新冠肺炎疫情防控期间危险犯适用问题研究

杨 柳, 张 寒

(1.淮安市公安局 法制支队, 江苏 淮安 223300； 2.淮安市人民检察院 第一检察部， 江苏 淮安 223300)

2020年农历新年之际，新冠肺炎疫情蔓延至全国。面对严峻形势，各地纷纷动用刑法手段对不听劝阻、拒绝隔离的人员，适用《刑法》第114条的“以危险方法危害公共安全罪”进行打击。该罪是标准的危险犯。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发[2020]7号，简称“两高两部”《意见》)，引导实务部门注重适用《刑法》第330条的妨害传染病防治罪。该罪罪状表述中也有“危险犯”字样。在实务中，如何准确适用上述两个罪名以及如何精准把握危险犯的认定问题，是当前亟须解决的重要法律问题。

一、危险犯的原理和定义

考察危险犯的原理和定义，不能采取孤立和静止的方法，一定要放在体系之中和运用比较的手段为之。与危险犯相对应的概念是实害犯，与危险犯相关的概念主要有行为犯和结果犯，需要将它们结合起来考虑。

(一)危险犯在刑法体系中的位置

刑法具有惩治犯罪和保护人权两大目的。从惩治犯罪的角度看，危险犯罪名所起的作用功不可没，符合“打早打小、打在萌芽状态”的一贯刑事政策。从保护人权的角度看，危险犯罪名所起的作用也至为关键。选择好危险犯的可罚性时点，可以更好地宣示刑法的谦抑精神。从刑法体系的视角看，对危险犯的运用，既不能过于靠前，也不能过于靠后，而应该注重平衡。尤其是在环境明显变换时，更要注重动态平衡。

(二)危险犯与实害犯的关系

危险犯与实害犯是从犯罪成立角度总结出的一组概念。该组概念对实务非常重要。如果不从犯罪成立角度来使用这一组概念，极易造成概念之间的混淆，进而影响对犯罪的认定。例如，滥用职权罪是公认的实害犯，出现法律规定的实害后果的，即成立犯罪，反之则不成立犯罪。又如，过失类犯罪都是实害犯，没有发生实害后果的不成立犯罪。更为重要的是，把危险犯与实害犯归为一类，还蕴含着其间具有演变、转化的关系。这种演变、转化关系是这一分类的重要特征。也就是说，危险犯是可以发展成实害犯的，否则就没有入罪入刑的必要。

(三)危险犯与行为犯、结果犯的关系

危险犯与实害犯、行为犯与结果犯是从不同的角度进行的分类。前者是从犯罪成立的角度进行的分类；后者是从犯罪形态或状态的角度进行的分类。它们所要解决问题的侧重点不同。危险犯与行为犯、结果犯之间不存在对斥关系。危险犯可以是行为犯，也可以有危害结果。危险犯造成危害结果的，同样构成犯罪。

(四)危险犯的定义

弄清楚危险犯在刑法体系中所处的位置及其存在原理，我们就可以给危险犯下一个更加有利于实务运用的定义：所谓危险犯，是指行为人实施的危害行为引起刑法分则规定的危险状态的出现，并且该危险状态还有相当可能进一步实害化的犯罪。如果某危险行为只貌似可以引起刑法分则规定的危险状态，但并没有进一步实害化的可能或可能性很小，则不应或不宜认定为犯罪。

二、危险犯在新冠肺炎疫情防控期间的适用

中央政法委长安剑公众号2020年2月8日报道，新冠肺炎疫情暴发后，全国以“以危险方法危害公共安全罪”立案的达20多起。“各地公安机关以涉嫌危险方法危害公共安全罪对这20余名患者分别立案侦查”(1)中央政法委长安剑公众号：《三分钟法治新闻全知道》，2020年2月8日。。实务界普遍认为，在特殊时期，对危险犯的认定可以采取较为宽缓的标准，以便于立案办理，进而服务于疫情防控。有的公众号甚至宣传“病跑跑”最高可以判死刑(2)江苏检察在线公众号：《病跑跑、暴力闯关、挪用款物……妨害疫情防控的代价：最高死刑》，2020年2月6日。。到2月上旬，人们逐渐认识到以危险方法危害公共安全罪是重罪，用于打击确诊病人、病原携带者、疑似病人，似乎不妥。因此，应该从严控制对这类危险犯的认定。最高人民检察院和公安部于2008年出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号，简称《立案追诉标准(一)》)已明确“按甲类管理的传染病”属于妨害传染病防治罪所指向的甲类传染病，在实务上有助于更精准动用刑事手段服务于新冠肺炎疫情的防控。“两高两部”《意见》则引导实务部门注重适用《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪。截至2020年3月5日，检察机关提前介入公安机关以危险方法危害公共安全罪立案侦查的案件共94件，涉及122人。但从进入检察环节批捕、起诉所用罪名的情况看，基本上是按照妨害传染病防治罪批捕、起诉的。

(一)以危险方法危害公共安全罪的适用

1.最高人民法院《解释》(3)指最高人民法院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2003]8号)。的规定及评价

在新冠肺炎疫情防控之初，全国首起隐瞒旅居史，拒绝防控隔离，引发多人感染疫情的案件，是以“以危险方法危害公共安全罪”立案侦查的。该案发挥了示范作用。之后，陆续以同样罪名立案侦查的案件达20多起。这一阶段的案件办理主要以最高人民法院《解释》为指引。《解释》第1条规定，故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照《刑法》第114条(基本犯)、第115条第1款(结果加重犯)的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。关于“故意传播突发传染病病原体”(危害行为)与“危害公共安全”(危险状态)的规定都比较抽象，这给适用“以危险方法危害公共安全罪”打击隐瞒旅居史、接触史并造成新冠肺炎疫情传播的行为，带来了打击面不当扩大的隐患。造成这一现象的主要原因是：在宏观层面，未对危险犯的认定作出提示性要求，从而导致迁就适用、牵强适用但又貌似符合刑法规定的情形出现；在具体层面，未对行为方式进行列举，欠缺司法解释所应有的品质。兹以案例1加以说明。

〔案例1〕西宁晚报公众号2020年2月1日报道，苟某长期在武汉务工，返回西宁后，拒不执行疫情防控处置工作指挥部关于“重点地区人员需向社区(村)登记备案，并主动居家隔离”的要求，故意隐瞒真实行程和活动，编造虚假归宁日期信息，对自己已有发热、咳嗽等症状刻意隐瞒，欺骗调查走访人员，且多次主动与周边人群密切接触，并隐瞒其子与其一同从武汉返宁的事实。其子也多次在外活动。后苟某及其子均被确诊为新冠肺炎感染者。苟某遂被以危险方法危害公共安全罪立案侦查(4)西宁晚报公众号：《确诊病例苟某被公安机关以涉嫌危险方法危害公共安全罪立案侦查》，2020年2月1日。。

提取案例1中苟某的行为，主要包括隐瞒旅居史、隐瞒症状，不参加隔高，且密切接触他人。现按照三阶分析法分析如下：首先，从违法性(法益衡量)层面分析，该案系因苟某自身被感染而引发，而非他人被感染而引发，因此对苟某定该重罪并不适宜。其次，从有责性层面分析，苟某隐瞒旅居史、发热咳嗽、不参加隔离且密切接触他人的行为都发生在确诊之前，所以很难说他在确诊之前对危害后果持追求或放任的态度。可见，认定苟某的传播行为系故意，缺少有力的事实和证据支撑。第三，从该当性层面分析，苟某的行为与“以危险方法危害公共安全罪”的构成要件之该当性尚有程度上的距离。根据最高人民法院《解释》给出的客观要件，传播突发传染病病原体危害公共安全是该罪的客观要件。而苟某隐瞒旅居史、隐瞒症状、不参加隔离且密切接触他人，虽带有传播性质，但苟某并未去公共场所或乘坐公共交通工具，其传播程度与该罪所要求的传播程度尚有距离。该罪所要求的传播程度可以从《刑法》第114条规定的“三年以上十年以下有期徒刑”之较重法定刑推导出来。即传播突发传染病病原体所造成的危险程度应该具有相当的严重性，才能与以危险方法危害公共安全罪之较重法定刑相匹配。从第一阶分析来看，苟某的行为在违法性上尚不足以达到该罪的客观要求。因此，对苟某的行为以“以危险方法危害公共安全罪”定性，比较牵强。总之，在本案中，对苟某的行为以“以危险方法危害公共安全罪”进行定性，是难以成立的。这种状况在移送审查起诉时或审查起诉期间，应当予以改变。

2．“两高两部”《意见》的规定及新变化

“两高两部”《意见》对新冠肺炎疫情防控期间适用以危险方法危害公共安全罪作出了列举式规定。原文如下：故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第114条、第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：(1)已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；(2)新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。

较之于最高人民法院《解释》，“两高两部”《意见》呈现出以下新变化：一是注重犯罪情形的列举，这非常有利于基层执法办案。二是限制处罚对象的范围，将故意传播新冠病毒感染肺炎病原体且以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的范围，限定为已经确诊的病人、病原携带者及疑似病人。按照公安部法制局2020年2月14日下发的《关于准确认定相关罪名严格依法惩处妨害疫情防控行为的通知》(公法制[2020]112号，简称公安部法制局《通知》)的要求，此处的“疑似病人”，需经过医疗机构的认定。三是强调行为的违法性，规定对确诊病人、病原携带者，若定该罪，必须有拒绝隔离或者擅自脱离隔离的行为，且进入公共场所或公共交通工具；对疑似病人，若定该罪，则不仅须有拒绝隔离或者擅自脱离隔离且进入公共场所或公共交通工具的行为，同时还要造成一定程度上新冠病毒传播的实害后果。

总之，以危险方法危害公共安全罪在新冠肺炎疫情防控期间适用要求的前后变化，说明了有关部门和司法机关对《刑法》第114条危险犯的认识达成了新的共识：一是以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯而非抽象危险犯。2003年最高人民法院《解释》对该罪的描述过于抽象，容易产生只要发生抽象危险即可定罪的误导。二是危害行为的违法性要求须与该罪较重的法定刑相适应。“两高两部”《意见》通过增加“进入公共场所或者公共交通工具”等情形，来回应这一认识并指导实务部门正确适用法律。三是危险犯并不排斥危害结果的发生。增加结果性要求意在提高危险犯的入罪程度，后移打击的时点，体现了审慎的刑事政策。

(二)妨害传染病防治罪的适用

1.妨害传染病防治罪在2003年抗击“非典”时缺席的原因简析

《刑法》第330条所规定的传染病是指甲类传染病。根据当时的《传染病防治法》第3条的规定，甲类传染病仅包含鼠疫和霍乱两种。因此，妨害传染病防治罪无法适用于2003年抗击“非典”疫情的斗争。

2.新冠肺炎疫情防控期间妨害传染病防治罪被激活的经过

2004年，我国对《传染病防治法》进行修订，明确将“传染性非典型肺炎”列入乙类传染病，同时规定对乙类传染病可以按照甲类传染病管理。2008年《立案追诉标准(一)》第49条规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉……。”至此，妨害传染病防治罪在疫情防控中的适用可能性已经提高。但是，很多地方并未注意到这种变化。新冠肺炎疫情发生后，经国务院批准，国家卫生健康委员会于2020年1月20日发布2020年第1号公告，将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病范围，并按照甲类传染病管理。但是，大多数地方依然照搬2003年最高人民法院《解释》的规定，仍然适用以危险方法危害公共安全罪。这种状况一直到2020年2月6日“两高两部”《意见》出台，才有了根本的改变。“两高两部”《意见》第2条规定，其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。该条明确，在新冠疫情防控中，完全可以适用妨害传染病防治罪，同时隐含了应规范“以危险方法危害公共安全罪”适用的要求。

3.妨害传染病防治罪与危险犯的关系及适用

《刑法》第330条规定，违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。该条明确“有传播严重危险的”即可构成犯罪，意在表明妨害传染病防治罪也是危险犯，从而将打击时点提前。与以危险方法危害公共安全罪相比，妨害传染病防治罪的法定刑较低，最轻可处拘役，最高也仅是七年有期徒刑，比较适合于疫情防控，可以避免量刑畸重情形的发生。

值得讨论的问题是，过失行为能否构成妨害传染病防治罪。对此，学者之间有不同的观点。李翔教授认为，“从立法的法定刑设置上看，妨害传染病防治罪的主观方面只能是过失”[1]。李文峰博士认为，“妨害传染病防治罪的主观方面是混合过错，行为人抗拒疫情防控措施的行为是故意的，对危害后果则既可以是故意，也可以是过失”[2]。张明楷教授则认为，该罪属故意犯[3]。本文赞同张明楷教授的观点。理由是：第一，《刑法》第15条规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。第二，仅从法定刑较低即认为妨害传染病防治罪系过失犯罪，理由不充分。第三，混合过错的观点与刑法关于主观过错的判断应以对危害结果的心态为标准的要求不符。故意和过失均可构成犯罪的罪名，须《刑法》有明确规定。如，《刑法》第408条之一规定的食品监管渎职罪。过失行为能否构成妨害传染病防治罪问题可以转换为危险犯应否考虑行为人的主观方面(罪过)问题。对此，学者们在关于危险犯构成要件的论述中，均未论及主观方面。这也证明了过失行为不能构成妨害传染病防治罪。下面通过案例2来进一步讨论。

〔案例2〕2020年1月20日，在武汉市某医院从事护工工作的孙某某随家人驾车返回四川省南充市嘉陵区吉安镇。1月21日，孙某某吃坝坝席接触多人。1月22日，孙某某出现发热咳嗽症状。其子开车送孙某某到医院就诊，后孙某某坐客车回家，车上接触多人。1月23日上午，孙某某病情恶化，其子开车送孙某某到南充市中心医院嘉陵院区就诊，医生怀疑孙某某系疑似新冠肺炎感染者，让其隔离治疗。孙某某不听劝阻，悄悄逃离医院，并乘坐客车回家，在车上接触多人。1月23日14时许，孙某某被强制隔离治疗，但其仍隐瞒真实行程和活动轨迹，导致大量接触人员无法找寻，无法及时开展疫情防控工作。后21人及三个社区被隔离观察。2月5日，孙某某涉嫌妨害传染病防治罪被立案侦查(5)最高人民检察院：全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第一批)，2020年2月11日发布。。

该案可能是“两高两部”《意见》出台之前，全国首例以妨害传染病防治罪立案侦查的案件，具有典型意义。在该案中，孙某某被医院认定为疑似新冠肺炎病人后，逃离医院，进入公共交通工具，被强制隔离后仍隐瞒真实行程和活动轨迹，但由于缺少造成新冠肺炎病毒传播这一要件，不构成“以危险方法危害公共安全罪”。因此，以“妨害传染病防治罪”立案是比较恰当的。在当时全国各地一面倒地适用“以危险方法危害公共安全罪”的情形下，该案能够独树一帜，以“妨害传染病防治罪”立案，反映出办案机关对危险犯的认识已经到位。后来，该案被最高人民检察院评为“全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第一批)”，并置于首位。

综上可见，妨害传染病防治罪自2008年即已处于被提高适用可能性的状态，但实务界对此并未给予较多关注，以致新冠肺炎疫情发生后仍然适用2003年最高人民法院《解释》。“两高两部”《意见》的出台，才将妨害传染病防治罪提升为疫情防控的主要刑事法律手段，较好地实现了惩治犯罪与保护人权的平衡。

三、关于危险犯的适用启示

通过本文的研究，对危险犯的适用，可以得到以下三个方面的启示：

(一)对危险犯的适用应与法定刑的配置相适应

在立法上，法定刑配置的轻重并不是随意的，而是与犯罪的性质、危害的后果、刑罚的目的等紧密相连的。重有重的根据，轻有轻的理由。因此，在刑法适用中，我们可以通过研究法定刑的配置，达到准确适用相应罪名的目的。对于危险犯的适用更应如此。因为危险犯之“危险”具有抽象性，如果不能准确找到相应的罪名，就会失之于草率。在本文所涉及的罪名中，以危险方法危害公共安全罪的法定刑的基本配置是3年至10年有期徒刑；符合结果加重犯情形的，可以判处死刑。而妨害传染病防治罪的法定刑，最高是7年有期徒刑，最轻仅为拘役。造成这种差距的根本原因在于，这两种罪名所要解决的主要矛盾不同，或者说所要保护的法益不同。前者所要解决的主要矛盾和保护的法益是公共安全，后者所要解决的主要矛盾和保护的法益则是公共卫生管理和公共卫生。就新冠肺炎疫情而言，疫情防控、公共卫生是主要矛盾，只有极少数情形才有可能上升到公共安全层面。因此，对于确诊病人、疑似病人和无症状感染者等，如果不加区分，一律以“以危险方法危害公共安全罪”处罚，则不仅没有考虑其危险程度，也明显违背了该罪法定刑的配置目的，是极为不妥的。正因如此，公安部法制局《通知》才明确指出，“‘以危险方法危害公共安全罪’是危害公共安全的重罪，要认定此罪，行为人主观上应当明知自己已经被医疗机构确诊为新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者或者认定为疑似病人，并被要求隔离治疗，而故意拒绝；客观上实施了拒绝隔离或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，进入公共场所或者公共交通工具的行为；对于疑似病人，还需要造成新型冠状病毒传播的实际后果，即他人被传染确诊为新型冠状病毒感染肺炎病人。对于有某些症状，但未经医疗机构确认的，不能适用以危险方法危害公共安全罪”。因此，在实务中，对于危险犯，我们要改变过去按图索骥、机械适用法律的习惯，弄清不同罪名法定刑的配置目的，深刻领会“两高两部”《意见》限制适用“以危险方法危害公共安全罪”的意图，找到适当的罪名，准确打击有关新冠肺炎疫情的犯罪。

(二)应选准危险状态向实害状态发展的入罪时点

在学理上，危险犯分为抽象危险犯与具体危险犯。前者之危险为立法时判断的危险，后者之危险为司法时判断的危险。不论何种危险犯，其形态都有向着最终实害状态演进的可能，否则不能认定为犯罪。例如，危险驾驶罪是公认的抽象危险犯，醉酒在道路上驾驶机动车的，即构成此罪，因为其具有酿成交通事故的相当可能性。如果危险驾驶行为不具有演进成交通事故的可能性，如行为人在空旷的大沙漠里醉酒驾驶机动车，即不构成犯罪。因此，对危险犯的适用，应该遵守如下规则，即在危害行为引起的危险状态向最终实害状态的发展过程中，选择合适的入罪时点。这一规则有两个要点：一是要有演进的可能，这主要针对抽象危险犯；二是要注意演进的程度，这主要针对具体危险犯。“两高两部”《意见》关于以危险方法危害公共安全罪的适用，就是按照这个规则把握的。具体到新冠肺炎疫情，对于确诊病人、病原携带者，在入罪的危险程度要求上，不仅要求有拒绝隔离或逃离隔离之行为，还要求具备进入公共场所或者公共交通工具之情形；而对于疑似病人，在入罪的危险程度要求上，除以上要件之外，还须具备造成一定程度上新冠肺炎疫情传播的实害后果。对于妨害传染病防治罪之危险犯，有些地方的审理指南也契合了这一规则。如，2020年2月11日江苏省高级人民法院审判委员会审议通过的《关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》指出，“因行为人的行为造成共同生活以外的多人被隔离进行医学观察的，属于有传播严重危险”。由上可见，在新冠肺炎疫情防控中，对于疑似病人涉嫌以危险方法危害公共安全罪的入罪，司法机关均将入罪时点后移至一定实害结果的发生之时，但并未后移至最终意义上的实害结果发生之时。

(三)危险犯与犯罪故意不具有恒定对应关系

对于危险犯与犯罪主观方面的关系，过去人们习惯认为，只有故意才能制造出危险，因此，危险犯与主观故意相对应。但本文的研究表明，危险犯与犯罪故意之间并不具有恒定的对应关系，过失也可构成危险犯。其原因在于，实害犯与犯罪故意或过失之间并不存在恒定的对应关系，而危险犯与实害犯之间存在单向的发展转化关系，这一过程是一个由量变引起质变的过程，与犯罪的主观方面无涉，因而危险犯与犯罪故意之间也不具有恒定的对应关系。

结语

危险犯是一个重要而又深奥的刑法问题。对此，刑法理论上的讨论已经很深入，并在抽象危险犯、具体危险犯之外，发展出了准抽象危险犯的概念。但是，这些讨论并未能解决实务中的问题。从实务角度看，仍然需要深刻理解危险犯与实害犯之间的关系，准确把握危险犯在本质上就是有着向最终实害犯发展相当可能性的犯罪。这样，我们在执法办案时，才能合理选择危险犯入罪的时点，既掐断犯罪的进程，又保持刑法的谦抑品质，从而更好地实现惩治犯罪与保护人权的双重目的。