人身安全保护令制度困境探究

摘要 自《反家庭暴力法》2016年3月1日施行至今，人身保护令制度已在我国施行了四年多的时间，这一法律旨在切实保障所有家庭成员特别是妇女儿童权益，促进家庭和睦。但在运行过程中，由于立法和司法中存在的问题，使得人身保护令制度的适用陷入困境，无法实现其作用和功能。本文通过对人身保护令制度困境的探究，以期能对该制度的进一步完善提供帮助。

关键词 《反家庭暴力法》 人身安全保护令制度 执行困境

作者简介：农江，湖北警官学院法律系讲师，研究方向：诉讼法。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.091

在中國裁判文书网检索2016年1月1日至2019年12月31日期间有关人身安全保护的裁定书，共检索到1910份。其中2017年618份，2018年513份，2019年289份，呈现逐年下降的趋势。

这其中的原因很显然不是因为这类案件的数量在减少，使人身保护令制度陷入尴尬境地的原因主要存在于两个方面：一方面是受害人受传统“家丑不可外扬”观念的影响，不愿公权力介入自己的家事;另一方面就是保护令制度本身存在问题，导致制度适用不畅。本文将主要针对人身保护令制度的瑕疵进行探究。

一、人身安全保护令制度困境

（一）法制宣传力度不够

人身保护令制度主要针对家庭暴力案件进行制度设计，旨在保护此类案件中的弱势一方的人身安全。纵观现在各种新闻平台，我们发现家暴问题仍然时有发生，一些案件中的加害方更是肆无忌惮地将家暴上演到了光天化日、众目睽睽之下，有的甚至由于矛盾激化，民事案件变成了刑事案件，最终酿成不可挽回的后果。探究其中的原因，弱势一方并非都是不想或不敢去寻求帮助，更多的可能是不懂或不知道有什么途径可以寻求帮助。

因此，诸如支持起诉原则和人身保护令这样的制度，应当加大其宣传力度，拓宽宣传渠道，使广大人民群众能真正运用法律的武器保护自己，从中受益，同时也使得相关法律制定之初的立法目的能得以实现。

（二）保护令签发条件规定过于原则

目前我国除了《反家庭暴力法》规定了签发保护令的条件外，没有相应的实施细则或司法解释对此进行进一步的细化。尤其对条件中“面临家暴现实危险的情形”，实践中完全依靠法官的自由裁量进行判定，势必造成仁者见仁智者见智的情况，甚至可能回到结果判定的标准上，使得该条规定形同虚设，与立法本意背道而驰。

对此，有学者建议采取“主观要件与客观要件相统一”的认定标准。客观上，要存在现实的威胁。“威胁”是指“使受害者处于随即将遭到人身伤害的合理恐惧中”，威慑力存在与否取决于威胁对受害人产生的效果，而非威胁是否升级为暴力。满足主观要件需要受害人对随时可能发生的冒犯性或致害性的身体精神伤害产生合理的恐惧，合理的恐惧要结合受害人的境遇以一个正常人的心理承受能力来判断。

（三）举证责任分配函待明确

有数据显示，人身安全保护令案件申请人未向法院提供任何证据的案件占64%。基于家暴案件隐蔽性、突发性的特点，如适用民事诉讼一般的“谁主张谁举证”原则，仅凭受害方一己之力进行举证困难重重。《反家庭暴力法》未就人身安全保护令案件的举证责任分配进行特别规定。家暴案件中，受害人通常能提供的证据包括伤情照片、医院病历、报警记录等，因此按照“谁主张谁举证”原则，就侵权责任中的损害结果与侵权行为之间存在因果关系这一点，受害人很难实现证明，举证能力较弱。因此，只要加害方对侵权事实矢口否认，受害人的申请就无法实现。这样的案例，在实践中屡见不鲜。

对此，亦有许多学者提出将“举证责任倒置”适用于家暴案件，以更好保护此类案件中申请人弱势一方的合法权益。但是，比照《侵权责任法》中对特殊侵权案件适用举证责任倒置的规定，我们函需进一步明确保护令案件中需要倒置的法律要件事实。

（四）执行主体设置存在瑕疵

《反家庭暴力法》设置了人身保护令以法院为主，公安机关、居委会、村委会等为协助执行主体的执行主体体系。但实践中存在的下列问题，使得保护令遭藐视甚至暴力抗拒执行的情形时有发生。

法院作出的执行实施类的法律文书，只有涉及金钱给付类、财产交付类和子女探视类才由法院自行执行。人身安全保护令的执行涉及到对施暴者人身权利的限制，法院不具备这样的执行职权。同时基于审级制度，家暴案件多为基层法院管辖，而基层法院本身案件数量多，而若要使保护令能真正发挥其功能，势必耗费大量的司法资源，因此基层法院在对人身保护令的执行问题上势必捉襟见肘。

这个问题上，我们可以借鉴美国及我国台湾地区由警察执行民事保护令的制度。警察具有保障公民人身安全维护社会治安惩治违法犯罪活动的职能，以我国目前公安机关的体系设置，亦决定了警察的工作区域能够快速及时地为保护令申请人提供保护，对被申请人产生更强的威慑力。因此，应当吸纳公安机关的力量以缓解法院执行保护令的压力，同时充分发挥其它辅助执行主体的功能，努力构建多方联动切实有效的执行机制。

（五）违反保护令成本低

国外保护令的自觉履行比例较高，只有20%施暴者会屡教不改。但在我国，保护令的执行效果并不理想。据调查，近90%的受害人认为大部分违反保护令的行为未被追究责任。

《反家庭暴力法》第三十四条规定，被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。上述三种追责形式中，训诫的惩戒力度十分弱，几乎起不到作用。罚款，因为法定数额不高，对于富人来说违反保护令的成本极低。拘留的适用需要经法院院长的批准，执行人员无权现场拘留，且拘留需由公安机关负责执行。另外拘留时间最长只有15天，拘留释放以后施暴者依然可以我行我素。这些都极大影响了拘留的适用和效果。因此，我们需要设置更为有效的追责制度，加大施暴者违反保护令的成本。如此看来，对严重违反保护令行为入刑应是目前行之有效的办法。

对严重违反保护令的行为涉嫌构成何种犯罪，主要有以下几种观点：其一，对应拒不执行判决裁定罪。根据司法解释，即使是拒不执行具有行为给付内容的案件也受拒不执行判决、裁定罪的规制，但实践中该罪主要是针对有能力执行却故意不执行金钱给付义务的行为进行刑事追诉。其二，对应虐待罪等侵犯公民人身权利的犯罪。虐待的对象已不限于基于血缘关系的家庭成员，还包括事实上共同生活的成员，虐待案件也是自诉案件，所以違反保护令且构成虐待的案件，可以根据受害人的个人意愿来决定是否追究刑事责任。这种观点对防止刑罚的泛化有重要意义。但这类罪名对仅仅违反远离令、迁出令的行为无法追责。其三，增设违反人身安全保护令罪，对严重违反保护令的行为追究刑事责任。这是许多国家立法者的共识，例如新西兰和我国台湾地区的违反保护令罪，美国多数州也明确了与民事保护令有关的藐视法庭罪。通过设立单独罪名的做法，对维护法院裁定的权威性，威慑缺乏自觉履行意识的施暴者，充分发挥保护令的效用应该能够起到直接的功效。

人身保护令制度在于保护婚姻家庭关系中弱势一方的合法权益，因此在制度设计上，在保证公平的基础上，应当充分考虑到受害方的诉讼能力，已使制度价值得以实现和突显。

二、人身安全保护令实施困境的破解机制思考

（一）机构合作，公安机关执行禁止令，社区从中协助

禁止令这类与人安全有关的内容，为减轻公安机关工作负担由其负责执行时，需要给予居委员会、村委委员等一些职权，让这些基层组织可对公安机关的执行工作进行协助、监督。

以禁止接触令来说，基层组织可以组织成一个具有独立执行职能的小团队，当法院做出了禁止接触令之后，将这一条禁止令传达给施暴者，同时也需要传达给受害者，以及受害人现在所居地的基层组织领导。此时，作为领导者需要做好协调工作，将任务分配给独立执行职能的小团队，同时分派人手做好监督工作，确保禁止令的实施。一旦发现施暴者想接近被害者时，监督工作人员需要立刻向上级汇报，同时要阻止施暴者接触被害者。同时，如果有特殊情况施暴者与被害者必须要见面的，则要上报给基层组织，经得组织同意后方可接触。

（二）对违反人身安全保护令人需要完善其承担的责任，增加操作性

为了增加人身安全保护令的可操作性，需要根据人身安全保护令的内容，拟定对应的民事及行政责任。在禁止令生效的时间内，如果施暴者未能遵守禁止令而不停与被害者接触，威胁、骚扰甚至是人身伤害的，需要以其过错的大小，对受害者承担相应的民事责任，包括停止侵害、赔偿损失等等。在禁止令时期内，还可要求一共承担相应的民事责任。未能遵守治安管理的，需要由公安机关做好治安管理处罚工作，如行政拘留、行政处罚等等。

同时，还需要注意的是，需要出台有关立法触角、司法解释，例如，对于拒不执行判决的做好解释工作。实际上，对于禁止令拒不执行的，已可承担刑法对于违反人身安全保护令行为的否定性评价，并不再专门设置独立罪名来规制。这一点，我们可以借用国外先进的立法条例，所引用的是我们所需要的，可用法定解释的方式，扩充拒不执行判决的客观犯罪事实，提升其对违反人身安全保护令行为适应的相适应度。这样操作实际上增加了人民法院对于那些违反人身安全保护令的所采取的强硬的手段。也只有采用这样的刚性手段才能确保人身安全。保护令对于施暴者而言，具有一定的震慑作用，在刑罚以及罪名的作用下，施暴者作为行为人，才能抑制住自己的暴行，并做出理智的回应，提升人身安全保护令的实施效果。

三、结语

人身安全保护令是为预防家庭暴力所设立的法律救济制度，该保护令在不同的国家已开展多年，有效的保护了家庭暴力受害者，成为了受害者保护自己的有效手段。但人身安全保护令在我国开展的时间不久，仍在发展、摸索阶段，而司法实务操作也会出现制度立法过程中可能未考虑到的问题。所以，在家庭暴力防治方面，任务仍十分艰巨，如果仅仅完善人身安全保护令制度是不够的，需要和其他制度相配合发展，构建贯穿全国的家庭暴力救济体系才可更好规制家庭暴力。