同人作品的著作权问题研究

陈嘉旎 上海大学法学院

一、同人作品的产生及其性质

（一）同人作品的产生

同人一词，最早来源于日文的“どうじん”(doujin)，通常是指分享兴趣、爱好、活动、成就的人或者朋友。同人作品一词则是来源于日语的“同人志”。根据其定义，是指同人同好者在原作或者原型基础上进行的再创作活动及其产物。同人作品的创作主体是“同好者”，即某一原作品的粉丝或共同爱好者。同人作品的创作方式是根据原作进行再创作，即借用原作品中的人物角色、背景设置、人物关系或其他因素来进行新的创作。同人作品中包括同人漫画创作、同人小说创作、同人歌曲创作、同人游戏创作等多种类型作品。而由于同人作品中对原作的依附性各不相同，因此对同人作品应当分门别类进行讨论，而不是一味认定其对原作品构成侵权或者符合《著作权法》中合理使用的规定。

同人作品的形式也有多种分类，第一种是对原作品的完全演绎，例如将小说改编为动漫版或电影版；第二种是在原作品各种设定都不变的情况下原人物发生的其他剧情，例如小说中其他人物的分支剧情或动漫的番外篇；第三种是原作品中的原人物在新的设定下发生的新剧情，也就是借用了原作品中的人物设定来创作出与原作几乎无关的新故事。这三种类型中，文中将主要讨论第三种形式的同人作品与原作之间的关系。

（二）同人作品的性质

演绎作品，又称派生作品，根据我国《著作权法》第12条的规定，是指作者在已有作品的基础上，经过改编、翻译、注释、整理的作品。演绎作品的构成要素有两个：一是演绎作品是在原有作品上进行创作的；二是演绎作品是在原有作品上进行的创造性劳动。同人作品可以满足构成演绎作品所需的两个基本要素，但不可直接把同人作品等同于演绎作品。演绎作品需要新作品在原作品的基础表达上对原表达加以发展，并使新表达与原表达融为一体，例如将英文原著小说翻译为中文小说。而在某些同人作品中，由于同人作品作者的独创性极大(尤以同人小说居多)，几乎完全抛弃了原作品中的主要设定，其与原作品之间的联系微乎其微，而且与原作品在基本表达上已无相似之处，只有思想、观念或创意上相似，例如只借用了原作品中的简单的人物名称、性格特征、部分人物关系或单纯的背景设置，那么此类同人作品便不能归于演绎作品范畴。

同人作品和演绎作品都是作者在原作的基础上加入自己创造性的劳动而派生出来的新作品，因此，大部分同人作品属于演绎作品。但由于某些同人作品极大的独创性，不能将其归入演绎作品，因此不能将同人作品简单地等同于演绎作品。笔者认为或许可以将同人作品视为演绎作品的一种新形式。

二、同人作品与原作品之间的关系

在同人作品中，很有可能因为借用了原作的人物角色、背景、情节等因素而与原作之间产生著作权纠纷。同人作品与原作的关系可以划分为同主题、同背景、同情节、同角色四种类型。与原作品同主题和同背景的同人作品肯定不会产生著作权问题，因为主题和背景属于思想范畴，根据我国著作权法中的思想表达二分法原理，思想不受著作权法保护。例如描写抗日时期的作品，无可避免的要涉及到此时代的战争主题和背景。因此同主题同背景的作品创作属于自由范畴。

在与原作同角色和同情节的同人作品中，则有可能构成对原作品的侵权。与背景和主题不同，作品中的角色和情节具有可版权性。具体来说，如果同人作品借用了原作品中足够个性、具体的角色和情节表达，且已与原作构成了实质性相似，则构成对原作品的侵权。但是，如果同人作品只是借用了简单的人物设置，则不会对原作品构成侵权。例如电影《大话西游》中借用了古典名著《西游记》中唐僧孙悟空师徒四人以及其他一些角色的基本人物设定及西天取经这一故事大背景，而电影中角色的个性特征和主要情节已与原作品无太大关系。在“国内同人作品第一案”金庸诉江南案中，江南的作品《此间的少年》借用金庸作品中的郭靖、黄蓉、杨康和穆念慈等人物，将他们设置在虚拟的汴京大学，发生了一系列新故事。江南的作品只是借用金庸作品中单纯的人物名称、性格特征和简单背景，而对原作品角色的实质性人格特征进行了修改，使其不同于原作品中的角色，因此不对原作品构成侵权。

三、对同人作品保护方式的探讨

（一）合理使用

合理使用是指使用者在一定条件的情形下，可以不经过著作权人的许可，不向著作权人支付报酬的情况下使用他人已发表的作品，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人其他权利的一项制度。合理使用是对著作权的一种限制。合理使用制度的设立是为了平衡著作权人的权益和公众利益，在保护著作权人权益的同时鼓励创作。我国《著作权法》第 22 条中规定了属于合理使用的情形，其中第1款“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品” 和第2款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”可以尝试着作为同人作品侵权的抗辩理由。但实际上现在许多同人作品并不能满足这一规定的要求。

我国的合理使用制度采用列举式的方法，列举了12种可以构成合理使用的情形。虽然增加了兜底条款，但随着网络和科技的不断发展，现实中新型的著作权问题层出不穷，仅仅凭借列举式的条款很难解决诸多问题，如同无法解决原作品和同人作品之间的著作权问题一样。我国可以引入美国关于成立合理使用所必须的因素，尤其是“转换性使用”和“讽刺性模仿(Parody)”。在美国，讽刺性模仿因为其在社会文化批判中的重要性，基本已被作为一项合理使用而得到各法院的承认，且已表明某些同人作品是可以归属于讽刺性模仿而适用合理使用制度。

（二）知识共享协议

对于同人作品的保护，也可以借鉴“知识共享协议”(Creative Commons License)，即CC协议。CC协议是由美国劳伦斯·莱斯格建立的非营利组织，该协议称“我们致力于为创作者提供最好的方式，在鼓励使用其作品时保护他们的作品——即宣布‘保留部分权利’”。由此可以看出CC协议旨在打破著作权法中“保留作者全部权利”的极端限制，为作者提供一个灵活的机制。作者可以选择协议内标注的署名、非商业性使用、禁止演绎以及以相同方式共享四种方式随意组合来为自己的作品标注性质。比如作者可以选择署名——禁止演绎的形式将其作品的授权给使用者使用。使用这种模式公众可以直接从此模式中享有权利，同人作品作者可以在原作品作者授权的范围内进行创作，且不易出现著作权纠纷。我国著作权法可以引入CC协议，以解决同人作品与原作品之间的纠纷。

四、结语

作为一种依附性较强的文学作品，同人作品自诞生以来一直饱受争议，而能否对同人作品进行著作权上的保护，也是争论的焦点。同人作品虽然对原作品的依附性强，但不可否认的是同人作品中也包含着作者或大或小的独创性，因此法律应当对其加以一定的保护和限制，来解决同人作品和原作品之间的著作权纠纷。可以通过CC协议，在原作者主动控制和同人作品的积极配合下，妥善地解决双方冲突，寻求利益平衡点。