欧洲法律多元格局：国别法、欧洲法以及民间法典编纂

［德］尼尔斯·杨森

摘 要：欧洲法是一部关于法律多元主义的发展史。早在中世纪的欧洲，罗马共同法就已吸纳了罗马法、教会法以及地方法的多种元素。当下欧盟法也糅合了官方和非官方规则，从而形成多元的法律格局。借助欧洲私法整合运动，相应的“欧洲私法共同原理”和示范法取得了一定的法源地位。然而欧盟政界不仅没有很重视这些非正式法源，反而割裂了“欧盟法”与“欧洲私法共同原理”的内在联系。另一方面，各种示范法文本在促进私法融合的同时也加剧了私法的分歧，因此学者需要进一步提高文本的逻辑性和协调性。

关键词：欧洲私法;法律多元主义;教会法;罗马法;欧盟法;共同原理

作者简介：尼尔斯·杨森（Nils Jansen），男，德国明斯特大学（Westf?lischen Wilhelms-Universit?tMünster）教授、南非斯坦陵布什大学（University of Stellenbosch）特聘教授。

译者简介：罗浏虎，男，荷兰马斯特里赫特大学（Maastricht University）法学院博士研究生，荷兰共同法研究院（Ius Commune Research School）研究员。

基金项目：国家建设高水平大学公派研究生项目，留金发[2013]3009号

中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）01-0001-12

一、欧洲法的多元化历史1

欧洲法是一部关于法律多元主义的发展史，具有潜在冲突性的法律规范、法律体系以及不同的法律权威共同存在。2在中世纪和近代欧洲，法律渊源的种类和立法群体都具有多样性，世俗法院和教会法院共相存在，而关于解决法律冲突的原则也种类繁多。3因此，中世纪法呈现了内容各异和局部独立的法律体例。1罗马教会宣称对所有诉因（causae spirituales）具有普遍管辖权，比如将婚姻视作一种圣礼或要求通过立誓来确认达成契约。然而，罗马教会也勒令市民接受当地法律的约束。贵族的法律地位由封建法规定，工匠接受行业条例和城市法规的调整，而商人依据商事法（lex mercatoria）从事交易。2

共同法（ius commune）形塑了欧洲法律的多元性。共同法形成于13世纪，是以罗马法为主体并融合教会法和地方法的体系，因此也被称为“罗马共同法”或“世俗共同法”。3在意大利伦巴第（Lombardy）地区，《封土之律》（Libri feudorum）这一习惯法汇编，不仅充当了封建法的主要渊源，而且在早期就成为了《国法大全》的一部分。4这意味着罗马法和地方法开始融合。而因为罗马共同法的影响，教会法《箴言集》（Law maxims）也吸纳了罗马法的实质内容。正如以下格言所揭示的那样，“教会与罗马法同在（ecclesia vivit lege Romana）”[1]（P17ff）。相似的，商人法亦非完全独立的跨国商法，而是整合了大量修改自罗马法的规则。通常，商事法院依据共同法来裁决商事纠纷，在实践中，这种共同法被誉为“商人法之母”5。人们修改罗马法的相应规则主要是基于商业发展的需要，比如促进公平交易。6总之，这是一个合成的法律架构，各种规则间互有冲突也互相补充。比如，教会法与市民法（ius civile）之间的关系从来不缺乏张力。[2]（P109ff）实质上，“共同法”这一理念也包括多层内涵，它源自一系列迥异的法律渊源，并将世俗罗马法以及罗马教会法整合为一体。对于中世纪法学家而言，《格拉提安教令集》（Decretum Gratiani）以及随后的教会法汇编与《国法大全》一样，都是共同法的重要渊源。此外，君主立法以及官方对教会法以及自然法的注释或评论也提供了辅助。[3]（P20ff）甚至，本为法学家所独自创制的规则也可能被当作共同法之组成部分，一个典型的例子是为适用冲突规范提供指引的学说——法则区别说。显然，这样一个混合地方法以及共同法的复合体系很难形成清晰的概念，也增加了适用法律的难度。7

随后，归因于政治权力的集中以及诉讼程序上的统一，上述多元性以及差异性被不断消弭。不过，私法至少在两个面向上呈现着复杂性：一是，不同国家、城市甚至村庄采纳不同的法令以及习惯法;二是，私法内部依然存在着地方法与共同法的冲突。这种复杂性在17世纪以及18世纪愈演愈烈，原先统一的共同法被分化为各种区域法，比如罗马—荷兰法、罗马—德国法、罗马—西班牙法、罗马—那不勒斯法以及罗马—丹麦法等等。1在1896年《德国民法典》颁布之前的德国法律地图上，人们可以切实感受到近代欧洲的法律多元性。这幅地图用不同颜色标注了16种最重要的准据法，而许多城市内部不同村落之间也往往施行实质内容大相径庭的法律。明斯特地区巡回法庭认为，在通常情况下，该地区应当适用普鲁士法。然而，也存在以下例外情形：迪尔门村（Dülmen）和哈尔滕村（Haltern）适用科隆法，斯泰因福特县（Steinfurt）适用于1690年颁布的本特海姆县（Bentheim）法， 博霍尔特（Bocholt）和博尔肯（Borken）地区采纳安哈尔特（Anholt）和葛门县（Gemen）的部分法律，特克伦堡县（Tecklenburg）适用经其修改过的林根（Lingen）《土地法》。除瓦伦多夫村（Warendorf）做了轻微修改外，明斯特教区法律适用于所辖巡回法庭所在的其他地区。[4]（P26）尽管如此，比起其他地区的法律，明斯特地区的法律还不是最混杂的。

时间的镜头移动到现代，欧洲大陆（尤其是欧盟地区）呈现出了怎样的法律格局？本文致力于描绘今日欧洲法制的多元性特征，评价学界和政界推动欧洲私法一体化的得失，并展望欧洲私法的未来愿景。文章在结构上主要分为五大部分。引言部分勾勒了中世纪欧洲法的多元主义发展史：罗马共同法糅合了罗马法、教会法以及地方法等不同元素。第二部分引介欧洲法律中的“正式权威”和“非正式权威”，通过叙述罗马共同法所具有的非正式特点来表明，法律的权威不以履行立法程序为必要，民间主体的法律创制活动也有一定的影响力和权威性。非正式的文本的法源地位得到了认可，这些文本有助于填充和修正法典的内容。第三部分描述欧洲私法趋同化之现状。学者推动了欧洲私法整合运动，所抽象出来的“欧洲私法共同原理”和出版的示范法著作取得了一定的法律渊源地位。但是欧盟政界不仅没有很重视这些非正式权威，反而在促进私法协同方面试图割裂“欧盟法”与“欧洲私法共同原理”的内在关联。第四部分进一步揭示了当下欧洲私法的多元格局。各种示范法文本提供了不同的欧洲私法融合方案，它们在促进私法融合的同时也加剧了私法的分歧，因此需要进一步提高示范法文本（比如《欧洲示范民法典草案》）的逻辑性和协调性。第五部分总结了中世纪欧洲法和当下欧盟法在结构上的平行性——都吸收了官方和非官方规则，因而呈现出多元格局。笔者认为，欧洲私法的多元格局不会彻底消失，而推动私法的趋同化需要重视欧盟法和“欧洲私法共同原理”之间的互动性。

二、欧洲法律中的非正式权威

近代欧洲私法的多元性既体现在“地方法的破碎性”，也展现于地方法律与共同法之间的对立性，私法上存在着许多具有潜在冲突性的法律规则。但是，法典化运动似乎改变了法律的这种混合形态。有论者认为，法典化终结了法律的多元性。[5]诚然，立法者也抱持着相似目的，旨在通过编纂法典来统一内国法。为了更好地理解发生于18世纪至20世纪的法典编纂活动，有必要对长期并存于欧洲法律语境中的两大法律权威予以区分——正式权威（formal authority）和非正式权威（informal authority）。2这两种权威之间的互相影响既体现在法则区别说中，也给共同法时代的法律打上了烙印。当然，这个区分也有助于分析当下欧洲法律的发展情状。

（一）正式权威与非正式权威

诸多地方法以及习惯法的权威性都是严格而正式的。3这种权威性赋予法律强制力，无论法官抑或公民皆不可违反相关法律的命令或者要求。法律权威的正式性直接回答了民众为何具有守法义务这个问题，因为法律的权威性决定了法律的规范性。在19世纪至20世纪，法理学界对法律权威的正式性进行了连篇累牍的探讨。不仅将法律归纳为“法律命令”的学者参与其中，而且哈特（HLA Hart）、凯尔森（Hans Kelsen）和约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）等研究“法律命令缘何具有拘束力”的学者也没有缺席。1这些学者将法律规范视作内容独立而具有强制性之理据（reasons）。2这些绝对理据（peremptory reasons）的一个核心特征在于其须履行必要程式，其可被识别，而其效力独立于实质内容。3绝对法律规范（peremptory legal norms）建基于立法者的政治意愿以及将这些意愿转化为法律的正式程序。相应的文本因此而获得外观上的正式性。如果民众不能便捷地识别法律以及其他形式的有拘束力的命令，那么法律体系将无法运转。[6]（P221）人们通常是借助形式标准来区分“法律”和“非法律”，或辨别有效的立法、裁决、行政行为以及单纯的社会和政治领域。[7]（P18ff）

就对法律的正式性的强调而言，“法律权威”这个概念似乎是法律实证主义的天然伙伴。与法律权威相关的一个设想是，法律的有效性仅仅源自国家。[8]（P52）诚然，正式的权威主要是基于政治统治——合理而正当地依据国家主权来将政治意图转化为法律。4例如，法律并非因为其内在的理性以及公正而获得约束力，而是因为立法者获得宪法的授权。正式权威独立于道德上正确性以及合理性，即使是不公正的法律亦具有的拘束力，一个典型的例子便是税法。

然而对于共同法而言，这种将法律权威等同于正式权威的做法却是荒谬的，因为共同法尤其是罗马法的权威性具有非正式的特点。罗马法得以适用的原因从来就很难说得清[9]（P121–143），也很难用“政治统治”来说明罗马法的权威性。5而且，中世纪法学家显然觉得没有必要去质疑罗马法的适用性或权威性。对于他们而言，罗马法是“卓越之法”（law per excellentiam），是所有法律知识的基础和表述。[3]（P31ff）在17世纪和18世纪，人们发现很难解释罗马法文本得以适用的原因，因此律师们也只好沿袭前人的做法。[10]（P11）无疑，罗马法的权威性依赖于两个互相联系的因素：受人推崇的立法价值与质量，以及法学家将罗马法视作权威文本。这种关于权威的概念与早期罗马法中的“权力”（auctoritas）相似。在拉丁语经典文献中，人们对支配权（potestas）和地方官员的统治权（imperium）进行了区分。6非正式的权威可被描述为具有拘束力的建议（recommendation），比如罗马元老院法令（senatus consultum）就是这样的建议。这些“建议”本身并非强制性的法律命令，但是鉴于元老院的推崇以及政治上的影响力，这些建议可被地方官员转化为法律规则。1非正式权威并不从形式上强制民众或法官予以遵守。这种“非正式性”特征是如此的明显，以至于在谈论这些规范的适用性时，律师们不会质问这些规范是否有效抑或是否合宪。这些规范为法官的裁判以及律师的诉辩提供了广为接受的理据。如若这些文本被视作一种“权威”，那么法学家们将无须寻找其他的理由来佐证这些文本的有效性。即使是这些文本所蕴含的某些规则未必比其他理据更有说服力，这些规则也会增加法律推论的力度。[11]（P142–173）

从上述观察可见，法律权威并不以具有正式性为必要。相反，正式权威主要是从属于国家或政治，其次才是依凭于那些建基于政治权威的法律制度。2就公法而言，正式法律权威这个概念是相当有意义的。此时，法律可被理解为政治统治的工具，对民众的未来行为进行规范。法律的正式性回答了一个核心的法理学问题：立法者的命令何以被听从？然而，当法律赋予民众选择权时，这个问题将不再那么重要，因为此时法律并非进行政治统治的手段，而是对民众的权利和义务予以衡平，比如合同法和仲裁法。在进行裁判时，法官需要寻求有说服力的、被普遍接受的理由和原则，而并非仅须仰仗文本的官方权威地位。

19世纪至20世纪的法理学忽略了“非正式权威”这个概念，而这并不令人惊讶。大多数律师都信任国家，并将国家的命令视作法律。诚然，编纂法典的主要目的即在于创设单一的正式权威，以改变为人诟病的非正式权威的混杂性。一部成功的法典将会迅速成为相关法律领域的唯一官方文本。非正式权威这种理念依然生动地存在于法律语境中，尤其是当人们谈论非立法性法典编纂活动之时。所以，虽然美国法学会（American Law Institute）的先行者们起初考虑在法律重述中引入所有的“权威、决定、条约以及条款”，但是最后放弃了这种做法。他们认为，美国法律重述应该是非官方的权威。3非正式权威这种理念也存在于日常生活语言里。比如，当人们谈论某一个体的品格、道德权威或者一位医生的“权威”时，并非意味着这些个体有权对他人施加自己的意志，也不意味着他人必须遵循该个体的经验或者建议。相反，这是为了强调这些权威是良好而内容独立的理据。[12]但是其并非绝对的理据。4通常还存在着相冲突的权威，因而单纯援引非正式权威并不必然可以免除行为人的责任。5

立法者掌握着法律的正式权威，而非正式权威并不为个体所独占，因为非正式权威是关于“法律论证”的范畴。即使是卓越的法学家，也很难期待其他律师不用考虑其所给予的推论理据，而听从其法律意见。作为表达某一法律规则的非官方文本，它所蕴含的权威性来源于法学界对该文本作为最终法源的认可。这样的权威在内容上是独立的，这意味着在适用相应法律文本时，不需要寻找其他法律理据。6非正式权威并非绝对正确的，因为它有可能只是众多权威文本中的一个，而且这些权威有可能是互相抵牾的。实质上，共同法时代的律师们每天都感受着不同法律权威间的冲突，而这也是时下律师们所经历的遭遇。因此，律师有必要表明某一规制比其他替代方式更为良好。

也许有人质疑将这些比作“权威”的正确性，认为这些相互冲突的文本只不过是对不同论证过程的展开。然而，这种看法没有注意到非正式权威所具有的制度特征。恰如正式权威，非正式权威也是制度上的社会事实（institutional social facts）。非官方文本在法律论辩中的无力性（forceless force）的根源是，其没有给出令人信服的论证，而只是法学家们期待他人将这些文本视作权威。所以，这些文本的权威性似乎是独立于个体法学家的一种客观社会事实。1与官方文本不同的是，非官方文本在作为法律渊源方面具有不同的地位。相应地，在论证方面的说服力上，各种非官方文本也具有程度上的差别。[11]（P43ff）在这些互相冲突的文本中，人们需要判断哪个可以作为法律论证的基础。在进行论证时，各种文本被一一展示和议论，而一个法律文本的权威性取决于它在法律论证中的分量大小。

（二）非正式权威在法典化中的作用

通过将非正式权威从法律阵营里驱除出去，法典编纂活动实现了法律的统一。法典编纂产生的法律文本成为了该法律领域的唯一权威。立法者通常会借助特定的措施来保障法典编纂的权威性，比如禁止人们对法律文本进行评论2，或者禁止法官在判决里援引除了法律之外的法源。[13]如果将大陆法系国家保护立法权威完整性的措施与19世纪英国普通法的相应发展进行比较，必定饶有趣味。英国普通法践行严格的先例遵循原则，并通过禁止援引学者著述以保障法官造法的权威性。[14]（P285-315）

时至今日，非官方文本作为法源的地位得以加强。虽然这些非正式权威力量曾被立法者赶出了法典编纂活动，它们却在不久之后偷偷地溜了进来。即使是对于那些不允许民间力量参与法典编纂活动的法律体系而言，法院依然能够继续与法律学界进行对话，而法典编纂活动也不排除未来的法律变革。3比如说，在古罗马时期，执政官所发布的“执政官法”可以具体说明、扩充甚至更正原有法典的条文。4也就是说，法典的内容是多方力量一起不断填充和修正的。在某些时候，法律共同体或许会从根本上重新开启法典化之进程，德国宪法的私法化便是一个生动例子。它并非源自《德国宪法》之授权，而是产生自学者、律师和法官的确信——在20世纪的社会经济背景下，宪法性权利所表达的价值观也理应存在于市民的私法关系之中。[3]（P47ff）即使是在成文法国家，判例也成为了法律之外的补充性法源。人们所讨论的话题不再局限于是否应该对判例法予以承认，而更多关注对其地位的认可所将带来的影响。5相似的，学者著述（尤其是以“评论”为形式）也在许多国家成为了非正式法律渊源。这可以从法官援引“评论”以及其他形式的文献的做法而一窥端倪1，也可以从法律学者对某些“评论”的格外重视中得到说明。[3]（P108-121）一言以蔽之，法典编纂活动离不开民间力量的参与，离不开非正式权威的助力。

三、欧洲私法之趋同化现状

国家一般是依靠编纂法典来保持法律的统一性。但是从欧洲的经验来看，这种法典编纂活动的效果并不尽如人意。在欧盟，成员国都已变成了欧盟内部市场的一个区域，各自形成了本土法律体系，这也意味着欧盟在区域上形成了不同的法律板块。因而，现代欧洲法律在很大程度上类似于《德国民法典》颁布前德国法律所呈现的多元局面。

在20世纪下半叶，越来越多的学者、律师和政治家对欧洲私法在地域上的不协调和碎裂性感到不满。自20世纪80年代以来，这种认识开始转化成动力，并促进了欧洲私法统一化运动的开展。欧洲私法（European private law）这个新概念正是在这种语境下产生的。[15]（P536-546）诸如恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel）、海因·克茨（Hein Kotz）以及莱因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）等学者引领了关于欧洲私法基本原则和规范的学术论述。2他们的著作深受共同法理念的影响：关于私法的基本结构方面的问题，人们可以超乎本国法律体系的相应规定来进行理解。也就是说，欧洲诸国虽然具有不同的法律制度安排，但是在精神意旨上可能具有共享的某些元素。因而，欧洲私法共同原理（acquis commun）所指代的便是欧洲各国私法体系所共同代表的法律传统。3从比较法的视角观之，这个传统表现为不同国别法在结构、学说以及价值观上的共性。今天，此前的私法学术论著所预测的一个崭新的欧洲私法体系已然涌现。

欧洲私法共同原理扮演着非正式权威的角色。在过去，它表现为学者编纂的大量教科书和手册。4近些年来，它更多的是以各种“欧洲私法原则”的形式存在，这种体系化的“法律重述”试图弥合不同国别法之间的分歧，并为将来的立法提供参照。早期的代表作品是兰多委员会（Lando Commission）所编纂的《欧洲合同法原则》（PECL）5， 自那时起《国际商事合同通则》（PICC）就得面临这一强敌的竞争。另外，诸如欧洲民法典研究小组（Study Group on a European Civil Code）和欧洲侵权法小组（European Group on Tort Law）等学术团体相继出版了大量的欧洲法领域的比较法著作。《欧洲合同法原则》成为了不同的学术小组的研究基石：欧盟法研究小组（Acquis Group）将之用来补充《当下欧盟合同法原则》等研究成果的不足之处1;欧洲民法典研究小组将修正后的《欧洲合同法原则》作为《欧洲示范民法典草案》（DCFR）的核心内容;法国亨利·卡皮唐委员会（Association Henri Capitant）联袂比较法协会（Société de Législation Comparée）编纂了法国版的《共同合同法原则》（Principes Contractuels Communs）。

值得注意的是，《欧洲合同法原则》和《国际商事合同通则》自出版之后便逐渐在实质上获得了法律渊源的地位。2在法律实践中，许多人将其视作可据以做出法律决定的文本。不仅前述“研究小组”将《欧洲合同法原则》作为重述欧洲合同法规则的起点，而且那些希望起草契合欧洲现状的法规或者法典的立法者也逐渐将《欧洲合同法原则》和《国际商事合同通则》视作范本。学者们承认了二者在广义上的法源地位，而欧洲的法院也开始将《欧洲合同法原则》视为有权威的参考文本。3时至今日，这些“原则重述”成为了欧洲学者所研究的客体4，在实质上成为了各种综合性的学术评论的研究对象。5

另外一方面，尽管法律实践者仍对选择适用《国际商事合同通则》或者其他非官方法律文本稍显迟疑[16]（P18），但是这些文本逐渐在国际仲裁中被当作权威性的参考文本。在国际仲裁员看来，《国际商事合同通则》系统化而与时俱进地汇编了国际上所认可的国际商事合同法律规则。[16]（P91）在申请仲裁者没有选择适用的法律之时，仲裁庭将《国际商事合同通则》作为中立或者自动适用的法律（特别是当仲裁涉及一国之时），并运用该通则来补充合同准据法所不完善之处。[17] 显然，这些规则被视为正义的国际中立标准以及关于全球法律共识的表达。6这就是为什么即使是在判断何为公正善良原则（ex aequo et bono）之时，仲裁员也依赖于《国际商事合同通则》。[16]（P102）也许更为重要的是，《国际商事合同通则》被仲裁员当作概念上的“元素周期表”而用来分析和适用国内法和统一法。7仲裁员也可将之视作备用规则[16]（P101），或者用以检视依据国内法所作决定的合理性。1

与非官方的、学术的欧洲私法的复兴相伴随的是，欧洲政治家和法官们开始致力于统一和重塑欧洲私法，并把欧洲私法视作推动欧洲共同市场发展的工具。一方面，他们借助官方立法活动以促进法律的统一，比如《缺陷产品责任指令》、《保护在非营业场所缔结合同的消费者指令》、《个体经营商务代理指令》以及《消费信贷指令》。2另外一方面，这些“指令”吸纳了私法政策（private-law policies），并且是从私法的视角创设相关规则，代表例子是2005年颁行的《反不当商业行为指令》。3这种现象同样存在于部分欧盟基本法律（primary law）之中，比如基本自由以及竞争方面的法律。

然而，这种统一法律的方式难以取得令人满意的实际效果。带着工具理性色彩的“欧盟法”（acquis communautaire）4似乎难与秉承传统法律理性的“欧洲私法共同原理”相调和。欧盟所颁布的“指令”也经常会在法律理念或政策上相互抵牾。[18]（P39-158） 因此，这些指令的颁行经常会引起成员国法律体系上的紧张。成员国将这些指令转化为内国法的方式和程度各有差异，这致使欧洲私法产生了更多的分歧。不过，学者们还是通过编纂综合性的教科书而重新诠释了欧盟法的体系，进而在规则的认知方面取得了更高程度上的一致性。5欧盟法研究小组（Acquis Group）的学者们更是尝试着对这些立法进行系统化的归纳，进而整合成综合性的法律体系。通过致力于欧盟法的协调和统一，这些学术著作抽象出了各个成员国法律体系间的“共同原理”，进而可以在最大限度上获得非官方的权威性。不过，学者们除了诠释欧盟法外，还需要修正欧盟法的谬误，如此才能对这些指令进行成功的整合。但是，政治家们似乎忽视了这些学术作品的重要性。[19]如若学者和政治家们不准备借助学术性的“欧洲私法共同原理”来进行法律的系统化，那么试图修正和整合欧洲私法为一个统一法律体系的努力依然会在立法上遭遇困难。6当欧盟委员会在2006年的《消费者法修正绿皮书》中提议将8个相关指令整合为1个横向指令时，学界存在许多批评意见。随后在2008年的立法草案里，欧盟委员会将整合的指令数目减少到4个，不过依然存在批评的声音。7由此可见，在对欧盟法进行重新的统一时，立法者不能忽视诸成员国法律体系间存在的“共同原理”。欧盟法与欧洲私法共同原理并非是水和油这样的不相容关系。

综前所述，一个崭新的欧洲私法体系正在逐渐成形。问题在于，私法的欧洲化是为了引入一个零碎却具有官方拘束力的超国家的私法体系（欧盟法），抑或是为了对欧洲共同法或共同原理进行非官方的重构？无论是属于哪种情形，欧洲私法体系都尚未最终成形。就现在而言，它仍存在于政治和学术的襁褓之中。实际上，欧盟委员会从政治上所倡导的《欧洲民法典》（Common Frame of Reference）计划虽然在定位上仍显含糊不清，但是却不失为整合政界和学界努力之有益尝试。1

四、当下欧洲私法的多元格局

欧洲私法在今天呈现出了多元化格局，这是从政治上和学术上构建共同欧洲私法的努力所塑造的。许多学者和法律实践者将大多数成员国在内国法律上的统一性视作一种区域法律多元主义。欧盟法的出现以及成员国执行欧盟“指令”上的分歧也形塑了欧洲私法的多元性。成员国并非不费吹灰之力即可将欧盟法令纳入本国原已协调有序的法律体系里。欧盟法令和成员国法律体系彼此独立，各自拥有不同的法律授权。欧盟有时会僭越成员国的法律授权，由此而致使欧盟法令和成员国法律体系互相抵牾。欧盟法院和成员国法院不得不为此种法律冲突争夺发言权。2这是一种典型而使人忧虑的法律多元性，因为在此种情形下，那些互相冲突的规范本应该具有正式的权威性。[20]学者们为了解决这种法律冲突发明了各种技术，比如依据欧盟法意旨来解释成员国法律。3尽管如此，在面对疑难案件时（比如法律冲突无法通过技术进行解决），政治上的妥协是必不可少的。

尽管有以上难处，非官方主体所形塑的欧洲私法多元格局似乎是合理的。这种格局与共同法时代的内国法具有极大的相似性，但是在大多数司法区域中，非官方立法并未取得罗马法之于早期近代法那样的法源地位。现实中，采用《欧洲合同法原则》以及《国际商事合同通则》来克服本国法律不协调现状的国家仍然很罕见。4这些示范法多数时候是被作为立法或者学术讨论的素材。它们也有可能被用来填补内国法漏洞，进而对司法发展产生一定的影响。因此，非官方主体对欧洲私法所造成的额外复杂性依然是可以接受的。5

但是就欧洲私法共同原理与欧盟法之间的关系来说，这些非官方编纂的欧洲私法规则确实展示了多元的法律架构。《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》以及《欧洲示范民法典草案》等不同示范法都对这些“共同原理”进行了表述，这似乎说明“共同原理”也具有多元性。实际上，这是因为这些示范法都从自身的视角致力于重构欧洲私法。通常，现实中或许不存在被这些示范法得以轻而易举地描述的“法律共同内核”（common core of law），因此示范法的作者意识到了这种重构或者重述私法活动所带有的“构造性”。[21]而在缺乏一部真正的欧洲私法的背景下，这些示范法也只是对现行法进行重构而非创设一个具有替代性的法律体系。6所以，这些示范法之间的分歧产生的原因通常并非欧洲私法或者全球商法具有不同的特征，而是因为示范法作者们对什么是最佳解决方案，以及如何恰当表述某一规则具有不同的见解。职是之故，有必要引入合适的法律技术，以解决或者减少这种欧洲私法重述活动所造成的“新的复杂性”[22]。

虽然这些示范法为《欧洲示范民法典草案》所吸纳，但是该民法典草案仅对现行欧盟法规则进行简单汇编，而缺乏对这些规则的修正和体系化。这种方式无助于将迥然有异的法律规则、原理和政策从知识上整合为一套协调统一的文本。就《欧洲示范民法典草案》而言，体系之间的不连贯性并非罕见，以下两个例子可以说明这一点。《欧洲示范民法典草案》整体照搬了欧盟委员会《缺陷产品责任指令》所创设的规则，并将之浓缩为一个几乎占据了两页纸的条文（Art. VI.-3：204）。该草案只是将这些规则嵌入“共同原理”之中，而无意从体系上对这些规则予以整合。《电子商务指令》第11条第2款规定：服务提供商有义务提供恰当技术设施以更正输入错误。1《欧洲示范民法典草案》将该款条文措置于“关于错误之一般规定”（Art II.-7.201）项下。然而就其表述来看，这个规则或者过于狭隘——在错误构成基本违约的情形，限制了解除权的适用，或者显得累赘——借助撤销权（right of withdrawal）或损害赔偿规则即可获得救济。无论如何，这个规则都不应该被涵摄于关于错误之一般条款项下，而应被措置于传达失真条款之下（Art. II.-7：202）。[23]从这两个例子可以看出，示范法典的逻辑性以及协调性尚待加强。

结 论

本文对当下的欧洲私法与欧洲早期法律进行了结构上的比较，揭示了二者的区别与相似性。也许令人惊奇的是，欧盟法与中世纪教会法以及近代初期地方法在结构上呈现出平行性。换言之，早期共同法以罗马教会法为基础，糅合了官方和非官方所创设的规则，因此在结构上具有复合性。而现代欧洲私法也具有类似的多元性特点，官方颁布的欧盟法与民间学者重述的共同原理一起塑造了欧洲私法的多元格局。

在今天，应对这种结构上的多元性的办法似乎更多了。现代案例报告和分析制度有助于确保法律上的稳定性。然而，如果不对欧盟法和学者重述进行系统化的话，很难期待欧盟法规则会自行建立于合理的基础之上。相反，私法上的不协调性可能会进一步加剧。事实上，现行欧盟法与共同原理之间的知识差距远甚于共同法时代的法律之间的脱节情形。然而，欧盟政界忽略了共同原理和学者贡献之于私法整合运动的重要性。如果说在罗马法时代，教会是因为坚持依据罗马法来安排生活，而参照罗马法进行立法设计的话;在现代，欧盟所应秉持的原则是——基于传统上的欧洲私法共同原理进行立法创制。

另一方面，法学界也会在不经意中忽略欧洲私法共同原理的作用。呼吁修正现代欧盟法中所体现的共同原理的研究还是不多见。但是进行这样的研究是有必要的，从现代法对“私人自治”的重视便可知晓。现代消费者保护法赋予消费者多种类型的撤销权。除了某些特例外，消费者有权主张，只有经历了“冷却期”其方受合同拘束，在此之前，消费合同并未成立。[15]（P545）在这种模式下，消费者不行使撤销权的做法可被视作对承诺的认真对待。因而，立法者根据现代政策理念重新诠释了契约严守原则（pacta sunt servanda），而非通过规定大量例外情形来抛弃了该原则。本文无意深究这些合同法学说的细节，而是想表明，借助于欧盟法和共同原理之间的相互适应和修正，可以减少现行法律之间的掣肘和冲突。欧洲私法和成员国法之间无疑会继续维持着某些紧张，然而对于欧洲私法的更新和未来而言，这是一种重要的驱动力。

[1] RH Helmholz. The Spirit of Classical Canon Law， University of Georgia Press， 1996.

[2] HP Glenn. On Common Laws， OUP， 2005.

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[责任编辑 李宏弢]