地方法院司法解释性质文件的问题及其破解之道——以执行类司法解释性质文件为切入点

潘昌锋, 孙志丹

(淮安市中级人民法院； 江苏 淮安 223001)

司法解释性质文件包括两类：一类是最高法院制定的司法解释；另一类是地方高级法院制定的司法解释性质文件(1)《最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》(1987年)：你院下发的上述文件，具有司法解释性质，地方法院不宜制定。。后者对于探寻中国司法实践的运行规律和特色，同样具有不可忽视的作用。本文选取S省高院1993年至2019年发布的81部执行类司法解释性质文件作为研究样本，分析其存在的问题，剖析问题的成因，解释其功能作用，提出完善司法解释性质文件的对策建议。

一、问题审视：司法解释性质文件之问题所在

第一，法律地位未被认可。在“用两到三年时间基本解决执行难问题”期间，S省高院发布了多个执行类司法解释性质文件，内容涵盖了立案、财产调查、款项拨付等，不仅填补了执法方面的法律漏洞，也极大提高了执行活动的规范化。但从最高法院《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》和最高法院、最高检察院《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(法发〔2012〕2号简称“两高通知”)来看，地方各级法院是无权制定司法解释性质文件的。可见，司法解释性质文件的法律地位未被最高法院认可。

第二，功能范围界定不清。地方法院制定司法解释性质文件的初衷是想在本辖区范围内统一审执尺度(2)《S省高级人民法院关于执行异议及执行异议之诉案件审理指南(一)》明确其作用：一是为规范全省法院审查办理工作，统一审判尺度；二是供全省法院参考。。但是，有的司法解释性质文件却存在创设规则、剥夺法官自由裁量权(3)《S省高级人民法院关于加大网络司法拍卖力度打好“财产处置攻坚战”的通知》(S高法电〔2018〕805号)明确指出，第一次起拍价一律在议价或评估价以及市场价基础上打七折，特殊情况下一拍起拍价需高于评估价或市场价的70%，必须经过院长批准。以及减损当事人权利之嫌。如S省高院《关于正确适用〈最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定〉若干问题的通知》指出，由于《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》并未限制或禁止第二轮司法网拍，故在本省范围内，可启动第二轮网拍程序(4)该《通知》规定，被执行人的可供执行财产价值100万元，第一轮第一次拍卖的起拍价为70万元，第一轮第二次拍卖的起拍价为56万元，然后以起拍价56万元进行变卖。如果无人竞买，可以启动第二轮拍卖。第二轮第一次拍卖起拍价为56万元，第二轮第二次拍卖的起拍价为44.8万元。也就是说，经过两轮拍卖，如果流拍，被执行人价值100万元的财产，债权人可以44.8万元接受抵债。这无疑减损了被执行人清偿债务的金额。。可见，地方司法解释性质文件的功能已远远超出其应有的功能定位。

第三，制定权力私自扩张。最高法院一方面明令禁止地方法院制定司法解释性质文件，一方面又在“两高通知”发布后概括授权地方法院可以制定此类文件(5)《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定(试行)》第17条规定，各高级人民法院可以根据实际需要制定实施细则。。最高法院这种“模糊不定”的态度，加之地方司法实践的需要，导致了地方法院不断制定司法解释性质文件。实践中，地方法院基于“统一审执尺度”“展示法院软实力”等需要，往往采用“解答”“纪要”“指南”等迂回战术，表明其制定司法解释性质文件是因客观的司法需要，在主观上并未“侵犯”最高法院司法解释的专有权力，从而为制定地方司法解释性质文件谋求空间。

第四，文件格式杂乱无章。表现在：一是发布主体多元。有的是法院和检察院等机关联合发文，有的以法院名义发文，有的以法院部门名义发文。二是名称不统一。如“解答”“规定”“细则”“意见”或“审理指南”等。三是文号不统一。如“X高法电〔〕X号”、“X高法〔〕X号”、〔〕X号等。

表1 S省高院执行类司法解释性质文件所涉领域分布一览表

表2 S省高院部分执行类司法解释性质文件体例格式一览表

二、理性思辨：司法解释性质文件问题之成因

一种现象的形成必然有其内在的原因,地方司法解释性质文件存在的问题也是如此。

其一，缘于司法供需之间的张力。“在我们头脑之中以及在许多动物的头脑中，对规则的期望是先天的”[1]。但在实践中，司法供给总是不能满足司法需求，难以达到供需平衡状态。一是因为，任何规则都是以往经验总结和归纳的产物。由于人类理性认知的滞后性、经济社会变化的复杂性以及语言表述的局限性，立法者不可能对所有事物都作出精确无误的预先研判，从而使得两者之间的“缝隙”始终无法闭合。二是因为，最高法院的司法解释远不能满足司法审判的需要。且不说最高法院不可能对下级法院汇集的法律适用问题都进行司法解释；即便能够解释，也需要经过“立项”“起草与报送”“讨论”以及“发布、施行与备案”等环节，这往往是一个漫长的过程。因此，下级法院在面对新情况、新问题时，往往期待高级法院制定规范指引，以降低错案责任追究的风险。

其二，缘于司法话语权的争夺。最高法院之所以禁止地方法院制定司法解释性质文件，是其担心“中国语境中法律适用长期存在‘一个个地方割据的方言岛’”[2]会侵蚀法律适用的统一性。这就限制了地方法院在制定司法解释性质文件方面的话语权。但王利明教授认为，“地方各级法院并不享有司法解释权，但依法享有法律解释的权利，也应当成为法律解释的主体。”[3]这又肯定了地方法院的话语权。此外，地方法院为了宣扬其业务能力，增强其软实力，也具有制定司法解释性质文件的内在冲动。如S省高院在2016年至2018年期间，共计发布了26个执行类司法解释性质文件，并承担了《民事强制执行法(草案)》3章的起草工作。S省高院能从全国众多法院中脱颖而出，参与立法起草，无疑在司法话语权的竞争中占据了优势(6)我国《民事强执行法》正在起草中，最高法院在一份委托地方法院的函中说，“为广泛凝聚力量参与立法，增强条文的针对性与可操作性，并充分吸收你院在‘基本解决执行难’工作中的有益经验，特委托你院结合辖区法院执行工作实际起草部分内容。”全国共有18家高院参与起草，其中北京、上海、广东、江苏、浙江五省高院共计承担11章起草任务。这些法院在全国法院的位次，均在第一方阵。。

其三，缘于制度设计的缺失。司法解释性质文件植根于对个案所涵摄的法律共性因子的凝练。但在实践中，由于制度设计的缺失，导致司法解释性质文件的适用出现了不规范现象。加之最高法院对地方法院制定司法解释性质文件的要求又比较原则，缺少具体安排(如发布主体、范式体例、文号使用等)，从而导致地方司法解释性质文件的差异性较大(7)如《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》虽然进行了相关制度设计，但所涉内容较为宏观，并未对具体内容加以设计。，进而导致了适用中的“再解释”或“扩大解释”现象。

三、价值解析：司法解释性质文件合理性论证

法治的理想不是在求索一种亘古不变的制度性乌托邦形态，而是在正式制度和非正式制度相互交织作用下不断前行，……非正式制度在某种程度上比正式制度更为重要[4]。司法解释性质文件之所以屡禁不止，是因其具有存在的价值。

第一，有利于挖掘本土资源。立法是一项庞大且复杂的系统工程，立法者需要收集到足以反映社会发展状况的真实信息，并提炼出“最大公约数”作为制定法律的底线[5]。但这仅靠立法机关的一己之力是无法完成的，还需要社会各方的参与，而法院无疑是最重要的参与者之一。地方法院在对其辖区内的法律适用情况进行总结，对现行法律进行检省的同时，也挖掘本土法治资源。这恰恰是相关立法的“源头活水”。从表3中可以看出，地方司法解释性质文件对最高法院相关司法解释的形成起到了一定的推动作用。

表3 最高法院与S省高院关于终本案件规定对比表

第二，有利于填补法律漏洞。在改革开放后的一个较长时期内，为了因应改革开放和经济社会快速发展的需要，我国确立了“宜粗不宜细”的立法指导思想，从而导致“现行立法只能以一种极度不完备的方式加以颁布，将许多不确定的领域留给了法院解决”[6]。司法解释性质文件所体现的法律规则，并不仅是法院在事实认定与法律适用之间进行单向度的简单勾连，而是在既有的司法环境、常办案件或反复交涉条件下凝练成的知识结晶，它对弥补法律漏洞发挥着重要作用。如，对于第三人提供执行担保后，被执行人到期仍不履行义务的，是否需要追加该第三人为被执行人的问题，浙江高院在2014年即已规定无须追加，可以直接执行，而最高法院直到2018年才予以明确(8)《浙江省高级人法院关于执行担保若干问题疑难问题的解答》(浙高法执〔2014〕4号)第4条规定,第三人提供财产作担保的，执行法院可以直接裁定执行担保财产；第三人以信用提供担保的，执行法院可以裁定执行其担保责任范围内的财产。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》(法释〔2018〕4号)第11条第1款规定,暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。。

第三，有利于规范司法行为。司法解释性质文件在维护法律适用统一的同时，还具有规范司法行为的功能。如，为规范司法拍卖公告中的乱象，S省高院出台的《关于进一步提高网络司法拍卖规范化水平的指导意见》明确规定，人民法院不得以“现状拍卖”为由不做尽职调查、不充分披露信息。同时还规定严禁在拍卖公告中出现“法院不负责腾空”等表述。(9)参见《S省高级人民法院关于进一步提高网络司法拍卖规范化水平的指导意见》(S高法电〔2019〕27号)第7条和第8条。

四、未来展望：司法解释性质文件之改进建议

可以预见的是，在未来的一段时期内，地方法院制定的司法解释性质文件仍将客观存在，这是因为“考虑到这种实际费用,除非创建新的制度安排所带来的私人收益可能超过成本,否则新的制度安排是不会提出的。”[7]

(一)未来发展的可能性

1.赋予高级法院制定权的可能性。“两高通知”虽然明令禁止地方法院制定司法解释性质文件，但其本身也只是规范性文件，仅是从行政管理的角度，对下级法院具有约束力[5]。从最高法院的其他文件中，倒是能依稀解读出其或多或少的默许态度(10)《最高人民法院关于司法公开的六项规定》第6条规定，人民法院的审判管理工作以及与审判工作有关的其他管理活动应当向社会公开。……通过便捷、有效的方式及时向社会公开关于法院工作的方针政策、各种规范性文件和审判指导意见等。。因此，与其一味禁止，倒不如因势利导，赋予高级法院制定地方司法解释性质文件的权力，以明确有些问题的区域裁判和执行标准。

2.高级法院作为制定主体的可能性。一方面，高级法院是省级行政区域内唯一的最高审判机关，由其作为制定主体，能够有效防止对法律适用的碎片化解读；另一方面，高级法院有承担制定地方司法解释性质文件的能力。

(二)改进的具体建议

1.界定文件的功能边界。地方司法解释性质文件属于一种法律续造活动。“法律续造是一种创造性的法律适用活动而不是造法活动，其必须遵循既有法律体系所提供的价值立场”[8]。因此，在制定地方司法解释性质文件时，制定者不能仅醉心于法院自身“软实力”的展现，而应遵循现行法律体系下的具体制度设计规则，合理界定地方司法解释性质文件的功能边界，不能违背法律的基本原则与精神，更不能创设义务性规则，增设当事人义务，减损当事人合法权益。

2.明确文件类型和体例。一是要明确制定主体。地方司法解释性质文件必须经过高级法院审判委员会讨论通过，并以高级法院的名义做出，杜绝以高级法院部门的名义制定(11)实践中存在以法院部门名义制定的现象，如S省高院执行局《关于印发〈关于首查封普通债权法院与轮候查封优先债权执行法院之间处分查封房地产等相关问题的解答〉等指导意见的通知》。。二是要明确文件类型。将文件类型分为“授权性”解释和“非授权性”解释，并明确“授权性”解释应参照适用，而“非授权性”解释对下级法院不具有约束力(12)前者如S省高院制定的《关于执行款物交接管理工作的若干规定》，后者如S省高院制定的《关于完善司法评估、网络工作的规定》，该规定创设了司法网拍第二轮拍卖的内容。。三是要明确文件体例。“授权性”解释一律使用“X高法〔年份〕第X号”，名称为“意见”；“非授权性”解释一律使用“X高法电〔年份〕第X号”，名称为“纪要”。(13)参考《最高人民法院关于印发〈人民法院公文处理办法〉的通知》(法发〔2012〕22号)第9条第6项和14项规定。

3.规范文件的说明部分。具体包括：(1)附录法律条文。高级法院在发布司法解释性质文件时，应在具体条文后附法律依据，以防止随意创造和僭越立法权。(2)附录具体案例。因为文件条文总是与具体案件相关联的，是经过类案的不断检验而归纳总结出来的。(3)附录不同意见。对起草中的不同意见以及文本所采用的意见作出说明，其目的是增强解释的说服力。

4.构建适当的参照规则。任何一个具体规则都不可能“放之四海而皆准”，构建适当的参照规则能使文件获得更多的正当性。具体包括：(1)适用规则。下级法院在参照适用“授权性”规则时，应判断待审(执)案件与司法解释性质文件所载案例的争议焦点的相似性，若二者的法律关系和案件事实高度重合，即可参照适用；反之，则不可参照适用。(2)排除规则。当司法解释性质文件与最新的法律法规和司法解释不一致，或者文件的适用将导致当事人之间权利义务出现重大失衡时，则应排除司法解释性质文件的适用。

五、结语

面对纷繁复杂的司法实践，司法改革不但要立足于理性的宏观制度设计，而且要立足于经验的微观制度完善。探索地方法院司法解释性质文件的改革问题，不仅能激发地方法院的司法能动性，为中国特色法律体系的完善提供“源头活水”，也能弥合现实变动性与法律稳定性之间的缝隙。期待在积极的实践探索中，能够找寻到完善地方司法解释性质文件的规范路径，以实现良法善治之美好愿景。