

首先，多数情况下仲裁庭并没有单独援引“南海仲裁案”裁决，而是在脚注中罗列表达过类似观点的所有案件，“南海仲裁案”只是其中之一。这样就难以从形式上判断其是否专门为“南海仲裁案”裁决背书。这意味着通过援引“南海仲裁案”裁决来为其背书的做法将会更加隐蔽。同时，这种援引方法还会造成另一种印象，即“南海仲裁案”裁决的观点与许多已决案件的观点之间具有一致性和连续性。这可能会助推“南海仲裁案”裁决在国际社会中的所谓“公信力”。

其次，援引“南海仲裁案”裁决中关于国际法（特别是海洋法）规则的一般性解读并非完全错误，不需要一律反对。例如，在“‘艾瑞克·莱谢’号事件仲裁案”中，关于争端定性的问题仲裁庭援引了“南海仲裁案”仲裁庭的观点：虽然要特别注意申请国所选择的争端表述方式，但还需要考虑当事国双方的立场和诉求。在此过程中，必须要区分“争端本身和当事双方为了证实其关于争端的各自诉求而提出的论据”。[6]para. 234“南海仲裁案”仲裁庭的该观点不存在问题，这也是实践中经常采用的做法。

最后，值得警惕的是，仲裁庭在某些案件中首先援引了“南海仲裁案”仲裁庭关于国际法（特别是海洋法）规则的一般性解读，随即又援引了该规则在“南海仲裁案”中的具体适用结果。例如，在“关于黑海、亚速海和刻赤海峡沿海国权利的争端仲裁案”中，为了阐述“关于《公约》解释或适用的争端”与“领土主权争端”的关系，该案仲裁庭援引“南海仲裁案”裁决相关内容：仲裁庭需要审查，对于菲律宾诉求的处理，是否需要仲裁庭先就主权问题作出明示或默示的决定;或者菲律宾诉求的实际目的是否是在当事国之间的主权争端中提高自己的地位。[4]para. 160单就这一观点而言，并没有什么问题，而且也足以为本案判断“关于《公约》解释或适用的争端”与“领土主权争端”的关系提供指引。关键是，本案仲裁庭又增加了略显多余的一句：“南海仲裁案”仲裁庭认为上述情形均未出现“南海仲裁案”中。[4]para. 160这实际上是在强调“南海仲裁案”中菲律宾的诉求均与主权争端无关，给“南海仲裁案”的错误裁决背书。

（三）国际法院

截至目前，笔者尚未在国际法院判决中发现援引“南海仲裁案”裁决的情况，仅在“太平洋出海口谈判义务案”庭审阶段涉及对“南海仲裁案”裁决的援引。在该案中，玻利维亚诉讼代理人指出：已有司法判例清楚表明，仅仅重复或堆积那些自身不产生法律义务的声明或行为，不会赋予这些声明或行为拘束力性质。为了佐证这一观点，诉讼代理人援引了“南海仲裁案”裁决的内容：仲裁庭不接受中国的论点，即这些双边声明之间相互强化以至于使这些声明具有法律拘束力。在多项文件中重复企盼性的政治声明本身并不使这些声明成为具有法律拘束力的协议参见Obligation to Negotiate Access to the Pacific Ocean （Bolivia v. Chile），Verbatim record 2018/11，p. 69，访问网址：https：//www.icj-cij.org/public/files/case-related/153/153-20180328-ORA-01-00-BI.pdf。

二、國际裁判机构援引“南海仲裁案”裁决情况评析

前文主要考察了在过去五年内国际裁判机构援引“南海仲裁案”的主要动向。这种援引一般是在有法律拘束力的判决或裁决书中，具有一定的破坏性。总体看，前述国际裁判机构涉“南海仲裁案”裁决的实践可以分为三种类型，具体如表1所示。

第一种类型是法庭或仲裁庭在判决书或裁决书正文中援引“南海仲裁案”裁决，这其中又包括援引涉及较大争议的问题、援引裁决中涉及一般法律原则或各方存在共识的问题，以及在脚注中援引裁决以佐证某个观点。截至目前，国际法院尚未在其受理的任何案件中援引“南海仲裁案”裁决;国际海洋法法庭受理的案件中，只有一起案件（“毛里求斯/马尔代夫印度洋划界案”）中有一处援引了“南海仲裁案”裁决，涉及一般法律原则或各方存在共识的问题;常设仲裁法院（作为书记官处）受理的案件中，在三起案件中仲裁庭或调解委员会援引了“南海仲裁案”裁决，既涉及一般法律原则，也涉及一些争议问题。

第二种类型是法官或仲裁员通过发表“单独意见”或“反对意见”等方式对“南海仲裁案”裁决的部分内容或批判或赞同。截至目前，在国际海洋法法庭的两起案件中，各有一名法官通过这种方式表达其对“南海仲裁案”裁决的支持或反对;在常设仲裁法院（作为书记官处）的三起案件中，只有一起案件中有2名仲裁员通过这种方式发表意见。由于法官或仲裁员发表的“单独意见”或“反对意见”并不会对当事方产生拘束力，其法律意义有限。

第三种类型是当事方在法庭辩论中援引“南海仲裁案”相关裁决来支撑本国立场。在目前涉及“南海仲裁案”裁决的五个案件[国际海洋法法庭两个，常设仲裁法院三个（作为书记官处）]均涉及当事方单方或双方援引“南海仲裁案”裁决的现象，然而，法庭或仲裁庭并没有完全接受其意见，而在多数情况下仅仅采纳了“南海仲裁案”所涉裁决中涉及一般法律原则或各方存在共识的内容。

值得关注的是，以上三种类型的援引对“南海仲裁案”裁决的先例价值的支撑作用依次降低，其对中国维护海洋权益所构成的法律风险也相应依次降低。

上述研究表明，国际裁判机构对“南海仲裁案”裁决的援引还比较有限，且主要体现在当事方对相关裁决的援引，以及法官或仲裁员通过“个别意见”或“反对意见”等方式批判或支持相关裁决，法庭或仲裁庭直接援引“南海仲裁案”裁决的情形较少。出现这种情况可能存在多方面的原因，但“南海仲裁案”裁决中存在的诸多法律和事实方面的问题或错误可能是主要原因。[9-11]正如国际法院前院长吉尔伯特·纪尧姆（Gilbert Guillaume）所述，“南海仲裁案”仲裁庭“并没有解释（《公约》）文本;它完全改写了（《公约》第121条）”（“The tribunal did not interpret the text;it rewrote it completely”）。[12]

三、结语

随着中美在南海竞争的加剧以及美国等西方国家深度介入南海事务，相关国家可能就“南海仲裁案”裁决进行新一轮“法律战”，甚至不排除某些南海沿岸国提起针对中国的新一轮“南海仲裁案”，未来国际裁判机构也可能在其审理的案件中进一步援引“南海仲裁案”所谓裁决。然而，从过去五年的国际裁判实践看，仲裁庭或法庭在直接援引“南海仲裁案”裁决上较为克制，更多的还是当事方以及部分法官或仲裁员的援引，以达到支持本方观点或者赞同、批判裁决的目的。这充分说明，“南海仲裁案”裁决无论是在事实认定还是法律适用方面，尚存在较大争议。

“南海仲裁案”

裁决并没有严格地对《公约》条款进行解释和适用，或者说该裁决实际上违反了《公约》的相关规定，[13]或许这也是国际裁判机构在是否肯定性援引“南海仲裁案”相关裁决的问题上较为谨慎的原因之一。

目前，世界各国和学术界在纪念《公约》通過四十周年之际，也在针对“南海仲裁案”裁决进行深入研究和反思。一些国家以“南海仲裁案”裁决为例试图推行所谓“《公约》至上论”，而忽视《公约》“序言”部分所载明的“一般国际法的规则和原则”。这一主张，既不符合《公约》的缔结历史、缔约目的和《公约》条款的文义解释，也与目前国际裁判机构在对待“南海仲裁案”所谓裁决问题上的实践相悖。学术界应该加强对“南海仲裁案”所谓裁决的研究和批判，这种讨论将有利于其他国家在海洋法的相关领域开展国家实践时，将现有研究中的法律分析作为考量因素。[14]参考文献：

[1]王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社，1995：17.

[2]ITLOS.Dispute concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Mauritius and Maldives in the Indian Ocean （Mauritius/Maldives），preliminary objections，judgment[EB/OL].（2021-01-28）[2022-03-07].https：//www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/28/preliminary_objections/C28_Judgment_prelimobj_28.01.2021_orig.pdf.

[3]ITLOS.Separate and dissenting opinion of Judge ad hoc Oxman[EB/OL].[2022-03-07].https：//www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/28/preliminary_objections/C28_Judgment_28.01.20210_Sep-DissOp_Oxman_corr.pdf.

[4]Permanent Court of Arbitration.Dispute concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award concerning the preliminary objections of the Russian Federation[EB/OL].（2020-02-21）[2022-03-07].https：//pcacases.com/web/sendAttach/9272.

[5]Permanent Court of Arbitration.The Italian Republic v. the Republic of India concerning the “Enrica Lexie” Incident，Award[EB/OL].（2020-05-21）[2022-03-10].https：//pcacases.com/web/sendAttach/16500.

[6]Permanent Court of Arbitration.Dissenting opinion of Judge Patrick Robinson[EB/OL].[2022-03-10].https：//pcacases.com/web/sendAttach/16774.

[7]Permanent Court of Arbitration.Concurring and dissenting opinion of Dr Sreenivasa Rao Pemmaraju[EB/OL].[2022-03-10].https：//pcacases.com/web/sendAttach/16773.

[8]Permanent Court of Arbitration.Decision on Australia’s objections to competence[EB/OL].（2016-09-19）[2022-03-10].https：//pcacases.com/web/sendAttach/10052.

[9]National Institute for South China Sea Studies.A legal critique of the Award of the Arbitral Tribunal in the matter of the South China Sea Arbitration[EB/OL].（2020-12-01）[2022-03-10].http：//ei.nanhai.org.cn/uploads/file/20201205/A%20Legal%20Critique%20of%20the%20Award%20of%20the%20Arbitral%20Tribunal%20in%20the%20Matter%20of%20the%20South%20China%20Sea%20Arbitration.pdf.

[10]WHOMERSLEY C.The Award on the merits in the case brought by the Philippines against China relating to the South China Sea：a critique[J].Chinese Journal of International Law，2017，16（3）：421-423.

[11]荆鸣.论南海仲裁案实体裁决中岛屿和岩礁判断基准的瑕疵[J].中国海商法研究，2018，29（1）：41-50.

[12]GUILLAUME G.Rocks in the law of the sea：some comments on the South China Sea Arbitration Award[EB/OL].（2021-02-25）[2022-03-13].https：//www.ejiltalk.org/ricks-in-the-law-of-the-sea-some-comments-on-the-south-china-sea-arbitration-award.

[13]施余兵.南海仲裁案中国在南海活动的合法性问题研究评述[J].中华海洋法学评论，2021（4）：154-155.

[14]SHI Yu-bing，YE Lin.Some observations on the CSIL’s critical study on the South China Sea Arbitration Awards[J].Asia-Pacific Journal of Ocean Law and Policy，2018，3（2）：338.