论被害人谅解适用于死刑案件的正当性程序

雷连莉， 赵 丽

（1.湖南科技大学法学与公共管理学院，湖南湘潭411201； 2.贵州止争律师事务所，贵州遵义564500）

2007年至2010年，最高人民法院先后在《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》 《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》 《关于进一步加强刑事审判工作的决定》 《人民法院量刑指导意见（试行）》和《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》五个文件中，均提出了被害人谅解可以适用于死刑案件的意见。不仅如此，最高人民法院还陆续发布了多个被害人谅解可以适用于死刑案件的指导性案例，用来为各地法院提供指导。在这种“政策文件领头，案例指导在后”的双重推进模式下，各地法院在死刑案件中纷纷适用被害人谅解。然而，各地法院在具体的适用过程中做法不一，缺乏统一规范的程序适用机制。为保证被害人谅解适用于死刑案件的公正性，应该构建被害人谅解适用于死刑案件的正当性程序，保证死刑案件中被害人谅解适用的制度化和规范化。

一、被害人谅解适用于死刑案件之程序的内涵及意义

（一）被害人谅解适用于死刑案件之程序的内涵

被害人是被害人谅解的主体，对谅解的资格和能力起着决定性的作用，明确什么是被害人，对规范被害人谅解的适用具有重大意义。被害人最早是指在宗教仪式上献给神的祭祀品，后来引申为遭受侵害或不利后果的承受者。在犯罪学范畴中，被害人概念和范围较为广泛，指因犯罪行为而承担危害后果的人[1]，包括直接受害者及近亲属和国家，但是国家显然不适合成为被害人谅解的主体。在刑法学中，被害人是指因犯罪行为而直接遭受身体或者财产损害的自然人[2]。可见，在刑法学视野下被害人的概念较为具体。而在死刑案件中，部分直接承受犯罪行为侵害的人也已死亡，其已经不能再作为被害人谅解的主体。由此，本文的被害人是指直接遭受犯罪行为侵害的自然人或已经死亡的被害人的近亲属。

在汉语词典上，谅解是指了解实情后宽恕或消除意见，与原谅同义。但法律意义上的谅解和汉语词典上的谅解有所不同，法律上的谅解包括内心的谅解和行为上的谅解。相较而言，法律更重视对人的外在行为的评价[3]。因为如果谅解仅是被害人的内心活动，不体现在行动上，则法官无从知晓，更不可能对刑罚产生影响。因此，本文的被害人谅解是指在犯罪行为发生后，判决书生效前，被害人在犯罪人真诚悔罪、赔礼道歉、积极赔偿后，谅解了犯罪人，并以书面的方式请求法院对犯罪人从轻或减轻处罚的意思表示。

所谓死刑案件是指根据刑法的规定，可能对犯罪人判处死刑的案件。而法律上的程序是指按照一定的顺序、方式、步骤来作出法律决定的过程[4]。因此，被害人谅解适用于死刑案件的程序是指在死刑案件中适用被害人谅解所要遵循的顺序、方式、步骤，具体包括被害人谅解适用于死刑案件的启动机制、谅解协议的达成机制、审判机制和保障机制等。

（二）构建被害人谅解适用于死刑案件之程序的意义

一是有利于规避被害人谅解在适用于死刑案件上的任意性。被害人谅解作为量刑情节之一，被各地法院在死刑案件中适用，但是被害人谅解适用于死刑案件的范围狭窄，适用标准不统一。什么样的死刑案件应该适用或禁止适用被害人谅解，完全由法官自由裁量；什么时候启动被害人谅解程序，是否需要达成谅解协议等，均缺乏统一规定。规范被害人谅解在死刑案件中适用的程序，有利于避免被害人谅解在死刑案件适用上的任意性。

二是有利于避免被害人谅解在适用于死刑案件上的差异性。我国有34个行政区和31个高级人民法院，每个高级人民法院下面还有多个中级人民法院。如果每个中级人民法院都按照各自的实际情况，建立一套被害人谅解适用于死刑案件的行为准则，各行其是，将会导致在不同地区、不同案件中被害人谅解适用于死刑案件的差异性。构建被害人谅解适用于死刑案件的正当性程序，有利于在一定程度上避免这种差异性。

三是有利于在程序上实现公平正义。程序正义被英美法系认为是“看得见的正义”，这源于一句家喻户晓的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”这句格言不仅要求案件的审理结果彰显法律的公平和正义，而且也要求案件的审理过程体现公平和正义。特别是在死刑案件中，受到侵犯的大多是被害人的生命安全、身体健康等基本权利，因此，在死刑案件的审理过程中更需要体现公平和正义。然而在被害人谅解适用于死刑案件这一司法改革中，由于缺少统一、具体的适用程序对其加以规范，致使被害人在案件的审理过程中对公平正义感受不足，从而出现“案结事不了”的现象。构建被害人谅解适用于死刑案件的正当性程序，有利于让被害人在案件的审理过程中感受到公平正义，提高被害人对判决的认同度。

四是有利于节约司法资源。由于目前我国缺少关于被害人谅解如何适用于死刑案件的法律规定，以致被害人谅解的合法性和自愿性得不到很好的审查和监督。一些当事人因为一系列原因，以谅解不自愿为由，请求检察机关抗诉，启动二审程序。这不仅增加了当事人的心理负担，而且还浪费了宝贵的司法资源。如果有一套健全统一的被害人谅解适用于死刑案件的程序，就可以减少这种情况的发生，节约司法资源。

二、被害人谅解适用于死刑案件的程序之司法现状及存在的问题

（一）被害人谅解适用于死刑案件的程序之司法现状考察

在各地法院的自主改革下，被害人谅解适用于死刑案件的数量与日俱增。为了更加客观地考察被害人谅解适用于死刑案件的程序的司法现状，本文整理归纳了G省的中级人民法院在法律文书裁判网上发布的关于被害人谅解适用于死刑案件的判决书，详见表1。

由表1可知，2014至2018年，G省5家中级人民法院共发布了被害人谅解适用于死刑案件的判决书43份，其中故意杀人和故意伤害案约占了全部案件的93%，抢劫案约占全部案件的7%。可见在司法实践中，被害人谅解主要适用于故意杀人案和故意伤害案。在这43起案件中，共有27件将谅解协议书作为量刑情节予以适用，约占全部案件的63%，还有37%的案件没有将被害人谅解作为量刑情节予以适用。

表1 2014-2018年G省各中级人民法院关于被害人谅解适用于死刑案件统计表

虽然笔者只统计了G省上传到法律裁判文书网上的判决书，但是它仍然可以作为一个窗口了解到被害人谅解适用于死刑案件的程序现状。在所统计的这些判决书中，有些被害人谅解是口头提出的，有些是以书面形式表达的，有些判决书说明了谅解协议的赔偿金额，有些判决书则没有说明。整体而言，被害人谅解适用于死刑案件的程序还欠规范，存在诸多问题。

（二）被害人谅解适用于死刑案件的程序存在的问题

1.死刑案件中被害人谅解的启动机制缺失

一是被害人谅解适用于死刑案件的范围不明确。如表1所示，在死刑案件中故意杀人罪和故意伤害罪是被害人谅解的主要适用领域，但不是所有的故意杀人罪和故意伤害罪都适用被害人谅解，它主要适用于因婚姻家庭或邻里纠纷而引起的犯罪。这在我国最高人民法院2007年发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》里有专门规定。实践中，法院倾向于将其作为改革的突破口。但是除了上述两种罪名外，有些法院也将被害人谅解适用于抢劫罪、绑架罪、强奸罪。由此可见，被害人谅解适用于死刑案件的范围不明确。

二是在死刑案件中适用被害人谅解的启动条件不确定。被害人谅解的启动条件是规范死刑案件中被害人谅解适用于死刑案件的主要关口，缺少该条件，很可能会导致被害人谅解在适用于死刑案件上的泛化。

三是缺少被害人谅解的申请机制和审查机制。在实践中，谅解协议多数由双方私下达成，在提交谅解协议前，公权力机关一般不会介入。这就可能导致在某些死刑案件中，犯罪人自己都还没有想好是否要去争取被害人谅解时，被害人谅解程序就已经启动。另外，被害人谅解程序的启动完全取决于个人意愿，没有形成统一、具体的被害人谅解的申请机制和审查机制，以致公权力机关不能及时对谅解的合法性进行有效的监督。

2.死刑案件中被害人谅解协议的达成机制不统一

因为没有法定的操作程序对死刑案件中如何适用被害人谅解情节加以规范，致使被害人谅解协议的达成机制不统一。首先是谅解协议的达成方式不确定，大多数谅解协议是由双方私下达成，但也有些谅解协议是在第三方的主持下达成。其次是谅解协议的格式不规范，这主要表现在两方面，一方面是谅解协议的表现形式不明确，另一方面是谅解协议大致包括哪些内容不确定。

3.被害人谅解适用于死刑案件的审判程序不够规范

触犯同一罪名的不同案件在相同或不同的法院审理，是否将谅解协议作为量刑证据，以及是否适用证据规则的做法不一。例如在Y市中级人民法院所审理的8起故意杀人案中，仅有3起将谅解协议书作为证据适用，占被害人谅解适用故意杀人罪案件总数的37.5%。被害人谅解作为量刑情节之一，对能否处以死刑起着重要的作用，如果没有在法庭上进行举证、质证，很容易造成司法腐败。此外，被害人谅解能否影响死刑适用的审判主体也不一致。在G省的三家中级人民法院中，一家中级人民法院将被害人谅解能否影响死刑适用的决定权交给审判委员会，另外两家法院将这个决定权交给合议庭。死刑是我国最严厉的刑罚，审判主体的不一致，可能会严重损害被告人的合法权益。最后，在很多判决书中仅有“为获得被害人谅解，被告人给予了赔偿”等笼统表述，没有写明赔偿金额等内容，将这样的判决文书上传法律文书裁判网，并不便于公众行使监督权。

4.被害人谅解适用于死刑案件的保障机制不完善

第一，法律援助制度不健全。根据我国法律援助制度的规定，在死刑案件中公检法机关必须为没有委托辩护人的犯罪嫌疑人或被告人指定辩护人。而遭受最大损失的被害人只有在符合有关条件时才能申请法律援助，因为这些申请条件的限制，法律援助制度对经济确实困难而又达不到申请条件的被害人而言形同虚设，起不到实质的帮助作用。这可能导致被害人在协商谅解的过程中，由于缺乏专业人士的帮助而做出不真实的谅解合意，从而损害被害人的合法权益。

第二，刑事被害人补偿制度缺失。实践中存在犯罪人认罪、悔罪、积极赔礼道歉，但是没有获得被害人谅解的情况。被害人之所以没有谅解犯罪人，可能因为在心理上无法原谅犯罪人，也可能因为自己的损失没有得到足额赔偿而不原谅犯罪人。后一种情况对家庭富足的犯罪人是非常有利的，他可以在用足够的金钱赔偿被害人后取得被害人的谅解。但是在现实中贫富差距相对较大，这样的情形极易导致量刑的不均衡和破坏司法的平等。被害人补偿制度的建立，可以在一定程度上弥补被害人的物质损失，在这个前提下，被害人可以根据犯罪人认罪、悔罪、赔礼道歉等情况确定是否对犯罪人予以谅解。遗憾的是，目前我国还没有建立起刑事被害人补偿制度。

最后，缺乏多元有效的监督机制。在死刑案件中是否适用被害人谅解情节，以及适用被害人谅解情节后对量刑的影响程度，均取决于法官的个人意志。法官拥有如此大的自由裁量权，却缺乏对其多元的监督机制。具体而言，一是缺乏有效的法院内部监督，二是检察院很难充分履行监督职能，三是社会监督难以落实。缺少监督就可能滋生权力的腐败，所作的判决即使实现了实质上的公平正义，但却很难得到公众的认同。

三、被害人谅解适用于死刑案件之正当性程序的构建

（一）建立死刑案件中被害人谅解的启动机制

1.明确在死刑案件中适用被害人谅解的范围

目前，我国仍有46个可以判处死刑的罪名，这46个罪名并非都可以适用被害人谅解，需要将这些罪名做一个划分。我国根据犯罪侵害的法益不同，将犯罪分为侵害公共法益的犯罪和侵害私人法益的犯罪。侵犯私人法益的犯罪主要分布在刑法分则第四章和第五章，它们分别是侵犯公民人身权利、民主权利和侵犯财产权利的犯罪。根据前文被害人和被害人谅解的概念可知，被害人行使谅解的权利受处置权的约束，其只能处分自己的权利。在危害国家和社会合法利益的罪行中，被害人是国家和社会，个体自然人无资格也无权利谅解犯罪人，所以被害人谅解适用于死刑案件的宏观范围应限定在刑法分则第四章和第五章。除此之外，还应辨别微观情节的适用范围。因为有些罪名在某一情况下侵犯的是复合法益，如前文所提到的，个人对公共法益不享有处分的权利，所以这种情况的犯罪不能适用被害人谅解，例如刑法规定的拐卖妇女、儿童罪。

2.确定在死刑案件中启动被害人谅解的前提条件

在死刑案件中启动被害人谅解需具备三个条件。一是案件事实清楚、证据确实充分。在案件事实不清、证据不充分、不能确定犯罪人的情况下，不能在死刑案件中启动被害人谅解。二是犯罪人真诚悔罪、积极赔偿和道歉。在死刑案件中，被害人除了迫切需要经济赔偿外，还有对犯罪人真诚悔罪和赔礼道歉的合理期待[5]。为了更好地弥补被害人受到的伤害，修复被犯罪行为破坏的社会关系，应将犯罪人的真诚悔罪、积极赔偿和道歉作为在死刑案件中启动被害人谅解的前提条件。三是谅解必须自愿。具有恢复性司法理念的被害人谅解应该尊重双方当事人的意见，以违反当事人的意愿启动的被害人谅解，不仅不利于纠纷的解决，可能还会制造新的社会矛盾。由此，我国现行刑事诉讼法第二百八十八条规定轻罪案件适用的刑事和解制度，其适用前提之一就是自愿。显然，在死刑案件中，也不会例外。也就是说，死刑案件中被害人谅解的启动也必须以双方当事人的自愿为前提。

3.构建被害人谅解的申请机制

构建被害人谅解的申请机制，需要确定两点：首先，要确定可以申请被害人谅解的时间段。在我国，侦查阶段主要是搜集证据查明事实，审查起诉阶段主要是审查起诉，审判阶段主要是定罪量刑。从这三个阶段的职能来看，侦查阶段不能申请被害人谅解，因为其不符合案件事实清楚、证据确实充分的启动条件。在审查起诉阶段和审判阶段可以申请被害人谅解。其次要确定申请被害人谅解的主体，犯罪人是实施犯罪行为的主体，被害人是承受犯罪行为后果的人，这二者理所当然享有申请启动被害人谅解的权利。但是被害人的诉讼代理人，以及犯罪人的近亲属或辩护人是否具有申请启动被害人谅解的权利呢？本文认为，鉴于犯罪人的行动不自由，法律应允许犯罪人将申请启动被害人谅解的权利授予近亲属或辩护人行使。同样，为了更好地保护被害人的权利，减轻被害人的讼累，也应该允许被害人将申请启动被害人谅解的权利交给诉讼代理人行使。

4.构建对被害人谅解申请的审查机制

检察院或法院在接到启动被害人谅解的申请后，要及时组织工作人员审查该申请主体是否合格、案件是否符合被害人谅解适用于死刑案件的范围和前提条件。申请主体合格以及符合适用范围和前提条件的，应该在询问被害人或犯罪人的意见后决定是否予以批准。予以批准申请的，应积极为被害人和犯罪人的沟通提供条件。不予以批准申请的，应及时明确告知申请人不予批准的原因，并告知申请人可以在五个工作日内向上一级检察院或法院申请被害人谅解，上一级检察院或法院审查后再次驳回的，申请人不能再次提出申请。

（二）统一死刑案件中被害人谅解协议的达成机制

1.谅解协议须由司法机关主持达成

达成被害人谅解是一个严格的司法程序，必须在公权力机关的监督和引导下形成，原因在于犯罪人及其近亲属可能出于对“生”的渴望而突破法律底线，以违法的手段达成谅解协议。现实中不断涌现的“以钱换命，花钱减刑”等现象，正是由于在达成谅解协议的过程中缺少公权力的监督。因此法院或检察院批准启动被害人谅解程序后应该指派相关工作人员主持谅解，并根据被害人的意愿安排双方当事人面谈。当然，在死刑案件中，犯罪人和被害人往往是非常对立的，所以协调不一定要采取面对面交流的形式。主持人可以以传话筒的形式在双方之间建立对话的桥梁，对犯罪人和被害人的协商进行引导，对双方提出来的赔偿金额做一个合法性和可行性的分析。但是在协调过程中，不能仅仅协调赔偿数额，还应当在一定程度上强调双方在情绪和情感上的沟通，让他们就犯罪行为发表自己的观点，谈谈犯罪行为给自己带来的痛苦，促进犯罪人对自己的行为进行深刻反思，以书面的形式或亲自向被害人表示真诚的歉意。这样，可以有效降低犯罪行为带来的不利影响。

2.统一谅解协议的格式

统一谅解协议的格式，能充分保障谅解协议的法律效力，也可以很好地应对实践中当事人在签署协议后出现反悔等现象[6]。谅解协议格式如果不统一，不利于规范当事人的行为，也不利于公权力机关对谅解协议的真实性和合法性进行审查。为了避免发生这些情况，本文建议统一谅解协议的格式。首先，统一要求被害人谅解必须以书面的方式表达；其次，统一谅解协议的内容，具体包括案件的基本事实、犯罪人的悔罪态度和道歉记录、被害人的宽恕程度以及赔偿数额和赔偿方式等。

（三）规范死刑案件中被害人谅解的审判机制

1.明确被害人谅解能否影响死刑适用的裁判主体

被害人谅解对死刑案件的审理有着举足轻重的作用，确定裁判主体十分重要。在实践中，被害人谅解能否对死刑产生影响的裁判主体有合议庭也有审判委员会。根据“刑事诉讼法”规定的集中审判原则，合议庭在案件的审理中既不能换掉审判人员，也不能中断法庭审理。在此原则的指导下，合议庭的成员亲身经历了整个庭审过程，在对案件有一个宏观上的了解和细节上的认识后，再由其裁判被害人谅解是否影响死刑适用是合理且合法的。因此，应该将合议庭作为裁判被害人谅解能否影响死刑适用的主体。

2.明确将被害人谅解协议作为量刑证据适用

法院作出判决的前提之一是证据确实充分，所谓证据确实充分是指定罪量刑的事实都要有证据证明。本文认为，被害人谅解协议应作为量刑证据，适用刑事诉讼法第五章关于证据及其基本精神的规定。所以在法庭审理中，被害人谅解协议要经过举证、质证环节，在对被害人谅解协议的关联性、合法性和真实性进行审理后，被害人谅解才能对量刑产生实质性的影响。

3.加强判决书的说法示理

裁判文书既是记录诉讼活动及其结果的载体，又是展示法官职业素养、彰显法院形象、体现司法公正的媒介，还是反映刑事法理论与实践互动样态的重要依凭[7]。目前，在法律文书网上，关于死刑案件中适用被害人谅解的判决书大多没有明确说明被害人谅解如何影响量刑，只是将其简单地描述为本院采纳辩护人的减刑理由，但是没有将各个量刑情节对最终的刑罚产生何种影响作出具体的说明。为了保障公众的知情权，也为了更好地做好普法教育工作，法院应该加强此类判决书的说法示理。

（四）完善死刑案件中被害人谅解的保障机制

1.健全死刑案件中的法律援助制度

前文提到，在死刑案件中犯罪嫌疑人或被告人未委托辩护人的，由公检法机关为其指定辩护人，所以不管是在审查起诉阶段或审判阶段达成的谅解协议，犯罪人在谅解的协商过程中都能获得律师的帮助。但是由于我国法律援助制度的不完善，更需要接受帮助的被害人可能会处于孤立无援的地位。健全我国死刑案件中的法律援助制度可以解决这一问题，具体而言，一方面是要废除死刑案件中被害人申请法律援助的前提条件，让被害人同可能被判处死刑的犯罪人一样，在没有委托诉讼代理人时享有无条件的法律援助；另一方面是扩大指定法律援助的范围，将死刑案件中的被害人也纳入指定法律援助的范围。

2.建立死刑案件中的刑事被害人补偿制度

建立刑事被害人补偿制度已经不是一个新鲜的议题。我国或许还不能在大范围内建立刑事被害人补偿制度，但是笔者认为，我国已经完全可以在死刑案件这个范围内建立刑事被害人补偿制度。该制度的建立，不仅有利于解决犯罪人因经济困境而得不到被害人谅解的问题，还有利于解决被害人的经济困难，减轻被害人的痛苦。学者卢建平[8]曾说，增加刑事制度供给，除了增加刑事立法、严密刑事法网外，还有一个办法就是通过司法途径，在正义和法的安定性之中寻找突围的路径。本文认为，建立刑事被害人补偿制度也正是增加刑事制度供给的最直接体现。

3.完善多元有效的监督机制

司法实践中，如果办案机关对被害人谅解审查不严或监督缺位，极易导致谅解行为并非基于被害人自愿、被害人谅解后反悔、被害人漫天要价或赔偿数额明显不合理等问题，加大刑事谅解的风险[9]。因此，建立多元有效的监督机制，对于规范被害人谅解影响死刑适用极其必要。

第一，强化法院的外部监督。一方面，检察院要积极履行对法院的监督职能，对于在死刑案件中适用被害人谅解的庭审，检察院应该组织检察人员参加法庭调查和法庭辩论，阐明检察意见，对于法官的违法行为，应要求予以改正。另一方面要落实社会监督。在互联网发达的今天，公众不必出门也可以知晓天下事。法院应该借助互联网平台为公众行使监督权提供便利，例如，可以将被害人谅解适用于死刑案件的开庭审理信息在法院的官网上发布，方便公众旁听庭审，还可以将此类案件的判决书上传到法律文书裁判网供公众查阅。

第二，强化法院的内部监督。被害人谅解适用于死刑案件是我国一项重大司法改革，是废除死刑的缓冲区。法院既然是该项改革的主体，就必须严格要求自己。所以法院在审理被害人谅解适用于死刑案件时要充分利用自己的内部监督机制，充分利用好上级法院对下级法院的审判监督机制和同级法院的行政监督机制，避免此类案件出现审判错误或不规范的情形，充分保障被害人和犯罪人的合法权益。

结语

被害人谅解作为酌定量刑情节之一，将其适用于死刑案件，不仅能够保障被害人的合法权益，还有利于犯罪人更好地回归社会和限制死刑适用。然而，作为一项有如此意义的司法改革，却缺少统一、具体的程序对其加以规范，导致在死刑案件中适用被害人谅解情节存在着一定的差异性和随意性，与法律面前人人平等的原则相违背。我国很有必要建构起被害人谅解适用于死刑案件的正当性程序，形成统一、具体的制度，为被害人谅解适用于死刑案件的司法改革提供行之有效的行为规范。