末位淘汰、组织架构调整，如何向劳动法看齐

李永超

突如其来的新冠肺炎疫情，给企业生产经营带来了前所未有的严峻考验，疫情的冲击导致经济活动停滞或者放缓，经济面临较大的下行压力。在企业经营业务难以正常运行的情况之下，采取降薪或者裁减人员的措施无可厚非，劳动者接受或者不接受企业的安排亦情有可原。

有媒体报道，一些城市里到劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁的劳动者时常排起长龙，受到疫情的影响，劳动关系的矛盾依然严峻。从企业的角度来看，既要关注怎么“活下去”，同时也要关注如何处理好与员工之间的关系。

新闻链接

据媒体报道，2月12日，新潮传媒集团创始人张继学回应公司“减员500人”消息时表示，公司只是在进行合理的部门调整和“271末位淘汰”考核（注，“271末位淘汰”是每年度都会进行的管理考核）。公司技术研发岗、销售岗和商业事业部等正在招聘100多人。

2月24日，碧桂园宣布对多个区域和集团进行调整，包括将总部投资、设计两个中心合并，成立投资策划中心；减少14个区域，调整后共剩下55个区域、指挥部；38位高管换防，34名高管被免职，其中4名另有任用，1名主动离职，总部职能高管和区域总裁轮换。碧桂园总裁兼执行董事莫斌回应称，“不是裁员，是优化组织架构，做绩效考核，员工也有进有退”。

3月29日，有网络传言称“360被曝裁员，比例为15%到20%”，对此消息，360公司向媒体回应称：目前没有裁员计划，为不断加强人才队伍建设，公司每年都会对人员进行常规化的绩效考核优化。随着业务发展的需要，当前公司正采用社招、校招等方式大力招聘，主要涉及城市安全、企业安全、互联网、游戏和IoT智能硬件等业务领域。

4月12日，海信集团公布的《海信集团关于优胜劣汰提效求生的说明》称：受全球疫情影响，家电行业国内外市场均出现较大规模下滑。海信海外业务收入占集团整体收入已超过40%，经营形势更加严峻。我们和所有企业一样，面临渡过难关、保住数万名优秀员工饭碗的艰苦挑战。为此，我们采取高管带头降薪、通过末位淘汰加速员工队伍优胜劣汰等措施，激发全体员工斗志，层层传递压力、提高系统效率，以稳住业绩，且通过逆境锻造更加健康的企业肌体。目前，网络已有的关于海信定量裁员的信息，其中的数据并不属实。

末位淘汰制度与解除劳动关系对应关系

末位淘汰制度属于一种绩效考核制度，简言之，通过设定考核指标体系，根据对员工的考评结果，对考评结果靠后的员工进行淘汰。无论是361、371机制，还是262、352机制，末位淘汰制度的积极作用在于调动员工的工作积极性，消极影響在于该方式过于残酷，因为终究会有人被淘汰。

这种绩效考核方式对应到法律层面，则无法构成解除劳动关系的法定事由，在法律层面与之类似的是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。在最高人民法院公布的第18号指导案例——中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王某劳动合同纠纷案中，法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《劳动法》《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。

原告中兴通讯以被告王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经的考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确，用人单位在劳动合同期限内通过末位淘汰或竞争上岗等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。最高人民法院法民一庭负责人表示，末位淘汰与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须依法进行。从劳动合同法来看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以末位淘汰为由解除劳动合同，可见企业管理考核中的末位员工被“淘汰”，缺乏法律依据。

其中，“淘汰”作为一个动词，意指留下好的，去掉不合适的、保留合适的。从岗位任职的角度来看，把不适合岗位任职要求的人去掉是为了“淘汰”，从企业宏观的角度来看，把不适合企业发展的人去掉也是为了“淘汰”，唯有后者才会涉及法律上的解除劳动关系事宜。

回归到实务操作上，将末位淘汰制度应用在降职降级、降薪、奖金、培训方面则相对比较容易实施，即可以事先通过劳动合同或者岗位聘用协议，对末位淘汰制度的规则约定清楚，或者对通过民主程序制定的规章制度给予确认，那么，从法律角度来看，实施过程中的风险基本上是可控的，当然可以通过事后的协商就降职降级、降薪、奖金、培训等达成一致，这也是没有问题的。

若将末位淘汰制度应用到解除劳动关系方面，最优的选择是协商解除劳动合同，配合上述情形应该会得到更佳的应用效果；若想通过不胜任来解除劳动合同，则需要更换为其他的考核方式，比如KPI等。

组织架构调整与解除劳动关系对应关系

实践中，企业根据自身的经营活动对组织架构进行调整，属于企业正常的经营活动内容之一。但是，这种调整通常与劳动关系密切相关，可能会引起工作地点、工作内容、劳动报酬、劳动条件等的变化，甚至会直接影响到劳动关系的存续。从法律角度来看，组织架构调整未必构成法定的调岗调薪、调整工作地点的条件；从解除劳动关系的角度来看，涉及组织架构调整时，通常会援引客观情况发生变化来解除劳动关系，那么，组织架构调整是否会构成客观情况变化？

原劳动部《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人……劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”。这里的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。同时，北上广地区的相关案例可供读者参考。

发生在北京市的一则案件中，法院生效判决认为，原劳动部《关于若干条文的说明》第二十六条规定，“A公司重组公司结构，取消独立配餐市场业务线，建立分行业的垂直商业模式，系该公司根据生产经营需要，为应对市场变化主动采取的经营策略调整，不属于‘ 订立劳动合同时的客观情况发生重大变化 的情形。A公司以此为由解除与郭某的劳动合同，系违法解除，应当足额支付违法解除劳动合同赔偿金”（详情参见北京一中院[2017]京01民终2833号）。

另一则案件中，法院生效判决认为，B公司未提供充分证据证明客观情况发生变化足以导致双方的劳动合同无法继续履行的具体程度，其所主张的公司部门合并是其公司内部主观的经营调整行为，不属于法律所规定的客观情况发生了足以导致不能继续履行劳动合同的重大变化，并且B公司在与刘某协商劳动合同变更事宜时大幅度降低薪酬，属于单方面变更原有书面劳动合同的内容，明显缺乏法律依据，B公司以不能协商一致为由解除双方的劳动合同构成违法，应当向刘某支付违法解除劳动合同的赔偿金（详情参见北京二中院[2017]京02民终8363号）。

发生在上海市的一则案件中，法院生效判决认为，从本案现有证据及查明之事实可见，C公司因连年亏损、销售额下滑进行组织机构调整，刘某所在的工作部门及岗位已撤销，此系企业根据市场变化调整经营策略，完善企业的组织架构的经营自主权之体现，刘某亦确认组织架构调整后，其原来的针织流水线解决方案组被撤销。在此情形下，法律明確规定用人单位有与劳动者重新协商变更劳动合同内容的义务，以促成本无法履行的劳动合同通过变更内容后得以继续履行，维护劳动关系的稳定性。但协商变更属双方重新拟定合同条款，双方当事人可平等协商，根据本案现有证据及查明之事实可见，C公司于原审中提交了国内外派遣意向调查邮件、面谈邮件、费用支付协议书、海外派遣协议书解除、终止人员对应进度表、劳动合同协商解除协议等一系列证据，可以证实C公司已就协商变更劳动合同作出相应举措，刘某主张所谓面谈即系了解家庭情况缺乏合理性，本院难以采信，双方未能协商达成一致意见亦系客观事实，在此情况下，因协商不成，C公司向刘某发放经济补偿金符合法律规定。刘某要求C公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持（详情参见上海二中院[2017]沪02民终8634号）。

另一则案件中，受理法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，被上诉人D公司因其公司经营发展之客观需要而决定调整公司架构，撤销公司的相关岗位，确构成双方2012年6月1日变更劳动合同时所依据之客观情况的重大变化。上诉人王某主张因相关岗位取消是D公司自身调整所致，故而不构成客观情况发生重大变化，缺乏依据，本院不予采纳（详情参见上海市第一中级人民法院[2014]沪一中民三（民）终字第166号）。

发生在广东省的一则案件中，法院认为，关于解除劳动关系合法性问题，本案中，E公司主张双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行是指E公司于2014年期间收购F保健消费品事业部和G有限公司后，三合一的销售部组织架构暴露出销售结构复杂、效率低、岗位功能存在冲突等弊病，需要进行组织结构调整，将原来的按渠道、客户大小、区域划分调整为仅按渠道、区域划分的经营模式。在E公司于2016年4月进行销售部组织架构调整时导致部分地区出现缺人或多人的情况而不得不将马某等人在广州的岗位撤销。受理法院认为，《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”应解释为因履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如出现受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的情形或者特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化等情形，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。E公司是因公司合并而对销售部门的组织架构进行优化调整，此类结构优化调整属于其经营情况的变化，属于用人单位根据市场经营情况对公司架构所进行的正常调整，不属于“客观情况发生重大变化”（详情参见广东省广州市中级人民法院[2018]粤01民终14605号）。

根据各地案例判决的观察和分析，除上海市外，普遍观点认为，企业组织架构调整无法构成客观情况变化，若在此时企业需要解除与员工之间的劳动关系，协商解除就是最优的路径。简言之，一些报道中提到企业回应有关裁员系人员优化导致的组织架构调整，从法律角度来看该表述并不准确；从实务操作层面来看，若无法与员工达成协商一致，难免会对簿公堂，离职员工成为申请仲裁排队中的一员，对于企业而言，这何尝不是另外一种形式的损失呢？