互联网经济发展对反垄断法调适的影响及应对——以《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》为视角

陈 兵， 程 前

(南开大学 法学院，天津 300350)

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)自2008年8月施行后迎来首次大修，为适应新时代经济社会发展的新定位和新动向，国家市场监督管理总局于2020年1月2日发布了《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》(以下简称《公开征求意见稿》)，旨在与2019年9月1日起实施的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《禁止垄断协议暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》，以及尚未出台的《经营者集中审查暂行规定》(已于2020年1月7日发布征求意见稿)等配套规章协同优化我国现行的反垄断法律体系。《公开征求意见稿》呈现出进一步明确国家市场监督管理总局执法地位、引入公平竞争审查制度、提升反垄断法执法处罚力度等亮点(1)陈兵.《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》的亮点与重点[EB/OL].[2020-01-21].https:∥www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5466487.，其中第21条新增“认定互联网企业市场支配地位”所需考量因素引发了社会各界的广泛关注和讨论。

2018年我国互联网经济规模约为16.43万亿元，其中互联网经济基础部分的规模为7.21万亿元，与传统经济融合部分的规模为9.22万亿元，约占我国当年GDP比重18.25%。借助互联网经济拉动上下游产业链，互联网间接贡献的经济规模为9.28万亿元，约占当年GDP比重10.30%。综合互联网行业对中国经济增长的直接贡献和间接贡献，贡献总额高达27.53万亿元，占全年GDP比重28.56%(2)中央财经大学，清华ACCEPT联合发布《中国互联网经济影响力报告(2019)》[EB/OL].[2020-01-10].https:∥money.163.com/19/1014/11/EREPSE4N00259509.html.。在互联网相关产业蓬勃发展的同时，互联网新经济及各种业态对现有法律规范体系的冲击和挑战日益明显，特别是给构筑于现代工业经济组织形态及经济行为模式上的市场规制法律体系的正当性与适用性带来了严峻的考验。《反垄断法》施行以来，在互联网第一案“奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位”(简称“3Q”案)的审理中，因互联网经营者采取免费模式导致假定垄断者测试(SSNIP)等相关市场界定的基本方法成效不明显，虽然案件已审结，但遗留的争议至今仍困扰当下反垄断执法、司法及合规审查等适法活动(3)孙晋，赵泽宇.互联网平台经营者市场支配地位界定的系统性重构——以《反垄断法》第18条的修订为中心[J].科技与法律，2019(5)：76-80.(4)许光耀.互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案[J].法学评论，2018(1)：108-119.(5)袁嘉，刘维俊.互联网行业滥用相对优势地位规制研究——以“二选一”行为为视角[J].价格理论与实践，2016(5)：51-54.(6)高重迎.双边市场中市场支配地位的认定问题分析[J].价格理论与实践，2016(4)：35-38.(7)陈兵.网络经济下相关市场支配地位认定探析——以“3Q”案为例[J].价格理论与实践，2015(9)：16-20.(8)李丹.互联网企业市场支配地位的认定[J].河北法学，2015(7)：170-180.(9)杨文明.论互联网企业市场支配地位认定的非结构因素[J].河北法学，2014(12)：161-171.(10)杨文明.市场份额标准的理论反思与方法适用——以互联网企业市场支配地位认定为视角[J].西北大学学报(哲学社会科学版)，2014(3)：68-75.。反垄断法作为我国社会主义市场经济体系现代化建设中的基本法，尽管在颁布后的10余年间对市场经济的规制作用明显，但面对不断涌现的互联网新型竞争行为，特别是对平台经济体等新型互联网企业涉嫌滥用市场力的行为仍显乏力。譬如，最近一直被诟病的“二选一”“大数据杀熟”等，其中双边或多边市场构造下的相关市场界定就是一个难题。基于此，此次《公开征求意见稿》针对互联网行业可能出现的限制、排除竞争行为做了专门性规定，如在立法目的条款中增设了“鼓励创新”的内容，但在具体的实体和程序条款设计中仍存在诸多不足，亟待深入研究，以及时解答社会各界对互联网经济被纳入反垄断法调整所产生的困惑。

一、从增设内容“鼓励创新”来看规制互联网经济的总体思路

在《公开征求意见稿》第1条立法目的中添加“鼓励创新”的内容，从第1条整体表述中可以看出，此次修订反垄断法的主要初衷是促进新时期国家治理现代化建设进程，关注互联网数字经济新业态发展，与国内外反垄断通行做法接轨等。前沿科技产品和服务的不断创新促使各行业经营者不断追求最大利润、扩大市场份额、保持竞争优势。“大众创业、万众创新”理念释放出制度化的积极信号，故将“创新”纳入立法初衷正当其时、无可厚非。需注意的是，《公开征求意见稿》第1条的表述对于各行业影响程度不尽相同，以互联网行业为代表的新经济业态相较传统行业将从中受益巨大，主要可在互联网行业自身发展内在需求与反垄断外部规制两方面得以体现。

(一)动态创新为互联网经济的驱动力

互联网经济本质上以其商品和服务(以下统称商品)的不断创新为驱动力，高度的动态创新性是互联网行业的基本属性与命脉所在(11)PITOFSKY R.Antitrust and intellectual property：unresolved issues at the heart of the new economy[J].Berkeley technology law journal，2001，16(2)：535.。美国学者霍华德·谢兰斯基甚至将动态创新性作为最能反映互联网行业核心特质的唯一关键词。当前具有互联网基因的代表性企业无一不在通过持续、密集、大幅度的研发投入以不断完善其产品性能或开发更符合消费者需求的新产品(12)SEE SHELANSKI H A.Information, innovation, and competition policy for the internet[J].University of pennsylvania law review, 2013，161：1663-1705.。互联网中经典的摩尔定律(Moore’s Law)可阐释由物理硬件所引发的创新必要性。根据摩尔定律，计算机集成电路元器件产能约18～24个月便能提升一倍，相同元器件购买价格则可能会下降一半。该定律虽未经严谨的数据模拟，但基本符合技术革新特征且揭示了信息技术迅猛发展的趋势，故以信息技术为依托的互联网行业始终表现出快速增长并激烈变革的特点也就不难理解。著名经济学家熊彼特曾提出“创造性毁灭”(Creative Destruction)理论，互联网经济环境下技术创新速度的加快不仅对既有技术的打击更具毁灭性，且技术革新周期大幅缩短也使得回收技术成本更加困难。唯有不断适应激烈的竞争环境、协调创新过程中各方利益，才能在“创造性毁灭”的巨大压力下长期保持市场优势地位。

从工业和信息化部网络安全产业发展中心近5年发布的“中国互联网企业100强发展报告”中可看出互联网行业的高度动态创新特性(见表1)。

表1 2015—2019年中国互联网企业10强排行榜及排名变化

表1中，除具有行业领先地位的阿里、腾讯、百度和京东连续5年的排名保持前4名外，其他企业排名几乎每年都有变化。阿里和腾讯作为我国互联网行业第一梯队，两者的排序也并非一成不变，整个互联网行业在动态创新驱动下的竞争之激烈与合作之博弈可见一斑。

借助技术创新，在位企业可不断强化其竞争优势地位，潜在企业亦有机会打破现有格局以获得市场份额，互联网乃至整个市场的产业结构在动态创新的驱动下得以不断优化和完善。但从另一角度而言，互联网行业激烈的竞争会使该行业内企业获得或失去优势地位比传统行业更快，故技术创新速度越快，企业保持市场优势乃至垄断地位的周期越短、难度越大。以卡尔·夏皮罗和哈尔·范里安为代表的学者曾认为互联网企业无法长期保持垄断地位，高度的动态创新性足以令市场各方力量有效遏制垄断势力，从而无须政府规制手段介入(13)SHAPIRO C，VARIAN H R.Information rules：a strategic guide to the network economy[M].Cambridge：Harvard Business Press，1999：300-302.。实际上，无论是欧盟反垄断机构自2017年以来对谷歌累计进行94亿欧元的巨额罚款，还是美国对微软、苹果、脸书相继提起的反垄断调查，都足以表明互联网行业并不是处于反垄断的法外空间。互联网行业作为典型的高科技产业一旦形成有利于自身的科技创新专利、忠实用户群体和独占商标识别系统，就会对潜在的竞争企业市场进入形成极大障碍。动态创新性会使科技巨头难以像传统行业优势企业那样长期占据较大的市场份额，但借助互联网庞大用户基数和无形价值，短期内的垄断优势地位足以对经济资源造成巨大浪费，对社会整体福利和科技良性进步的消极影响异常明显。

对互联网行业这一始终处于动态变化中的创新性科技产业进行反垄断规制必然会充满阻力与挑战，即便在美国、欧盟等反垄断理论研究与执法实践高度发达的国家或地区亦依然存在种种争议(14)MANNE G A，WRIGHT J D.Google and the limits of antitrust：the case against the case against google[J].Harvard journal of law and public policy，2011(34)：171-175.。问题的症结在于互联网行业的反垄断执法能否实现消费者权益保护与科技产业创新间的协调平衡。反垄断执法部门的不当干预将挫伤互联网行业的创新内在驱动力，进而最终折损社会整体福利，但高度的动态创新性又极易使科技巨头在有意无意间越过法律的规制边界。鉴于互联网行业的高度动态创新性为其内在的发展原动力，故有学者建议对该行业的反垄断规制“宜宽不宜严”(15)傅瑜，隋广军，赵子乐.单寡头竞争性垄断：新型市场结构理论建构——基于互联网平台企业的考察[J].中国工业经济，2014(1)：150-151.。然而，当前国内外反垄断执法经验及《公开征求意见稿》新增条文所传达的信号显示，互联网行业监管呈总体收紧趋势(16)张维.2019年全球互联网监管发生从松到严转向[EB/OL].[2020-01-18].http:∥www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2020-01/16/content_8102129.htm；亦可参见大成反垄断团队.举证责任倒置？欧盟或将收紧对互联网企业反垄断案件的规则[EB/OL].[2020-01-11].https:∥mp.weixin.qq.com/s/9YAWG3KDBm_7M2m_ncegDQ.，故有必要进一步明确“内部创新—外部监管”的反垄断规制逻辑，以为后续明确互联网行业反垄断的具体考量因素奠定合理性基础。

(二)创新竞争为反垄断规制的出发点

技术创新作为衡量市场绩效的重要指标，如何在创新与竞争间实现协调平衡是理论学界长期致力解决的重要命题。目前，以西方经济学家为主的代表性观点集中于技术创新与市场结构两者关系的表征，体现为以下三种典型流派。

其一，寡头垄断有利于创新。以约瑟夫·熊彼特为代表的学者强调垄断的市场结构更有利于实现技术进步，尤其在研发投入方面，居垄断地位的科技巨头资金雄厚、技术积累丰富，能够有效承担研发成本和市场风险，为技术研发提供相对稳定的创新环境。同时，为保持其垄断地位，巨头企业有足够的内在驱动力进行持续、密集的科技创新。

其二，完全竞争更有利于创新。以肯尼斯·阿罗为代表的学者认为充分竞争的市场环境更能激发创新潜力。在少数企业垄断的市场环境中，居于优势地位的企业极易相互合谋达成损害社会福利的价格协议以降低研发成本、维护共同利益。在该种情况下，垄断会成为科技创新的“麻醉剂”，既得利益者因缺少外部竞争压力而怠于研发、抑制创新。相反，在完全竞争的环境下，企业迫于生存压力和发展需要，将始终以创新为第一要务。

其三，垄断、竞争并存适宜创新。以卡曼和施瓦茨为代表的学者将最有利于创新的市场结构定义为垄断与竞争并存。在该结构下，影响技术创新的因素来源于三方——竞争程度、企业规模和垄断力量。当竞争与垄断相互制约时企业既能避免寡头与合谋所带来的创新惰性，又能避免完全竞争环境下市场力量分散所导致的创新不足。

基于上述三种流派的观点，聚焦互联网行业创新与竞争两者关系，笔者认为，采取竞争性垄断市场结构进行分析更契合行业特征与监管需要。这一市场结构在保持科技企业内在创新动力之余，能够有效激发市场自我约束力，从而降低反垄断规制过度干预的风险。互联网行业的高度动态创新性、较低的市场进入门槛、较短的技术革新周期，使得互联网企业在完全竞争的生存压力下要时刻保持科技创新的原动力。从我国互联网科技巨头的发展历程中不难看出，脱颖而出的互联网企业以科技密集和卓越创新能力为共性，阿里与腾讯作为行业领军者虽占有较大的市场份额(两者2019年互联网业务收入共计6 595.38亿元，占行业百强企业总收入的25%，较上年度同比增长50%)，但均不具备市场独占能力(2019年排名第3到第5的百度、京东、蚂蚁金服合计收入6 479.21亿元，前5名互联网企业收入总计约占行业百强的50%)(17)中国互联网协会：2019年中国互联网企业100强发展报告[EB/OL].[2020-01-10].http:∥www.199it.com/archives/938934.html.。从某种程度上而言，我国互联网行业市场结构在表征上已呈现出竞争性垄断的特性，创新与竞争之间在一定程度上实现了良性互动。“3Q”案所引发的争议从另一侧面表明，互联网市场环境中“创新要素”相较于传统反垄断法所聚焦的“价格要素”具有更加深刻且实际的作用。

从美国、欧盟等国家或地区的反垄断经验看，执法机构与经济学家已逐渐将关注重心从静态的价格转向动态的创新，认为技术创新是促进经济增长、提升社会福利不可或缺的基本要素之一(18)BAKER J B.Beyond schumpeter vs.arrow：how antitrust fosters innovation[J].Antitrust law journal, 2007, 74(3)：575-602.。1995年美国司法部与联邦贸易委员会在联合发布的《知识产权许可反垄断指南》中首次提出“相关创新市场”概念，倡导执法机构应从动态角度评估市场，充分认识创新作为一种非价格因素在提升社会福利、降低垄断消极影响上的突出作用。由此，鼓励企业加大科技创新力度、保护创新专利标准、维护创新市场竞争秩序便成为反垄断发达国家进行法律规制的普遍共识与基本着眼点。借鉴国外理论与实务发展经验，我国学界积极围绕创新因素进行反垄断经济学研究。有学者从完全信息条件下的静态博弈入手，发现技术创新是互联网行业形成竞争性垄断市场结构的根本动因，对潜在竞争者的市场进入有明显的抑制作用，能够持续有效地保证产品价格、市场秩序、社会福利处于最优状态(19)曹宝明，辛馨.从垄断到竞争性垄断：网络经济下市场结构演进的静态博弈分析[J].江苏社会科学，2009(5)：60-62.。《公开征求意见稿》在向社会公布时，相较于2008年颁布的现行《反垄断法》，在第1条立法目的中新增了“鼓励创新”的内容，在宏观层面是对当前市场经济各行业赋予的制度新动能，在微观层面则有大力倡导互联网等新经济业态之意。在国际视野上，此次修订表明我国要主动吸纳反垄断执法、司法发达国家和地区的最新成果经验；在国内情势上，反垄断法作为现代化市场经济制度运行的基本法，明确鼓励创新将为我国未来发展数字经济、建设数字强国、把握发展先机提供重要的合法性依据，为后续互联网行业反垄断规制思路的具体展开设置了基本出发点。

二、从互联网领域竞争主要特征解析反垄断规制架构

《公开征求意见稿》在鼓励创新的总体思路下，为进一步明确互联网领域反垄断规制架构而重点新增第21条相关内容，从认定“互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位”这一角度廓清互联网竞争主要特征。相较2019年9月1日起施行的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的第11条，《公开征求意见稿》删除了“相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、技术特性、市场创新、经营者在关联市场的市场力量”等内容，仅保留“网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力”四项内容，根据文义解释，似乎是对互联网经营者市场支配地位的考量因素进行了一定幅度的限缩。而实际上，从微观经济学垄断理论结合立法技巧可以看出，《公开征求意见稿》第21条的新增内容明确表达了两层含义：第一，凸显互联网行业经营者区别于一般经营者的显著特征；第二，须尽量精准概括互联网经济业态核心特征。仔细考察前述四项内容，实则相互关联并体现了互联网行业盈利模式的全周期流程。

(一)网络效应

网络效应作为互联网产业的本质特征，被置于《公开征求意见稿》第21条新增内容的第一顺位，其重要性可见一斑。美国经济学家迈克尔·卡兹和卡尔·夏皮罗认为，网络效应(网络外部性)是指网络产业中用户从某一产品使用中获得的效用会随着市场中使用与之相同或相关产品用户规模的扩大而增加(20)KATZ M L，SHAPIRO C.Network externalities, competition and compatibility[J].The American economic review，1985，75(3)：424-425.。在传统的单边市场模式下，根据产品类型网络效应体现为直接网络效应和间接网络效应(21)值得注意的是，在网络效应理论研究初期，“网络效应”与“网络外部性”含义混同，至今国内外学界通常也不作细致区分。实际上两者是有一定差别的，严格意义上无法被市场行为主体内部化的网络效应才能称为网络外部性。故《公开征求意见稿》采用较为宽泛的“网络效应”这一表述，有折中理论学说、严谨概念体系之意。参见闻中，陈剑.网络效应与网络外部性：概念的探讨与分析[J].当代经济科学，2000(6)：13-20.。

当体现为直接网络效应时，购买或使用某一产品的用户数量增加将直接提升该产品对用户的价值效用，并进一步体现为原有用户规模对新用户吸引程度的增加。在此基础上，美国互联网科技先驱们根据梅特卡夫定律(Metcalfe’s Law)提出：用户从网络产品中获得的价值与连接用户数的平方成正比，即网络用户的增加将直接导致产品网络效应指数级增长；而间接网络效应则侧重于消费行为外部的价值效用，体现为用户购买或使用某一产品时与其互补或兼容的产品质量提升或数量增长将有助于提升用户规模。相应地，用户规模扩大将反向促进网络产品互补兼容品的种类增加且价格降低，进一步提升原产品用户的整体效用，此类现象显见于目前互联网企业的捆绑搭售策略中。

随着互联网经济发展，以平台为代表的双边市场模式得以广泛运用，直接和间接网络效应界限日益模糊，互联网平台两边客户间呈现出动态融合的交叉网络效应，即平台一边用户效用除受本边产品及用户数量影响外，还受平台另一边产品质量和数量及用户规模的影响。故对互联网平台企业而言，相较于单边市场环境下所要考量的网络效应类型，交叉网络外部性正日益成为平台型企业运营决策过程中不可或缺的关键性因素。

当然，传统产业经由互联网实现物理联结，同样具有一定程度上的网络效应，但因其核心产品多为具有客观物理属性的实物产品，因受限于信息网络传输虚拟性而难以做到互联网产业般的便捷流通、实时反馈及指数增长。此外，传统行业以稀缺物理资源为生产要素，用户网络地域范围相对狭窄，难以将互联网效用发挥至极致。而互联网行业语境下的网络效应具有庞大的用户体量，一旦用户体量达到规模临界点就将形成正向经济价值反馈机制，进而产生锁定效应，提升转移成本，形成“赢者通吃”的市场现象，而这正是当前反垄断规制介入的直接原因。

(二)规模经济

网络效应作为互联网产业有别于传统产业的首要特征，为分析互联网市场模式提供了逻辑起点，但真正促使互联网产业具有市场结构颠覆性力量的却是基于需求供给双方庞大的规模经济。在工业经济时代，因“马歇尔矛盾”的存在使得企业规模不能无节制地扩张，否则极易引发市场垄断，阻碍经营者间的自由竞争。进入互联网信息时代后，为实现在直接网络效应、间接网络效应、交叉网络效应三种类型模式下的规模经济，互联网企业采取的竞争策略虽有所区别但殊途同归。尽管借助聚集用户需求、丰富互补产品、循环双边产销等途径，能够催生出突破时空物理界限、摆脱稀缺资源限制、远超以往规模体量的经济模式。但从负面效果而言，“马歇尔矛盾”另一端的垄断性威胁也被指数级经济规模无限放大。遗憾的是，规模经济作为《公开征求意见稿》关涉互联网经济业态新增条款中的重点表述内容，原始语义却源自工业经济规模化生产基础理论，在互联网语境下尚缺乏准确定义，有必要结合前述网络效应的三种模式对其内涵范畴与竞争策略予以界定。

首先，在直接网络效应作用下，扩大用户数量是经营者在市场竞争中保持优势地位的关键所在。对于经营者而言，互联网产业的产品兼容性选择与技术标准代替了传统产业的产品价格与质量成了主要的考量因素。在兼容性选择上，对新进互联网企业而言，选择兼容已有产品虽能快速获得安装基础、达到网络规模临界点而形成正反馈机制，但也同时放弃了自身产品的部分创新性与差异性；而在位企业则担心兼容新产品会导致自身市场份额下降从而造成盈利减损。因此，互联网新进企业与在位企业需根据新旧产品定位及总利润增减进行权衡以确定该如何选择。此外，网络效应会凸显某一技术的先进性和易用性，从而使其成为行业通用技术标准。掌握该标准的企业可因“马太效应”迅速达到规模临界点，从而锁定用户、提升转移成本并最终垄断市场。

其次，在间接网络效应作用下，互联网产品互补类型、数量和质量成为经营者市场竞争的主要着眼点，通常采用捆绑搭售或纵向一体化竞争策略。捆绑搭售作为互联网领域常见的销售策略，借助互联网庞大的用户基数和价格杠杆原理，可有效提升互联网产品差异化，迫使独立销售捆绑产品的竞争对手降低价格，对经营者获取高额利润作用明显(22)CHOI J P，STEFANADIS C.Tying, investment, and the dynamic leverage theory[J].The RAND journal of economics, 2001，32(1)：53-58.。当然，这种基于相关性需求的产品捆绑搭售也将促使生产互补品企业间进行联合并达成某种横向协议以保持市场份额，限制竞争对手。一体化策略从纵向角度体现了互联网上下游企业为提高利润而相互聚集，网络效应越强则纵向一体化动机越强(23)万兴，杨晶.互联网平台选择、纵向一体化与企业绩效[J].中国工业经济，2017(7)：160-161.。由于企业纵向联合后能够有效消除产品组件间的不兼容性，有助于系统产品技术标准统一，在提高产品质量的同时提升边际利润，变相降低系统产品价格，从而提高消费者购买欲望。此种策略的消极影响是，互联网上下游企业施行纵向一体化后通常会形成双寡头垄断竞争性市场结构。两者各自在网络效应较强的产品供应端形成技术标准独占，一旦两者发生冲突将不可避免地侵害社会整体福利且市场自身难以调适，“3Q”案中所呈现的“二选一”现象便是典型例证。如今，我国以腾讯系和阿里系为代表的两大互联网生态整体保持克制平衡，但双方作为平台型企业在双边市场模式下网络效应边界日趋模糊，反垄断执法机构须时刻关注双方竞争动向，协调双方利益博弈。

再次，交叉网络效应使得平台双边交易规模在“鸡蛋相生”循环中迅速扩大，平台借助合理定价结构使其在一边低价甚至免费情况下仍能保持高额利润。交叉网络效应作为传统单边市场与双边市场间最为显著的区别，可通过增加平台一边用户数量的方式提升平台另一边用户规模。平台经由撮合双边用户需求的方式形成强依存性，在此基础上通过价格歧视先行提升平台一边消费者预期从而推动该边网络规模形成，再借机将聚合而成的大规模用户需求传导至平台另一边而完成规模化聚集。因此，双边市场模式下定价策略成为互联网平台企业竞争市场份额的关键所在。

尽管对规模经济分析的逻辑起点主要源自用户需求，但需求与供给间的共生关系使得互联网行业在供给端同样发展迅猛，较高的市场集中度有利于发挥需求与供给双重规模经济优势从而大幅提升行业利润。故在互联网行业竞争日趋激烈的背景下，具有先发优势的科技巨头均致力于用户规模与网络效应的深度融合。无论是直接网络效应下企业通过产品兼容与标准统一而对用户规模进行快速积累，还是间接网络效应下互补品企业间通过横向捆绑搭售或纵向一体化联合，抑或交叉网络效应下平台通过倾斜价格结构对双边用户规模进行循环扩展，都将产生需求规模下的巨量经济价值。谷歌、脸书、亚马逊等世界知名科技巨头在借助网络效应形成规模经济后，除向一般用户提供标准化共性商品外，尤其善于挖掘和满足个性化需求从而形成互联网经济的“长尾效应”，很大程度上加剧了对市场竞争秩序的潜在威胁。网络效应、规模经济与长尾效应三者间的内在关联如图1所示。

图1 网络效应、规模经济与长尾效应三者间的内在关联

工业经济背景下的规模经济曲线结合互联网时代的网络效应曲线，在用户规模与产品数量二维平面投射出的曲线即为“长尾效应”经济。由于互联网仓储管理便捷、检索反馈迅速、商品种类丰富，即便是需求量不大的产品亦可借助互联网用户的庞大规模基数而提升利润总量。随着互联网行业竞争日益激烈，具有优势地位的科技企业尤其是平台型企业将用户需求开发至极致并精准锁定，使用户对平台的依赖性不断加深，在基础数据复制接近零边际成本、同质化竞争激烈之背景下，充分利用“长尾效应”中用户需求在不同类型产品上的表征，有效提升用户转移成本，对其他经营者形成竞争优势，甚至产生排除、限制竞争的效果。

(三)锁定效应

长尾效应对互联网行业经营者尤其平台型企业易形成正向效用，但对互联网一般用户则易形成某种消极影响。转移成本的产生与提高使用户愈发依赖当前平台，在网络效应与规模经济的共同作用下，该成本被经营者刻意传导至产品用户端而形成“锁定”的连锁反应现象。这种锁定效应对用户自由选择、新兴技术应用等正常市场竞争行为具有极大的潜在威胁性。鉴于学界目前对锁定效应的内涵存在一定争议且《公开征求意见稿》并未言明其语义概念，故以当前互联网行业中最为常见的两种表现形式即“技术锁定”与“用户锁定”为着眼点分别予以解读阐释。

技术锁定相对而言涉及的因素较为简单，主要从互联网的行业动态创新性出发，考察网络效应与用户规模对新技术的预期接纳程度。一般情况下，使用兼容性技术的用户群体借助于网络效应，可使技术本身的优异性得以几何级数放大。若某种高品质新兴技术因潜在用户对其网络效应预期较低或存有某种不确定因素时，将导致技术间替代失败，旧技术便形成了“技术锁定”现象(24)FARRELL J，SALONER G.Standardization, compatibility, and innovation[J].The RAND journal of economics，1985，16(1)：80-83.。当然，这与《公开征求意见稿》中“鼓励创新”的立法初衷相违背，实质上阻碍了高品质技术的研发应用，对互联网行业乃至社会整体福利都将不可避免地造成损失。尽管在互联网经济环境中并不必然产生技术锁定，但受制于用户偏好多样性、潜在竞争者自发协调性以及技术研发投资策略等干预因素，技术锁定愈发容易受到互联网市场优势地位企业的操控。

用户锁定效应是指用户在计划转换产品进行原有产品替代时其所考虑的转移成本若低于互联网新产品的预期价格，则该用户将继续使用原有产品。用户锁定效应将限制需求流动性，从而提升企业在互联网市场中的优势地位，使其能够实施垄断性竞争策略并获得高额利润，该过程本质上是互联网企业利用长尾经济模式同用户进行博弈。在分析“用户锁定”内涵之前，须对其产生的直接诱因和核心概念即转移成本予以明确。网络效应加持规模经济所形成的长尾经济模式主要侧重于经营者层面，而转移成本作为经营者对消费者施加影响的传导途径与实际体现，最终于用户层面形成对某种产品或技术使用群体的锁定效应。通常情况下，只要消费者选择从某一产品转向另一产品便会产生转移成本，但互联网企业借助长尾效应不断满足用户的多样化需求，一经选择便极易被产品易用性所吸引，从而形成获取该产品的路径依赖习惯、注意力固定倾向以及社交人脉圈层等专属信息化资产。这些专属性资产逐渐构成用户日后转向其他同类型互联网产品时所付出的代价即转移成本。相较于传统产业，互联网等具有强网络效应与庞大用户基数的产业形成转移成本更加隐蔽，对行业间竞争秩序的潜在影响通常难以被准确预估，因此也愈发受到现行市场规制法律体系的重点关注。观察转移成本的运作机理可知，表面上互联网行业经营者以其竞争策略不断提高用户黏性、降低用户消费弹性，从而使在位企业始终保持市场优势地位乃至一定程度的垄断效果。实际上，科技巨头旨在保持“斯坦克尔伯格”先发优势，无形中提高了市场进入壁垒(25)王琦，吕廷杰.先发优势与互联网互联互通阶段政策[J].北京理工大学学报(社会科学版)，2006(1)：58-62.。当潜在竞争者试图进入该市场争夺份额时，其产品在定价上不能高于在位企业产品价格与转移成本间的差值。换言之，转移成本越高，新进入企业产品定价只有更低方能吸引用户改变产品选择，这对互联网新兴企业的市场进入无疑将构成重大阻碍(26)DIAMOND P A.A model of price adjustment[J].Journal of economic theory，1971，3(6)：156-160.。

(四)掌握和处理相关数据的能力

网络效应、规模经济及锁定效应等指标可以反映互联网新经济业态在物理基础、营收能力与用户黏性三个层面的显著特征及内在关联。互联网经济业态相较于传统产业的显著差异在于其以海量信息数据为生产要素和战略资源，而工业经济时代的传统产业以稀缺矿产或能源为生产要素。互联网企业从用户层级获取的原始数据难以界定产权归属且没有复制边际成本，不具有独占性和稀缺性。这些原始数据经由大数据处理分析再结合企业特定算法后，数据运算结果能够帮助互联网企业尤其是平台型企业进行精准预测和科学决策。当前，社会广泛关注的人工智能与区块链技术无一不以海量信息数据和强大网络效应为基础，故数据已成为未来经济发展的重要战略资源被纳入反垄断等市场竞争规制视野属应有之义。《公开征求意见稿》将“掌握和处理相关数据的能力”作为考察互联网企业滥用市场支配地位的主要因素之一正当其时，然而《公开征求意见稿》的表述较为概括，须结合当前竞争法学界关于数据研究的主流观点对其进行明确界定。

自以互联网为代表的数字经济迅猛发展之时起，竞争法学者便积极呼吁对其核心数据要素进行重点关注和市场规制(27)陈兵.大数据的竞争法属性及规制意义[J].法学，2018(8)：118-121.。尤其是在网络效应、规模经济与锁定效应共同作用之下，数据可以完成数量上的指数级聚集而形成大数据集合，同时受用户锁定影响而形成具有个人专属特征乃至拟人化的生物信息表征。若仅考虑单个数据或某类数据并不具有特殊意义，但若数据体量很大且能对现实社会生活进行精确映射，那么该类数据集就将具备经济价值意义上的变现转化效果，这就是当前以平台为首的互联网巨头竞相争夺数据资源、维护自身数据生态的根本原因(28)韩春霖.反垄断审查中数据聚集的竞争影响评估——以微软并购领英案为例[J].财经问题研究，2018(6)：27-29.。如今，因数据的强网络效应、潜在转移成本和用户锁定效应等实然属性使得互联网企业在数据采集和维护上投入巨额成本，故而在提高大数据市场进入壁垒、强化市场优势地位上具有强烈动机，最终极可能导致互联网企业实施违法垄断行为。反垄断法律规制是当前在更大范围内推动数据创新、提升数据效率、维护数据正义的重要制度工具。数据或大数据市场的反垄断规制需要从市场竞争正向激励价值与逆向垄断风险双重维度，积极平衡数据共享与数据专享关系，合理设定反垄断规制限度，最终实现反垄断法分析范式升级更新(29)殷继国.大数据市场反垄断规制的理论逻辑与基本路径[J].政治与法律，2019(10)：134-135.。

在具体规制中，应采用以《反垄断法》为主、其他法律为辅的综合路径，协同《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《电子商务法》《网络安全法》《电子签名法》《网络交易管理办法》《互联网广告管理暂行办法》《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试行)》等法律法规，引导和规范互联网企业的数据获取和处理行为，加快建立互联网领域新型要素市场——数据市场的运行秩序，促进数据市场的有序竞争。综合《公开征求意见稿》第21条中四项要素特征的学理内涵，对应分配反垄断规制依据(如表2所示)，以期为未来互联网行业反垄断规制设置制度衔接入口。

表2 互联网竞争要素反垄断规制理路及依据

三、互联网领域反垄断法调适的初步方案

除了《公开征求意见稿》中直接关涉互联网行业的第1条与第21条外，此次修订还有诸多亮点将为包括新经济业态在内的多种市场主体提供制度新动能。当然，总计8章64条的《公开征求意见稿》仍有不足之处，过分苛责其立法滞后或步伐保守并不具有实际意义。但对法律基本术语不明确、权责比例不协调等非时效性问题，有必要建言献策以坚定当前反垄断立法的总体方向与制度自信，推动我国竞争法律体系现代化升级并与国际接轨。

(一)关键概念须明确语义

除前文重点分析的《公开征求意见稿》第21条外，其余间接关涉互联网行业反垄断规制的概念术语，无论删减或新增均应进行理由阐释或适用解读，以保持立法的内在逻辑协调一致。有关的概念术语具体包括《公开征求意见稿》第20条删除的“条件相同”，第23条调整的现行《反垄断法》第20条规定的“施加决定性影响”要件，以及第30条新增的“停表制度”等术语。

关于《公开征求意见稿》删除“条件相同”的相关表述，第20条仅表述为禁止“没有正当理由，对交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，对比之前施行的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第19条，删除了对交易相对人要求其“条件相同”的表述。现行《反垄断法》第17条与《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第19条保持一致，均强调“条件相同”，且在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中将其明确阐释为“交易相对人之间在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别”。以“大数据杀熟”为例，平台企业借助大数据算法对新老用户在交易价格上施行差别对待就明显不符合“条件相同”。在《公开征求意见稿》中删除“条件相同”的表述很大程度上可能导致在实体规定上放大了经营者滥用市场支配地位的空间，同时于适用程序上或埋下隐患，建议相关部门对其立法动议予以进一步说明。

《公开征求意见稿》在第四章“经营者集中”部分将现行《反垄断法》中“对其他经营者施加决定性影响”的表述删除，将其调整纳入“控制权”范畴，并阐释其内涵为“指经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态”。出于建立和维护市场有效竞争之目的，“经营者集中”应当涵盖能够直接或者间接对其他企业产生支配性影响以致能够改变市场结构的其他经济活动，如两个企业共同建立一个长期的且具有独立经济实体功能的合营企业即它们共同的子公司，因为这个子公司的建立可以改变市场结构，这在美国反托拉斯法和欧盟竞争法中都被视为企业并购活动，如《美国克莱顿法》第7条和《欧共体并购条例》第3条第4款的规定(30)王晓晔.《中华人民共和国反垄断法》中经营者集中的评析[J].法学杂志，2008(1)：2.。然而，在2020年1月7日市场监督管理总局公布的《经营者集中审查暂行规定(征求意见稿)》(以下简称《经营者集中暂行规定(意见稿)》)第1章“总则”第3条第3款仍然表述为“对其他经营者施加决定性影响”，表明由于立法工作步调不统一迫使法律位阶较低的规范性文件只能被动延续旧法的表述。故《反垄断法》《经营者集中暂行规定(意见稿)》两部法律文件在后续修订过程中，“经营者集中”这一术语应当在语义内涵及条文设计上保持一致。

此次《公开征求意见稿》亮点颇多，在审查时限方面新增“停表制度”便是其中之一。《公开征求意见稿》第30条规定“(一)经申报人申请或者同意，暂停审查期间；(二)经营者按照国务院反垄断执法机构的要求补交文件、资料的；(三)国务院反垄断执法机构与经营者按照本法第三十三条规定对附加限制性条件建议进行磋商的。停止计算审查期限的具体规定，由国务院反垄断执法机构另行制定。”上述情形所需时间不计入经营者集中审查“两阶段”时限，增加了个案处理中程序上的灵活性，避免了如撤回再重新申报情况下僵化的审限要求所带来的不必要程序性操作。但停表制度的适用条件和适用方式应受到较为严格的限制，否则可能会削弱审限的正面作用，导致审限的延长和不可预测性。在欧盟反垄断法律机制中，停表的触发往往是基于申报方无法按时提供委员会所要求的信息或材料，或者未能及时通知委员会关于交易或申报材料的实质性变化等特殊情形。就限制性条件的磋商是否适宜适用停表制度以及如果适用，是否需要对停表的最长时限等具体适用方式加以限制，应当在后续配套立法中予以进一步讨论和完善。遗憾的是，《经营者集中暂行规定(意见稿)》中关于审查时限的相关条文并未对停表制度进行具体阐释，仅有第26条“在审查过程中，国家市场监督管理总局可以根据审查需要，要求申报人补充提供相关文件、资料。国家市场监督管理总局鼓励申报人尽早主动提供有助于对经营者集中进行审查和做出决定的有关文件、资料”这一倡导性规定。若设置单行规范性文件对停表制度进行专门规定会耗费更多的立法资源，将其纳入经营者集中专项规定中应是较为恰当的制度安排，但后续配套规章并未对其进行条文规定的详细解读，令人困惑。

(二)反垄断执法机构权责应统一

对比现行《反垄断法》，《公开征求意见稿》第1章第11条明确规定国务院市场监督管理部门为反垄断执法机构。《公开征求意见稿》在第1章“总则”部分开宗明义地确立了国家市场监督管理总局在反垄断执法体系中的主体地位，并可“设立派出机构或者授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作”。该规定的积极意义不言而喻，以往多头管理混乱、执法资源不足等弊端被有效克服。但纵观《公开征求意见稿》可以看出，其对反垄断执法机构权责范畴的界定仍较为概括，且对反垄断执法机构“放权”明显大于“限权”，这对包括互联网企业在内的市场主体而言无疑加大了应对监管风险的压力。

首先，赋予了执法机构主动干预调查权。例如，《公开征求意见稿》第24条规定“经营者集中达到申报标准，经营者未依法申报实施集中的，或者经营者集中未达到申报标准，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查”；第52条规定“反垄断执法机构依法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查。被调查的行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织、经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当按照要求报告相关事项、提交相关资料，并就报告事项和提供的资料作出说明”。这就使得反垄断执法机构可以在合法授权下主动参与经营者集中和行政垄断调查。尤其第24条对尚未出现的反竞争风险进行提前预防，其防患于未然的积极作用不言而喻，但反垄断执法机构调查的具体适用流程、限制条件等又未言明，在互联网经济日新月异的动态语境下难免会受到质疑。

其次，涉及经营者集中的新增条款赋予了执法机构一定的追溯权。《公开征求意见稿》第34条规定“未达申报标准的经营者集中，经调查具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以按照本法第32条、第33条的规定作出处理决定。经营者已经实施集中的，国务院反垄断执法机构还可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要救济措施恢复到集中前的状态”；第51条规定“国务院反垄断执法机构作出经营者集中审查决定后，有事实和证据表明申报人提供的文件、资料存在或者可能存在不真实、不准确，需要重新审查的，可以根据利害关系人的请求或者依据职权，依法进行调查，并撤销原审查决定”。这两条规定促使包括互联网企业在内的经营者在对交易做反垄断合规判断时，除了需要判断是否符合申报标准外，还需要对可能造成的竞争影响进行一定预判，否则极可能受到反垄断执法机构的调查。

然而，《公开征求意见稿》对反垄断执法机构的义务性规定篇幅极少，仅在第46条中有较为直接的表述，即“反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密和个人隐私负有保密义务”。法律是权利(力)义务相统一的有机整体，《公开征求意见稿》对反垄断执法机构赋权无可厚非，这是实现立法目的、保障实施效果不可或缺的，但义务性规定的弱化极易导致执法过程中监管机构因缺乏制度约束而过度干预、过分裁量或权力寻租。2014年，中国欧盟商会、中国美国商会相继对我国反垄断执法缺乏透明性、存在选择性执法、司法机关自由裁量权过大等问题提出质疑。目前来看，《公开征求意见稿》对这些问题回应有限，建议在后续修改过程中增设对反垄断执法机构的社会监督机制或经营者权利救济途径，以实现执法机构的权责统一。

(三)坚定立法方向，激励自主创新

从《公开征求意见稿》第1条的整体表述中可知此次修订具有关注互联网数字经济新业态、接轨国内外反垄断通行做法等立法初衷。《公开征求意见稿》的新增内容即第4条的“强化竞争政策基础地位”、第9条的“建立和实施公平竞争审查制度”、第17条的“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”，以及将现行《反垄断法》第13条的“垄断协议”内容抽出单设为第14条，等等，均体现了《公开征求意见稿》对反垄断法修订的严谨性、科学性及时效性的全面考量，对于互联网行业等新经济业态予以肯定和支持的态度，传递了未来立法的积极信号。但就《公开征求意见稿》8章共64条的总体而言，仍然预留了较大的立法空间，尤其是在互联网行业反垄断规制条文设计上稍显简略。以认定互联网经营者市场支配地位为例，互联网领域的市场支配地位认定问题一直是世界性难题，要不要界定相关市场、界定方法如何选择、支配地位如何认定等问题始终是反垄断法实施的主要瓶颈问题。《公开征求意见稿》参照了《电子商务法》第22条的规定“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，以及《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第11条中的有关规定，进行了概括化的表述，表明未来互联网领域类似奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的“二选一”现象将不会再超脱于反垄断规制体系，但关于规制的具体操作路径与认定标准，《公开征求意见稿》并未言明。2019年8月8日，《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发〔2019〕38号，以下简称《指导意见》)曾要求国家市场监督管理总局负责制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。《指导意见》作为规范性文件，其相关政策精神可以纳入此次《公开征求意见稿》中，以为后续法律法规预留制度入口。尽管《公开征求意见稿》在某些问题上留有遗憾，但其方向和思路是值得肯定的，应当坚定不移地保持并逐步加快修法速度。

此外，在此次反垄断系列修法活动中，除以上立法缺憾外亦不乏具有积极意义的重要转变，敏感条文内容的删减使得反垄断立法定位更加明确、法律实施更具国际视野。我国现行《反垄断法》第31条规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”，而《公开征求意见稿》第36条将该条相关内容简化为“经营者集中涉及国家安全的，应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。外资并购中国家安全审查的规定说明中国关于引进外资的经济政策已根据现实国情进行了适当调整。高度重视引进外资和国家经济安全间的利益冲突固然很有必要，但外资并购中的国家安全审查不属于国家竞争政策范畴，且关涉互联网的经济业态天然地具有全球化特性，国家经济安全审查的任务不应当由反垄断执法机构承担。特别是在《国家安全法》出台以后，涉及经济领域的国家安全问题已经得以明确，反垄断法律群域仅需提供制度衔接入口即可。如此，既缓解了当前反垄断执法资源紧张的压力，又降低了互联网等经济领域外资合作的政治敏感度，在同国际通行做法的接轨上又迈出了关键的一步。结合后续《经营者集中暂行规定(意见稿)》中反垄断执法机构对企业并购审查相关条文的表述可以看出，基本上没有单设与境外企业经营者合并的注意事项，更没有国家安全审查的类似规定，由此体现了我国反垄断法律体系在坚持制度自信基础上的日趋成熟和完备。

四、结 语

此次围绕反垄断进行的一系列修法活动，相较于现行的《反垄断法》《经营者集中审查暂行办法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等法律法规而言，在实体规定与程序规定上均有了较大改进。虽然仍存在前文所述的立法缺憾，但无论是在明确“鼓励创新”的立法定位还是在顺应互联网的发展情势，以及国际化视野上均值得肯定。需注意的是，以《公开征求意见稿》为契机，国家层面传递出一种明确的方向信号：在未来反垄断案件执法司法活动中应减少以产业政策和政治导向为依据的适用情形，在加强经济分析和借鉴国内外先进经验的基础上，反垄断执法机构原则上仅执行国家的竞争政策。在竞争政策与其他政策特别是产业政策发生冲突的时候，竞争政策应处于优先适用的基础性地位。当然，在世界经济一体化的大趋势和大国博弈日益激烈的背景下，对美国、欧盟以及其他反垄断执法发达国家和地区的有益经验应予以持续关注和借鉴。总体而言，《公开征求意见稿》对我国现行《反垄断法》虽有补足，然而其8章共64条并不可能解决实践中与市场竞争相关的所有问题，特别是在界定互联网新兴经济体相关市场、认定市场集中度、分析企业合并的潜在反竞争效果、分析与企业并购相关的经济效率等一系列问题上，都需要未来的反垄断立法、执法，以及司法机关和理论学界提供比较明确的法律意见，以进一步构建和丰富我国反垄断法律体系。