《民法典》下买卖型担保的性质及其效力

戴志军　郭俊钦

摘要 在民间借贷当中，存在着大量以签订不动产买卖合同作为借贷关系的担保即买卖型担保。买卖型担保与让与担保存在较多共同点，但在标的物转移时间上存在差异。因此，买卖型担保在种类上应当属于后让与担保。《民法典》第388条的规定以及《九民纪要》第66条的规定体现了“物权法定缓和主义”的立场，至少在担保物权领域体现了“物权法定缓和主义”的倾向。这种立场的转变为后让与担保等非典型担保物权的设立提供了法律依据和制度空间，有利于适应社会的发展变化。因此，对于已办理预告登记或备案登记的后让与担保，鉴于其进行了一定的公示，故，应当肯定此种场合下后让与担保的物权效力。

关键词 买卖型担保 后让与担保 《民法典》 物权法定 物权法定缓和主义

作者简介：戴志军，福建格中律师事务所，研究方向：民法与债权等;郭俊钦，福建格中律师事务所。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.089

一、问题的提出

近年来，在民间借贷中出现了大量的买卖型担保，即借贷双方之间除了签订借款协议之外，还签订一份不动产买卖合同，作为借款关系的担保，当债权人的债权无法实现时，债权人得请求债务人转移合同标的物的所有权以实现债权人的利益。对此，存在着诸多不同的观点，如让与担保说、后让与担保说、代物清偿协议说、代物清偿协议预约说、附条件的买卖合同说等等诸多观点。但是前述观点一方面违背民事主体的内心真意，另一方面实质上都将产生流担保的法律效果，难以维持利益的平衡。因此，对买卖型担保的准确定性对统一司法裁判、化解矛盾纠纷以及促进市场经济发展具有至关重要的作用。

买卖型担保与让与担保存在共同之处，均是以签订不动产买卖合同的方式作为担保。二者的区别在于担保物所有权转移的时间上。在让与担保中，买卖合同成立时，不动产所有权已经登记至债权人的名下，完成了法定物权变动公示，是一种既得权;而在买卖型担保中，在买卖合同成立时，债权人并未取得标的物所有权，而是取得一种期待权、请求权。鉴于存在担保物转移时间上的差异，有学者提出后让与担保这一概念。杨立新教授认为，通过签订买卖合同对借贷关系起到担保作用的，从形式上看似乎是不动产买卖合同，但从实质上看其实是买卖合同的标的物的物权。其发生担保作用的链条是：行使买卖合同债权一交付买卖标的物即房屋一房屋价值抵偿债务一消灭借贷债务。将买卖型担保称之为后让与担保是恰当的。但是买卖型担保欲成为非典型担保物权必须在现行法律架构下解决两个问题，即买卖型担保的债权效力和物权效力。

二、买卖型担保的债权效力

有论者认为买卖型担保因为存在虚假的意思表示以及流担保的情形而使得买卖合同归于无效。因此，必须先明确买卖合同的性质及其效力。

首先，关于虚假的意思表示。本文认为当事人之间不存在买卖不动产的内心真意，仅能否定买卖法律关系的效力，但是不影响隐藏的意思表示的效力即担保法律关系的效力。

其次，关于流担保。基于公平的原则，债权人依据买卖合同请求债务人交付不动产并办理物权登记有可能给债务人带来极大的不公平。故，流担保条款无效。但是，从鼓励交易、维护合同有效性的角度来看，不应当否定整个合同的效力，且不因流保条款无效而否定其隐藏的担保关系的效力。如果買卖合同当中未约定清算程序的，法院在裁判时可以根据债权人的请求或视情况决定以拍卖、变卖、折价标的物等方式进行清算。以此来维护当事人之间利益的均衡。从《民法典》第四百零一条规定、第四百二十八条的规定来看，流担保条款的存在并不影响担保法律关系的效力。《九民纪要》第七十一条的规定也印证了司法实务中也是持该观点。

三、买卖型担保的物权效力

（一）买卖型担保与物权法定

我国《民法典》延续了“物权法定”的基本原则。物权法定对于促进财产流通、维护交易秩序和交易安全方面起到至关重要的作用，但是这一原则也给非典型担保物权的设立制造了法律障碍。物权法定原则具有其局限性和僵硬性。严格的物权法定，无法适应市场经济的快速变化，阻碍社会发展进步。

鉴于此，部分学者则提出了物权法定缓和主义。如杨立新教授呼吁应当在《民法典》分则当中规定物权法定缓和原则，他认为物权法定主义的意义，一是以法律所规定或习惯法所形成者为限;二是物权不得创设，包括不得创设法律所不允许的新种类物权，不得创设与物权法定内容相异的物权。

对于上述观点，本文持赞同意见，在某些场合下，我们应当适度的扩大物权法定中“法”的范围，允许以习惯法创设担保物权，即采“物权法定缓和原则”。其实，在《民法典》中尤其是物权编当中“物权法定缓和原则”已经有所体现。《民法典》总则编第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”物权编作为《民法典》组成部分，当然可以适用总则编第十条的规定，因此在具体的个案当中是可以考虑适用习惯的。当然，有人认为第十条的规定属于一般原则，物权法定原则属于特有原则，因此应当优先适用特有原则即物权法定原则。对于此种观点，乍看之下似乎有些许道理。但是，关建在于如何理解“物权法定”当中“法”的内涵与外延。

一方面，根据《民法典》第三百八十八条的规定，设立担保物权，应当根据本法和其他法律的规定，同时需要订立合同。现行法律明文规定的担保物权有三种，即抵押权、质押权、留置权三种。留置权无需订立合同即可设立，而抵押权和质押权则需要订立合同。那么，其他具有担保功能的合同又设立的是何种担保物权呢？如果是抵押权和质押权的话，那么突破现象看本质，剖析合同背后的法律关系，直接将其他具有担保功能的合同解释并且定性为抵押或质押合同即可，为何条文多此一举加个“其他具有担保功能的合同呢”？只有一种解释，那就是其他具有担保功能的合同所设立的担保物权在功能上与抵押权、质押权相似，但是种类上是不同于抵押权以及质押权的其他担保物权，而这种担保物权又是现行法律未明文规定的。

可见，《民法典》第三百八十八条为非典型担保物权的设立开了口子，留出了制度上的空间。

另一方面，如果“物权法定”中的“法”仅仅指制定法，显然与《民法典》第三百八十八条的立法本意相背离。因为现行法律所规定的担保物权只有抵押权、质押权以及留置权，如果还要设立其他的担保物权，那么“物权法定”当中的“法”只能作扩大解释，在适当情况下还应当包括“习惯法”。否则，依据哪部法律来设立其他的担保物权呢？因此，从这个角度来看，《民法典》当中的“物权法定”已经不再采严格的物权法定的立场，而是转向物权法定缓和的立场，至少在担保物权领域如此。而《九民纪要》第六十六条的规定也同样体现了物权法定缓和主义的倾向。

综上，《民法典》和《九民纪要》表现出了物权法定缓和主义的倾向，对“法”内涵与外延应当适当的作扩大解释，不仅包括法律、行政法规、司法解释，在特定的场合下还应当包含习惯法，为封闭式的“物权法定”留出一定的空间，使物权具有适度的开放性。

（二）买卖型担保与物权公示

公示原则是物权法律制度的基本原则。物权具有排他性、对世性，因此物权的变动需要通过公示来赋予其可识别性，使利害关系人能够查询到物权状态，从而规避潜在的法律风险。对于买卖型担保而言，也应当以一定的方式进行公示后，才能取得相应的物权效力。买卖型担保存在三种情形：第一种，仅签订买卖合同;第二种，签订买卖合同并办理预告登记手续;第三种，签订买卖合同并办理备案登记手续。

第一种情形，仅签订买卖合同而没有办理任何登记手续的。本文认为该种情形下当事人未能就物权的变动进行公示，第三人无法通过一定的途径知悉标的物的权利状态，因此不具有排他性，不能取得担保物权的效力，仅产生债权效力。

第二种情形，签订买卖合同并办理预告登记手续的。预告登记是债权人对未来物权的预告，其目的是限制开发商随意处分该不动产，保障债权人未来的不动产给付请求权的实现。预告登记从性质上来说不属于抵押登记，但却能产生和抵押登记一样的效果，均能让他人知悉该不动产上的物权状态。因此，本文认为如果当事人签订买卖合同并办理预告登记手续的，由于办理了预告登记手续而使得物权的变动具有公示性和排他性，既限制了不动产所有权人再次处分标的物的权利，也能够让不特定人知悉该不动产的权利状态，具有对抗不特定人的效力。该种情形下，债权人对担保物应当享有优先受偿的物权效力。

第三种情形，签订买卖合同并办理备案登记手续。登记备案制度是指将商品房预售合同在政府行政管理部门进行登记备案，防止开发商一房多卖的法律制度。本文认为商品房预售合同经过备案登记之后应当具有公示性，进而取得排他性的物权效力。

一方面，经过备案登记后，他人可以在房地产管理部门或土地管理部门查询到该不动产的权利状态，具有对抗不特定人的效力。

另一方面，已经进行备案登记的不动产不能再进行网签，能够限制权利人再次处分不动产。该种情形下，债权人对标的物应当享有优先受偿的物权效力。

综上，在《民法典》以及《九民纪要》采取物权法定缓和主义的立场下，买卖型担保在性质上应当属于后让与担保。对于办理备案登记或预告登记的，则应当赋予债权人对担保物享有优先受偿的物权效力。

四、结语

根据我国《民法典》第三百八十八条的规定，我国“物权法定缓和主义”的立场已经逐渐有所体现，这种转变为非典型担保的出现提供了法律依据和制度空间。一方面体现了对意思自治的尊重，另一方面也有利于物权体系的稳定。这有利于适应社会的发展变化，促进经济繁荣发展。买卖型担保应当認定为后让与担保较为适宜，如果经过预告登记或者备案登记的后让与担保，则我们应当赋予其物权效力，债权人对担保物的价值享有优先受偿的权利。当然，鉴于后让与担保系非典型担保物权，其制度、规则等并不完善，因此还需要进一步的深入探索，对后让与担保的公示方法、清算程序等方面进一步明确。