违约之诉中的精神损害赔偿问题

周雯宇

摘要：虽然消费者在旅游过程中遭受到的人身损害已有《消费者权益保护法》和《旅游法》的保障，但因违约责任与侵权责任二分的法律体系，在经营者仅违约而非给消费者造成严重人身侵害的情况下，消费者在违约之诉中所提出的精神损害赔偿主张无法得到支持。即便在域外，支持违约之诉中精神损害赔偿主张的法律规制也并非自始有之，而是实践中，有法官突破束缚，做出了例外判决，进而促使相关立法做出了改变。在违约之诉中支持精神损害赔偿，对保障旅游消费者的利益具有重要作用。

关键词：消费者权益;违约之诉;精神损害赔偿

中图分类号：D925    文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2020）09-0072-02

一、问题之提出

任何消费活动中，都有发生侵害消费者权益的现象的可能，旅游消费作为一种高层级的消费也不例外。如果旅行社违反与消费者签订的旅游合同的内容，如：擅自减少旅游景点，就很有可能会使消费者对于此次旅游活动的期待落空，导致情绪低落，精神不适，致使整个旅游活动的放松身心、丰富精神世界的目的没有实现，虽然经营者的违约行为并非给消费者造成物质层面上的重大损失，但精神层面的权益未能实现，这实际上也是对消费者权益的重大侵害，故在旅游消费中，不仅消费者物质层面的权益需要得到法律的保护，更重要的是关注消费者在精神层面的权益的法律保护。

虽然消费者可以根据《消费者权益保护法》，在消费过程中遭受经营者实施的侵害人身权益的行为时，能够请求精神损害赔偿，但是依据《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干规定》，在旅游过程中，因经营者违约而遭受到精神损害，在违约之诉中提出的精神损害赔偿主张却无法得到支持。

消费者参加旅游活动的初衷或者说根本目的，是得到身体放松、心情愉悦的效果。然而一旦旅行社产生违约行为，致使旅游合同的目的无法实现，相比于金钱的耗费，游客精神上所承受之负担，才是其遭受的最大损失，保障的范围若仅仅着眼于退赔旅游费用之上，这样做是尚未对消费者能够在旅游消费过程中所获得的精神层面的利益加以重视的表现。但基于上述我国现行的法律规定，消费者只有在其人身权益受到侵害，并产生严重精神损害时，才能够请求精神损害赔偿，如果旅行社仅仅是通过违约行为，从而最终导致旅游者的精神层面的权益受损，在这种情形下旅游者是无法基于违约之诉提起精神损害赔偿的，结果就是在旅行社违约时，消费者的精神层面的权益实际上受到损害，但却无法得到法律上的救济，使得对于旅游消费者而言的重要权益缺失法律方面的保障。

二、域外经验及我国处理方式

（一）以德国经验为例

其他国家的法律支持违约之诉中的精神损害赔偿也并非自始有之。以德国为例，德国的立法者曾经对于此种损害赔偿请求权的态度就非常保守，因为在身处当时历史条件下的立法者看来，如果对此予以认可，会产生负面激励，易发道德风险，因此对于能够请求精神损害赔偿的损害类型进行严格限定。然而，在该国的司法实践中，仍有法院对于消费者提出的此种赔偿主张予以支持。比如海上旅行案，德国联邦最高院就认可旅行社因违约而对消费者的闲暇享受造成侵害，消费者是可以获得相应的精神损害赔偿的，“丧失的闲暇享受是一种可以赔偿的财产损害”。

随着司法实践中此类支持性判决的数量的增加，也对立法层面产生了反作用，立法者也逐渐开始意识到原来的做法已不合时宜，即便是非财产损害，但这些精神层面的利益，对消费者而言是有巨大意义的，是应当并值得保护的。除德国以外，世界上还有许多其他国家都正在保障旅游消费者精神层面权益的道路前进，如：日本、英国等，“在旅游消费中承认违约精神损害赔偿已渐成共识”。

（二）我国现今的处理方式

为了更好的保护在合同中处于弱势地位的消费者，我国以《旅游法》第70条规定的懲罚性赔偿来保障消费者的利益，虽然从实践上来看，一定程度上也能够在旅游领域内对消费者的权益予以较强的保护力量，但由于适用《旅游法》第70条存在许多限定条件，比如：合同类型被限定为包价旅游合同，以及必须以旅行社拒绝履行为条件，而没有将迟延履行、拒绝履行等情况包括在内，进而导致并非旅游消费中的违约行为都能被涵盖，从而使得我国意图以惩罚性赔偿替代精神损害赔偿的目的没有完全实现。

由于我国现在的违约责任和侵权责任二分的体系，消费者在经营者违约后，无法获得法院在违约之诉中对其精神损害赔偿主张的支持，消费者所获得的违约金毕竟是补偿性的，无法充分弥补消费者所遭受的精神损害，而惩罚性赔偿又不能完全替代精神损害赔偿，这使得我国目前对于消费者的精神层面的权益保障并不到位。

三、应然选择——于违约之诉中支持精神损害赔偿

（一）既有障碍之突破

我国目前存在的违约责任和侵权责任二分的体系，是在违约之诉中支持精神损害赔偿主张的理论层面的障碍，但这种理论上的壁垒，毕竟都是人为划分的，人为制造的理论障碍，不应当阻碍法律发展的道路，随着社会生产水平的不断提升，人们一定会越来越重视精神层面的利益获得，“合同不再被看作仅仅是物质财富交换的工具，而且也可以成为创造精神财富和满足人们精神需求，实现人的价值的工具”，从而打破这种人为创设的壁垒。

而担心诉讼泛滥，精神层面的损害难以量化，缺乏可预见性，这些则构成不支持在违约之诉中主张精神损害赔偿的现实理由。对于滥诉的担忧而言，即便是在现在这种情况下，绝大多数的当事人在违约之诉中仍然会提起精神损害赔偿的请求，这是因为消费者确实是遭受了此种损害，需要法院对其予以救济，所以以担心诉讼泛滥为由，认为不应当支持违约之诉中的精神损害赔偿请求，并不具有说服力。对于精神方面遭受的损害难以量化，缺乏可预见性而言，这根本不能构成阻碍在违约之诉中支持精神损害赔偿的理由。因为如果因难以量化而不应当支持精神损害赔偿的话，那么侵权之诉中为何可以提起精神损害赔偿的请求，而且旅行社是该领域的专业组织，对于因自己的违约行为会导致消费者身心放松的目的无法实现，并进而给消费者带来精神负担，其在订立合同之时是完全可以预见的。

虽然目前我国法律体系上仍然是违约责任与侵权责任二分，并且对于在违约之诉中提起精神损害赔偿的请求不予支持的规定，在相关法律之中也有体现，但这也没能阻却我国法院在司法实践中作出不少具有创造性的例外判决，这与德国的曾经的情况非常相似，也恰恰证明了法律的发展是有其客观规律的，是不能用人为创设的理论对其进行扭曲的，用理论裁剪现实，是一种削足适履的做法，而对现有理论进行调适，以更好的适应时代发展的需要，这样才能让法律能够持续地为人们的生活保驾护航。

（二）精神损害赔偿于违约之诉中之实现

如果因为违约之诉中可以主张精神损害赔偿在法律上没有明确的规定，而导致消费者没有在诉讼中提起相关主张，这并非说明消费者没有此项权益，而是由于法律没有支持这种请求，才使得消费者不得不被迫放弃了本应当拥有的权益。这会导致消费者遭受的精神层面的损害无法得到充分的弥补，因为惩罚性赔偿无法完全取代精神损害赔偿，“毕竟精神损害赔偿对所有的违约行为在救济上更加具有普适性”。

而当支持在违约之诉中主张精神损害赔偿之后，此类诉讼确实会有较大的增量，为了减少诉讼的随意性，需要予以一定的限制。首先要将精神损害赔偿限定在严重的程度，毕竟法律不理琐事，轻微的精神不适，这属于生活之中的正常情况，当事人有必要予以一定的容忍，由自我进行承受、消解;其次要在可预见性规则的限定下，对精神损害赔偿的范围进行确定，旅行社由于给消费者造成精神损害，并且对此种损害结果如果需要予以赔偿，只有在其和消费者签订合同时，就能够预见到或者应当预见到，基于其违约行为最终可能会给消费者造成严重的精神损害的情况下，才会导致这种赔偿的成立;最后还对因果关系的存在有所要求，如果因果关系过于遥远甚至根本就没有因果关系的话，那么这种精神损害就不能要求旅行社来承担赔偿责任。

四、结语

消费者在旅游消费中如若遭受因经营者违约而致的损害时，在现今违约责任与侵权责任二分的体系之下，消费者的精神损害无法得到应有的赔偿，而今我国《旅游法》中所采用的惩罚性赔偿制度，毕竟无法对消费者因前述行为所遭受的精神损害进行充分的救济，无法完全替代以在违约之诉中支持精神损害赔偿的方法对消费者权益进行保障，在德国、英国等国家都对相关法律进行修改，对违约之诉中的精神损害赔偿主张予以支持的情况下，我国为保障消费者于旅游消费中的重要权益，有必要对违约之诉中的精神损害赔偿的主张加以支持。

参考文献：

[1] 胡玉浪.时间浪费与损害赔偿——以旅游合同为例[J].旅游学刊，2011（7）.

[2] 陸 青.违约精神损害赔偿问题研究[J].清华法学，2011（5）.

[3] 沈小军.假期时间浪费之精神损害赔偿路径——以德国法为视角[J].旅游学刊，2018（11）.

[4] 谢登科.论旅游合同纠纷中的精神损害赔偿——基于实证主义的阐释[J].旅游学刊，2015（7）.

[5] 谢鸿飞.精神损害赔偿的三个关键词[J].法商研究，2010（6）.

[6] 叶金强.精神损害赔偿制度的解释论框架[J].法学家，2011（5）.

[7] 杨振宏.旅游法上惩罚性赔偿的正当性分析——兼论旅游精神损害赔偿的可替代性[J].北方法学，2014（8）.

[责任编辑：兰欣卉]