法律文明的起源与变迁——法律移植与构建中国特色社会主义法制

王梦奇

（华东政法大学法律学院，上海 200050）

从克里特文明（公元前3000 年）到罗马攻下托勒密王朝（公元前30 年），希腊世界延续了3000 余年，经历了数种文明的兴替。希腊在这一时期创造了光辉的历史，被誉为西方文明的起源地，其法律建树也对后世产生了重要的影响。至西罗马灭亡，罗马时代一共存续了1200 余年，罗马在大量承继希腊文明的基础上，也创造了光辉灿烂的文明。 自公元前，现在英国人所在的这片土地就已经被称为不列颠，公元5-10 世纪，英人祖先来到这里后，逐渐形成了带有统一特色的新民族。在这些人到来之前，不列颠岛上是何种文明已难考证， 现在我们所说的英国法来源于单一的盎格鲁—撒克逊法律还是深受古希腊-古罗马影响的法律，都需要通过一系列研究来论证。公元43 年，罗马入侵不列颠，将其划分为两个行省，罗马入侵后，对于这片土地带来的影响是广而深的。罗马在英人祖先到来后的200 多年，将其征服，罗马先进的文明和政治制度以及基督教传入不列颠。

一、灿烂的希腊法律文明

公元前487 年，雅典抽签选举执政官，发明陶片放逐法。公元前451 年，伯里克利公民权法出台。 公元前411 年，雅典寡头革命，建立400 人议事会，后被5000 人议事会取代。 公元前410 年，雅典恢复民主政治，后经历了短暂的僭主政治，在公元前403 年民主政治恢复。 公元前 6 世纪，梭伦（Solon）执政，他按照农作物产量将男性公民分为4 级。 通过这种分级，财产多寡反映在行政制度上，九名执政官均来自最富有的第一阶层， 这一举措和后来的克里斯提尼改革在一定程度上打破了雅典贵族的世袭特权 （之前的贵族通常不仅比较富有， 而且可以把持朝政和宗教）。 这些现在看来似乎无甚亮点的举措，在那个年代， 正反映了希腊人前瞻的政治视角和先进的法律意识。

（一）希腊人的宗教与国家

作为希腊世界的典型代表， 雅典人并没有严格区分宗教与世俗， 因为在他们的观念里， 神无所不在。无论是小家庭还是大集体的活动，几乎都是以对神的敬拜开始，以对神的祭拜而结束。没有典型的宗教书册，也没有所谓的正统教义，却产生了流传至今的神话典故，建造了许多精美的祭祀建筑，也许可以从另一个层面说明， 宗教确实深深内化进了希腊人的生活里，以至于他们无需分出宗教与世俗。宗教影响了世俗的方方面面， 也对当世和后世的法律产生了深远影响。

大约在迈锡尼时代， 现在为我们所熟知的如宙斯等神已然是人们敬拜的对象。 及至亚历山大东征后，臣民对于国王也开始了崇拜，但这种崇拜明显区别于宗教崇拜，大多是出于向国王表明忠心，例如，对神进行献祭活动，而对国王进行进献活动，且不会向国王祈祷。祭司的选拔标准多种多样，但一般要求都比较高，往往限定血统、显赫的家庭地位。 祭司们享有特殊的法律地位， 有些女祭司人身自由到可以突破父权夫权的禁锢。 这种突破是对世俗相当大的挑战， 因为通常而言大部分希腊女性在法律上地位较低，没有公民权，没有政治权利，其社会事务会由父或夫代为行使。这在财产继承上体现得尤为明显，一位父亲在没有儿子的情况下，其女才可继承财产。不可否认的是，宗教与政治是密不可分的，在希腊时代，宗教绝对是国家事务中的头等大事（无论中西，宗教都扮演了相当重要的角色。即使是到了清末，祭天仍然是中国皇家最看重的头等大事）。 希腊史中，有文字可考的祭祀活动可以追溯至公元前1200 年左右，线性B 文字记录了部分祭祀流程。 早期罗马法中融合了许多宗教的仪式， 呈现出话语或动作程序的特征。 例如，在返还之诉中抓一把泥土象征对土地的获取[1]（49）。 宗教希望以这种形式赋予法律神圣不可知的想象，这种形式主义的法学在西方得以传承。

（二）希腊的民主政治

最早的民主政体可以追溯到古风时代。 大约在伯利克利时期，就已经出现了demokratia 一词，该词在描述雅典政治现状的同时，已经融入了法律、自由平等的观念。发展到梭伦时期，民主政体主要指全权公民可以享有投票和参政权[2]（59）。早期的议会功能主要是为权力者出谋划策，随着政体演变，议会功能也在变化， 在梭伦将战神山议事会与第二议事会合并后，400 人议事会登上了历史的舞台。 这400 人名额均分到四个传统部落。 这一议事会后来虽历经不同的行政者而致具体人数不同， 但以部落均分的制度基本保留了下来， 这也许也为后世议会均分到各州产生了影响。 后来的议事会成员可以在任职期间领取报酬——这种将行政与金钱相联系的做法， 似乎可以表明古希腊人已经认为议事会成员的作为是在服务大众。

早期的议事会发展出了执行委员会， 以轮流的形式将一年均分， 每个部落作为议事会的轮值成员大约可轮值35 天左右， 随着议事会的进一步发展，产生了首席官一职。根据阿德金斯的《探寻古希腊文明》所载，a 表示原议事堂，b 为新议事会，c 为圆厅（见图1）。 议事会举行会议的地方因状似半圆，故而得名圆厅。从图1 可以看出，议事会建筑设计理念与现在美国国会内部参众两院（图2）设计理念系出一脉，同样的建筑外形或许代表了社会的主流价值观。

议事会与公民大会的关系与分工， 同现在的人大与常委类似。议事会召集公民大会，准备提案等工作。一开始的公民大会有权制定与发布法律，后来产生了专门的立法者，公民大会就只能宣布法律，而不能再创设法律——这或许是权力分立的一种表现，虽然不能创设法律，但公民大会仍可以颁布法令，法令效力低于法律。在公民大会上，演说家可以提交法案——这或许是学者参与立法的典范。 公民大会通过决议方式通常是高声欢呼， 但无记名投票业已产生——而无记名投票时至今日仍在使用， 甚至可以说是最公平的一种方式——古希腊人在民主方面的智慧与贡献确属非凡。

法律在希腊人的生活中十分重要， 在公元5 世纪，就已经出现了表明法律含义的“nomos”，梭伦在前人基础上修订法律，涵盖了生活的许多方面。德古拉与梭伦指定的成文法颁布在一些柱子类的杆状物上，后来又雕刻在石头上。 梭伦在司法机构改革上，同样做出了不凡的贡献。 他将上诉权从公民大会抽离出来划到上诉法庭，这是司法与立法的一大分离，后世的上诉法院很有可能就借鉴于此。 古希腊对犯罪人的惩罚主要是5 种，即罚款、放逐、剥夺权利、没收财产和死刑。 这几种方式涵盖了经济、 自由与生命，直到今天仍然是各国刑罚的主要方式。

二、影响深远的罗马法律文明

公元前451 年，罗马制定十二表法。 公元前366年，平民出任执政官。 公元前218 年，罗马通过一项关于限制元老拥有财产体积的法令， 这或是罗马廉政的智慧。 何勤华在其文章《比较法的早期史》一文中指出，雅典的德古拉和梭伦立法，均影响了罗马立法，公元前 5 世纪中叶，罗马进行法律改革时，派出立法者10 人委员会去雅典考察，在此基础上，于公元前 451—公元前 450 年制定《十二表法》[3]（7）。 森都利亚大会是罗马早期的立法机构， 大会而非个人成为立法主体是希腊罗马的典型做法。 这种民主方式一直延续下来，并成为现代民主的主要形式。元老院代替大会成为立法机构后， 权力分立在罗马已初见端倪，皇帝已经不容易对法律产生影响。罗马治下的各行省并没有常设的法庭机构， 因此产生了巡回法庭制度，罗马的巡回法庭主要处理涉刑事案件，这种制度影响了后来英国的巡回法庭。

（一）罗马的法典

法典编纂方面，《狄奥多西法典》和查士丁尼的《民法大全》都对欧洲法产生了深刻影响。据考证，公元 437 年颁布的《狄奥多西法典》（Codex Theodosianus）是古罗马第一次将“codex”（法典）一词运用到官方的立法规范中。 拉丁语中的“codex”，也做“caudex”，通常取“法典”之意。公元3 世纪末，东罗马帝国的赫尔莫杰尼安与格雷哥里安两位法学家分别尝试进行民间的法典编纂活动，他们将皇帝谕令汇编在一起，首次把“codex”一词运用于立法作品中，这是西方法律史上第一次在法典的意义上使用该词。 一个多世纪以后，狄奥多西二世以这两部民间法典为蓝本，组织编纂了以其名字命名的第一部官方法典。 此后，codex 被主要用来指官方的法律汇编，逐渐接近其现代含义，即实在规范的有序整体。 之后的《尤列克法典》（Codex Euricians）、《优士丁尼法典》（Iustinianus Codex）、《法国民法典》（Code civil） 等法典都是以此命名[4]（137）。

在此书中，作者论述了“codex”运用到官方的法律编纂中，在形式上完成了从法律到法典的飞跃，是法律史上重要的里程碑， 将所有零散杂乱的法律渊源进行整理和分类， 在法律编纂形式上完成了一次历史性的转变。不仅是名称的沿袭，《狄奥多西法典》在《格雷哥里安法典》和《赫尔莫杰尼安法典》的基础上制定而成，后两本法典的作者都是法学家，在制定文本的过程中，也没有得到官方的授权，这种民间制法的做法，被英美国家学习和模仿，不仅有大批法学家尝试制定文本， 更有优秀的法学家观点进入官方法典。

之后作者认为到所谓的 “西罗马帝国灭亡”以后，《狄奥多西法典》还作为罗马蛮族法的主要法律渊源继续发生效力。直到公元8 世纪，它仍然在很多方面产生着影响，侵入至意大利的伦巴第人的法律。立法者通过它第一次有意识地将国家与宗教之间的关系规定进去， 有效地把政治需求与宗教和国家政权组织联系起来；《查士丁尼法典》第一章的前部分内容也专门规定了国家与宗教的关系， 这种在立法中明确规定政教关系的模式还一直延续到了现代法律体系中，在西方法律史中，这部法典实质上标志着古代世界的终结和新的历史的开始。

（二）基本法律理念的继受

不仅是名称的沿袭， 有些基本原则直至今日仍在适用。 欧盟理事会颁布了一项基本规定（Nr.459/68）；但此后针对日本滚珠轴承“四巨头”作出的规定（Nr. 1778/77）却偏离了这项基本原则。 总检察官瓦尔纳指出，“遵守你自己制定的法（patere legem quam fecisti）”的原则（此原则最早在考耐里亚法LEx Cornelia de iurisdictione 中以法律的形式确定下来。 在《学说汇纂》中有一编是“为别人制定的法律，自己也必须遵守——quod quisque iuris in alterum statuerit,ut ipse eodem iure utatur）适用于此。 因此，欧盟法院判决背离基本规定的第1778/77 号规定无效，因为它违背了执法一致性原则。诸如此类的判决内容并不让人感到惊奇，使人惊奇的是它们的形式：它们直接引用了拉丁语的法律规则， 这些规则无论从措词，还是从内容上来看都源于古罗马法律，其中一部分还可上溯到更久远的年代， 这在欧盟众法院的判决中绝非仅有。 这项原则所体现的最高公正原则对现在社会的意义在于，禁止了执法的随意性[5]（114-115）。亚里士多德在《政治学》中提出的良法之指观念奠定了西方法治传统的基础， 开创了人类文明尤其是法律文明进步的道路。 在雅典逐步建立起来的立法民主、执政民主和司法民主即是法治。古代罗马继承了希腊的制度并发扬光大，这主要体现在四个层面：第一， 罗马人将古代希腊的自然法思想予以展开；第二，初步形成依法治国的思路，试图用系统完整的法律体系来治理国家；第三，提出了法律实施的目标是追求社会的公平正义，并将法学定义为“正与不正”的学问；第四，形成了保护公民基本权利（人权，主要是财产权），在法律上确立“私有财产神圣不可侵犯”的原则。 希腊、罗马创立的基本原则和制度，被后世继续发扬光大，深刻影响了英美法律[6]（1-2）。

诺曼征服以前， 罗马法就对英国法开始产生作用，随着不列颠成为罗马行省，不少罗马法学家、法官在英国从事过实务工作， 帕比尼安就任过罗马最高法院驻约克郡的首席法官。 罗马帝国时期流行于地中海沿岸的商事法律在地中海复活。 这些惯例和规则成为中世纪的“国际法”，影响极大，成为后来包括英国在内的欧洲各国海商法最重要的渊源之一。 到了十一世纪，欧洲已经挣脱出“黑暗时代”，到处都需要铁序、需要干练的行政官员和法律实业者，当时的意大利罗马法学校向社会提供了这种人才， 虽然英美法系与大陆法系（罗马法系）似乎相对立，但是英国同其他欧洲国家一样，接受了罗马法中的诸多精华[7]（42）。

在全欧洲大范围复兴罗马法的环境下， 英国难以“独善其身”。在英格兰早期法律文献里，充斥了罗马法的概念、方法。 陈鹏飞《英国大宪章对罗马法的继受与创新》一文中指出，自公元1 世纪至大宪章制定的1000 多年间，罗马法始终影响着英国法。 这大致分为两个阶段， 第一阶段是不列颠作为罗马行省的时候，罗马法在此地广泛适用，在以行省身份存在的400 多年间，不列颠的罗马化十分显著；第二阶段不列颠主要是间接适用罗马法， 自公元450 年到1066 年，在盎格鲁—撒克逊人统治不列颠的六百年间，教会在英国不懈地传播着罗马法[8]（148-149）。

由于英国法源出于盎格鲁·撒克逊习惯法，因此早期的英国法也带有不成系统的特点， 随着王权的强大，司法机关日渐完善，并形成了巡回法官制度，巡回法官在审理案件时，不自觉吸收了习惯法，在此基础上形成了普通法，通行于全国。但当时间进一步推进，商品社会的复杂性使得普通法已经难以为继，为了解决这一问题，“衡平法”开始抬头。到13 世纪，国会的出现，又推动了制定法的进步。三者共同助力了英国法的发展与成熟。

有研究指出，英国的普通法即是习惯，这些习惯在亨利二世时，借助令状制、陪审制和巡回法庭制逐步发展为全国性的，继而发展为普通的。当法官们选择承认什么样的习惯以使其具有全国性的效力时，他们实际上运用了“合乎理性”这一检验标准，一个最初源于罗马和欧洲大陆思想的检验标准。 大法官布拉克顿第一次使正在兴起的普通法直接和罗马法以及中世纪欧洲大陆的高级法思想联系起来， 国王应受制于上帝和法， 布拉克顿甚至提出了约束国王权力的办法，布拉克顿的理念反映了“所有权威源于法、故受制于法”这一典型的中世纪思想，成为英国传统法治观念最重要的部分[9]（276-277）。

新的英吉利人广受基督教的影响， 虽然当时的教会法尚处在开化阶段，可是随着罗马人的推进，以及教会权力的日增， 不列颠岛上的教会法长足发展起来，直到宗教改革之前，不仅教会事务，很多世俗事务也被教会把控。英国的商法发展起来，借鉴了罗马法的部分精要，尽管后来罗马帝国影响力不再，但以《民法大全》为代表的罗马法精髓由于已经深深植入英国法的内涵，因此罗马法已然是英国法的传统。罗马法不仅通过教会法直接对英国法进行作用，而且教会法作为媒介形式也向英国法“传输了”很多罗马法规则， 例如亨利二世时期的占有保护制度就是通过教会法的作用，在吸收了罗马法“禁令”的基础上完成的。 英国法深受罗马法影响，正如爱德华·简克所说，十二三世纪时，英国王家法官以罗马法典为圭臬，西欧各大学的研究使得罗马法复兴，其成果直接影响了英吉利法律的形成， 普通法中的个人主义色彩也许就肇始于罗马法[10]（24）。

三、结语

在某种意义上，法律总是现代的，在运作中发挥着自己的功能，如果说法律过时了，通常是指它与社会政权制度脱节了。在探究这一问题的过程中，要寻找出符合时代的形式。 因为法与社会就像是镜子的两面，互为映射。在民族融合、建立国家的过程中，法治发挥了重要的作用。以被英国殖民的美国为例，北美社会最大的矛盾由一开始的阶级斗争（或者说是各个殖民地内部的权力配置问题）， 转变为后来的邦联问题（殖民地之间的权力配置），法律在社会稳定中发挥了重要作用。北美议会的发展、专业法律人员阶层的出现，与法治相辅相成，正是由于有法律的保护，殖民地人民的权益得到了保护，并在此基础上形成美国文化，才能够在独立战争中同仇敌忾，取得胜利。 何勤华在其《知易行难：欧美法治历程中的若干实践》一文中所说，法治是一个“知易行难”的问题，权力对法治具有天然的排斥性。法治的本质强调的是规范，是程序，是社会公平与正义，而要实现这些需要执政党的良好法律自觉， 需要精密周全的制度设计，也需要全民的真诚信仰。

比较不是为了单纯地比高低， 而是为了在比较过程中发现不同比较对象不同的特点， 在法律进化问题上，是在比附，而非比较，一旦接受法律进化的观点， 就会发现法律制度作为解决纠纷的手段具有不同的层次[11]（120）。尽管法律确是社会文化的一种，带有原生社会的特点，但所谓洋为中用，大胆借鉴或可少走法制建设的弯路，法制亦法治。上述文明的沿袭恰可以说明这个道理， 不同文化下的法律是可以移植，并在此前提下自主创新的。这个结论不仅可以从国外法之间的互相借鉴中得到印证， 从我国自身的法制进程中也可管窥一二。在1950 年新中国第一部法典——《中华人民共和国婚姻法》的草拟制定过程中，“为了起草这部婚姻法，我们参考了苏联、东欧各新民主义主义国家的婚姻法”[12]（8）。由此可见，法律的移植与继受是法律得以进步的良好途径。