略论无证搜查的最低限度及证明标准

何成兵

摘 要：无证搜查在刑事侦查实践中应用极为广泛，因其略过了审判这一制约而极易造成权力失控。正是有基于此，我国关于无证搜查的规定极其严格，既有时间限制，又有时机限制。立法规定的过左与司法实践的过右形成极大背离，无证搜查的正当性基础需要事先厘定。就正当程序的要求而言：无证搜查既要符合刑事搜查的目的，即设置最低限度;又要符合刑事诉讼的目的，即设置证明标准。

关键词：无证搜查;正当性;最低限度;证明标准

中图分类号：D918;D915.3 文献标识码：A 文章编号：2095-9052（2020）03-0289-03

由于刑事搜查集中体现了国家公权力与公民私权利的直接对抗，世界各国都对其运行程序进行了严格的规制。其中，在侦查实践中，无论在国内还是国外，无证搜查又是搜查中占比最大的常态。较之有证搜查，无证搜查略过了审批这一制约，更易造成权力失控。与此同时，无证搜查又是刑事诉讼中越来越倚重的搜查手段。这种实践的亟需与理性上控权形成天然的紧张关系。如何化解张力，寻求平衡，与刑事搜查目的相切合，与刑事诉讼目的相一致，是本文探讨的逻辑起点。同时，为无证搜查设置最低限度及证明标准，能够最大限度实现搜查权与公民权的平衡，实现程序正义的法治追求。

一、无证搜查的正当性基础

无证搜查的条件限制颇为严格：一是时间限制，必须在执行拘留逮捕的时候;二是时机限制，必须在紧急情况下，二者缺一不可。换言之：在非拘留逮捕场合，遇到紧急情况不可以无证搜查;而拘留逮捕场合，非紧急情况亦不能无证搜查。这实际大大压缩了无证搜查的空间，对于拘留逮捕时非紧急情况下和紧急情况下非拘留逮捕等情形都无法展开及时搜查，不仅会随时带来风险，等到时过境迁，即使申请到搜查证再行搜查，很多物证都将湮灭，反而贻误了侦查犯罪的最佳时机。这种担忧体现在实践中，侦查人员常常会绕开法律规定，利用惯用做法搜集物证等线索，来保障刑事诉讼的顺利开展。但这又将对被搜查人的人权保障带来风险。立法目的的过左与司法实践的过右形成极大背离，无证搜查的正当性基础需要事先厘定。

（一）无证搜查须符合刑事搜查的目的，设置最低限度

无证搜查也好，有证搜查也罢，最终这一侦查手段的目的是为了搜索与犯罪有关的人或物，从而追究犯罪，惩罚罪恶。因此，立法在预设无证搜查权时，就应当在考量有证搜查已经对搜查权制约的基础上，适当倾斜于搜查本身的目的，即尽可能为侦查提供有效的合法手段，同时为实践中侦查权的扩张预留缓冲，使之既不至于沦为任意搜查，也不会为侦查实践提供过高壁垒。因此，界定合理的适用范围是实现无证搜查正当性的首要基础。对此，鉴于有证搜查已经涵摄了一部分的搜查手段，并对之进行了较为严密的程序规制，形成了较为完整的能够自洽的闭环，无证搜查则相应的可以设置成开放式适用模式，即设置最低限度来保障不至于过分侵扰人权。

（二）无证搜查须符合刑事诉讼的目的，设置证明标准

立法之最初目的，毫无疑问是把惩罚犯罪摆在第一位的，把保障人权同样视为刑事诉讼的目的，体现了追究犯罪过程中对人权价值的考量抑或妥协。事实上，刑事诉讼中，追究犯罪和保障人权是一对天敌，存在此消彼长的关系。意大利法学家贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中指出，在法官判决之前，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护，如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者[1]。这种无罪推定的思想反映到刑事侦查中，即是要把嫌疑人去犯罪化，侦查机关在依法行使侦查权时应当对嫌疑人的权利予以充分关注和尊重，尤其是基本权利，这不仅仅是道义要求，更是职责所在。无证搜查的随意化实践恰恰冲击了公民基本权益，与刑事诉讼目的相悖，与刑事诉讼尊重和保障人权原则相悖，有必要在无证搜查设置中通过证明标准约束搜查权的恣意。

二、无证搜查的最低限度

如前所述，我国无证搜查的适用需要在执行拘留、逮捕时且遇到紧急情况，这两个条件都符合的情形下才能进行。这在理论上大大限缩了无证搜查的范围，而实务中又大大突破了立法规定，无证搜查被无序滥用。据笔者调研发现，实践中在执行拘留逮捕时几乎都会伴随着无证搜查，无论是否有紧急情况，不执行拘留、逮捕但情况紧急时，往往却无法搜查。同时，起赃这一广泛运用的侦查手段实质就是无证搜查，但却没有法律依据。总体而言，现有无证搜查制度立法过严、实践过宽，解决这一难题需在搜查程序正当性基础上，确定无证搜查的最低限度，并据此设置无证搜查的启动要件。随着法治现代化的深入推进，一些主流的刑事诉讼理念和制度也渐渐趋于一致。其中，有关无证搜查的制度设计，大都秉承了程序正当原则。

（一）得到被搜查人同意

在没有司法令状或紧急情况下，原则上国家权力不能贸然侵犯公民权利，除非得到公民同意。例如：法国法律规定，在初步侦查中，搜查人身或住所时必须经过被搜查人同意才能进行;德国法律规定，在执行留置时，经过搜查相对人同意可以搜查人身及随身物品。

在我国，常常用到的一种侦查手段叫起赃。这是实践中的惯用做法和称谓，指通过讯问，在相对人交代了相关物证线索（通常是赃款、赃物、作案工具等）后，将其带到有关地方起获相关物品的侦查手段。其实，在犯罪嫌疑人交代有关线索之后，大都符合了有证搜查的条件。但侦查人员往往不愿意通过审批获取搜查证进行搜查，因为这样更耗时耗力，且有可能没有收獲甚至要承担一定的风险或责任。相较之下，起赃是更优方案。如果起获证据，则直接扣押，绕开搜查程序;如果没起获证据，则无其他法律手续和风险。起赃不需要办理搜查手续，只需要嫌疑人的确认和陪同前往即可进行，换言之，需要嫌疑人相当程度的配合，而非纯粹的强制性侦查措施。因此，其既具有一定的现实必要性（合理根据），也具有实质上的正当性（犯罪嫌疑人同意）[2]，是一种实质上的同意搜查。

从司法政策上讲，同意搜查措施本来就是一种把本应对公权力的约束转嫁给了公民进行私权处分。而这种处分又涉及到公民的基本人权：隐私权、住宅权等。故而，考量同意是否自愿，应该是同时搜查的关键性要件，也是无证搜查合法与否的重要判断标准。

（二）存在合理根据

无证搜查原本就缺少了审批制约，故其实施必须有合理根据，且这种合理根据应当以足以影响到警察安全或刑事诉讼的正常开展。比如怀疑其身边或住处有凶器或其他证据、作案工具等。在美国，无论是联邦还是各州，都将嫌疑人可能持有武器且具有危险性作为无证搜查的合理根据。大陆法系国家中德国、意大利、日本等国都有合理根据的规定。

（三）情况紧急

情况紧急主要是指在来不及申请搜查证而不搜查又将导致证据灭失或造成其他危害的情形，大都体现在抓捕现行犯场合。无证搜查中的情况紧急与存在合理根据往往是相伴相生的关系。通常紧急情况下搜查时，需要存在合理的根据，而情况不紧急时，则不必产生无证搜查，可等申请到令状后再行搜查。就世界范围而言，大多数国家都立法规定了紧急情况下可以没有搜查证进行搜查。

根据无证搜查最低限度的世界通行标准，我国无证搜查制度应当进行梳理重构：将起获物证行为附加被搜查人同意这一条件，使之成为法律意义上的搜查，同时增设其他情形下，被搜查人同意也可以无证搜查，形成完整的同意搜查制度;把执行拘留、逮捕时和紧急情况下这两种条件拆分开，作为两种搜查形式，来缓解立法过于苛刻的紧张关系，即执行拘留逮捕时可以不经同意无证搜查，紧急情况下也可以不经同意无证搜查。由此，我国无证搜查可重构为三种形式：同意搜查，拘留、逮捕附带搜查，紧急搜查。

三、无证搜查的证明标准

将我国无证搜查以三种形式予以重构，扩大了无证搜查的范围，增强了实践侦查手段的合法性。但同时基于程序正当性基础，还应当对无证搜查提高门槛，厘定标准，才能兼顾侦查效率和公民权益，实现刑事诉讼目的。无证搜查的证明标准即是解决这一问题的根本所在。

（一）拘留、逮捕附带搜查的证明标准

在执行拘留、逮捕时，虽然没有搜查证，也可以搜查，这是很多国家立法规定了的附带搜查制度。如美国联邦最高法院认为，只要具备合法逮捕和同时或紧接其后两个条件即可展开附带搜查。而加利福尼亚州、阿拉斯加州等则认为，即使上述两个条件，仍须依客观情形进行判断，只有同时具备相当理由而有搜查必要时，方可进行无证搜查，否则会有警察滥用职权和违反令状原则之虞。例如，因违反交通规则而被逮捕之人，除有其他的事实，如手指有血迹等可认为有附带搜查的必要，不可因逮捕即对之为附带搜查[3]。

严格而言，我国刑事诉讼法中并没有规定附带搜查制度，但在执行拘留、逮捕等司法实践中却常常伴随着理所当然的搜查行为。这种立法的缺漏和司法的过激是一个硬币的两面，解决问题的关键在于立法接纳。

刑事附带搜查即拘留、逮捕时的搜查如何设置，是一个需要综合衡量的问题。因为搜查的目的主要在于搜集证物，故证据保护应当是目的之一，同时，执行拘留、逮捕时往往险象环生，所以安全保证也应当是目的之一。因此应当以证据保护和安全保证为目标来设置附带搜查标准。同时不能忽视的是，搜查的范围也应当有所限制，不能过于宽泛，应当以立即可控为标准予以界定，即紧急搜查的范围应当限定在被搜查人立即可控的范围内，比如随身物品、所在处所、身体等，反之则需要有证搜查来介入了。这种必要性的界限便是搜查得以合法展开的证明标准。

如前所述，附带搜查存在于合法的刑事拘留、逮捕之后，因为拘留逮捕所需要的证明标准相对已经较高，对之后的搜查不应当重设过高的证明标准，这样不利于犯罪证据的获取，同时增加风险。对此，应当在拘留逮捕后有怀疑即可启动无证搜查，即附带搜查的证明标准为单纯的怀疑。这种主观标准外化体现的客观要件：一是可能随身携带凶器的;二是可能隐藏爆炸、剧毒、放射性、急性传染病毒等危险物品的;三是可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的;四是可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;五是其他突发性紧急情形[4]。

（二）同意搜查的证明标准

同意搜查是上文提及的我国应设的搜查新类型，它可以解决没有司法令状或审批监督时证据的搜集问题，可以提高侦查效率。但同时，由于同意搜查中同意的意思表示主观性较强，事后较难判断是否真实或有无受到胁迫等，使其极有可能成为侦查人员滥用权力的合法通道。因此，如何规范同意搜查，成为全世界各国都必须关注的一个问题。

要論证同意的真实性，必须立足于被搜查人视角。一般而言，每个人对于被搜查都会下意识的抗拒，因为毕竟会遭遇一定程度的强制，还有就是隐私的可能暴露、财产的可能损失等。但搜查相对人在考量上述因素后依然同意（假定真实同意）被搜查，一定是经过了利益权衡，即如果不同意，会有更不利的后果。这种利益权衡是人基于利益最大化的本能选择，立法应予以尊重。这也是同意搜查能够被全世界大多数国家认可的重要依据。因此衡量自愿同意与否的关键问题是外部影响，即是否有侦查人员的外部强制或威胁，以及这种强制或威胁与被搜查人同意之间有没有因果关系。如果没有，则同意具有合法性。正如美国联邦最高法院的法官在1976年美国诉沃森案中所指出的，被告被拘禁这一事实并无碍于其同意的任意性。同样，在我国台湾地区的司法实务中，犯罪嫌疑人被逮捕后同意“带同警方前往其住处起赃”的做法，并不违背同意搜查的原则[5]。

如何设立一个相对科学合理的判断标准，来证明搜查相对人的同意不是受胁迫或强制。因为个体差异、个案差异、同意本身的主观性等因素，导致很难有一个相对精确的标准。目前世界各国规定虽然略有不同，但基本上都是根据个案的具体情况来进行判断。例如，我国台湾地区在判断搜查相对人是否自愿时往往是依具体个案综合情况认定之[6]。而在美国的司法实务中，联邦最高法院对同意搜索的审核通常是综合一切情状进行判断，即在进行判断时综合考虑当时的环境，如警察讯问的方式是否有威胁性，同意者主观意识的强弱、教育程度、智商等。有鉴于此，要判断“同意搜查”是真实的自愿还是被迫的结果，必须结合诸多情况进行综合考虑，以对宪法所保障的众多利益加以调和[7]。

综上，同意搜查的自愿性是保障其合法性的关键因素。把同意搜查的证明标准界定为，单纯的相信比较合适，也即无证搜查主体本能的相信被搜查者是自愿的。由此所要求的外在实质要件：一是警察没有展示武力或进行言语威胁;二是没有众多警察的出现，使搜查相对人产生同意与否都无法阻止搜查的进行;三是根据搜查相对人的年龄、性别、文化程度、社会阅历、精神状态等综合判断，其意志没有被警察所压制。

（三）紧急搜查的证明标准

情况紧急时，如果申请搜查证则会延误打击犯罪，甚至带来危险，可以不必具备搜查证这一形式要件，但要具备相当的正当性基础，即不是所有紧急情况下都可以进行紧急搜查的。这种正当性基础应当是基于刑事搜查目的乃至刑事诉讼目的权衡后的价值取向，是在已经考量过人权保障目标下的搜查权的特许。

综合上述规定可以看出，一般而言紧急搜查的实质理由有如下三种情形：一是抓捕罪犯需要;二是证据保全需要;三是人身安全需要。

同时，紧急搜查最易侵害到的法益是人身权和住宅权，而这两种法益容易受到侵害的可能程度是不一样的，所以有必要单独考察两种情况的紧急搜查。

关于人的紧急搜查，分两种情况：一是对住宅外的人的搜查，也即紧急搜身，在追踪现行犯、可疑分子或逮捕通缉犯等情形时，搜查相对人本身危险程度较高，现场瞬息万变，来不及也很难进行预判和心证，此种情形下应当允许立即搜查;二是对住宅内的人进行搜查，这需要判断是否有必要通过侵入住宅的方式实现对人的搜查，此刻涉及到两个法益，而住宅权必须成为考量的因素之一。对上述现行犯、可疑分子、通缉犯等对象，在追逃的过程中躲进住宅，则符合第一种情形，可立即进行住宅内紧急搜查;如果是住宅内正在犯罪或有线索指向追逃对象正在住宅内的，则需要搜查人员有相当的理由相信，而这种相信的程度不必达到百分百确信，只要有相当理由相信即可。比如住宅内传出呼救声或暴力击打等异常声音，或有邻居等熟人指认住宅内有追逃犯等情形，都属于生活中大体可信的相当理由，据此可以对住宅进行无证搜查。

关于住宅内物的搜查。由于住宅内的物一般没有紧迫的危险性，而住宅权又是公民的宪法基本权利，所以可待签发搜查证后进行搜查。但是，如果有线索指向住宅内的物极具现实的危险性，比如炸弹、毒气等足以危及公共安全的情形，或者有证据证明不紧急搜查证物将可能永久性灭失、毁损或被转移的，比如毒品等关键性物证，则可以进行紧急搜查。而这种也需要有相当的理由相信。

四、结语

综上，我国紧急搜查的证明标准应当略高于附带搜查，略低于同意搜查，把它界定为合理的怀疑较为恰当。外化为无证紧急搜查的实质要件：一是可能危及侦查人员或其他公眾的人身安全的;二是可能导致罪犯或犯罪嫌疑人逃匿的;三是可能毁灭、转移证据的。

参考文献：

[1]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国法制出版社，2002：35.

[2]周洪波，潘利平.无证搜查：立法与实践的背离及其完善[J].西南民族大学学报（人文社科版），2008（8）：198-202.

[3]刘世兴.附带搜索要件及范围之比较研究[D].台北：台北大学硕士论文，2002.

[4]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M].北京：中国法制出版社，2006.

[5]林山田.刑事诉讼法改革对案[M].台北：台湾元照出版有限公司，2000：486.

[6]林钰雄.搜索扣押注释书[M].台北：台湾元照出版有限公司，2001.

[7]李学军.美国刑事诉讼规则[M].北京：中国检察出版社，2003.

（责任编辑：李凌峰）