法律解释时代的法律移植路径探析

王齐生　金志强

摘  要：契合经济社会高速发展的现实需求，法律的灵活性、适用性成为当前法律制度现代化的核心标准，法律解释超越立法成为治理现代化的重要路径。法律移植作为法律的传统生成方式，与上述路径存在视角冲突、定义混乱、契合不足等问题，基于法律的统一性原则，我国法律移植应在遵循适度前瞻性和创新性原则、科学性原则、经济性原则、理念与制度并重原则的基础上，运用“篩选法”来进行比较法学研究，充分吸纳有利于本国的法律制度并关注其本土化研究，以实现依法治国、治理现代化。

关键词：法律解释;法律移植;法治现代化

中图分类号： D9          文献标识码：A             文章编号：1672-4437（2020）02-0083-04

法律适用离不开法律解释，法律解释在现实生活中发挥越来越重要的作用，正如“法律需要解释才能获得生命， 这是不争的事实。”[1]最高院近十年颁布的司法解释数量近三百篇（来源最高人民法院官网），立法解释数量也逐年增长。与21世纪前十年相比，法律解释在国家治理中的作用已经远远超过立法所发挥的实践价值，从而被众多学者认为我国已进入法律解释时代。

这一时代背景对传统法律的产生及适用产生了根本影响，并对传统法律制度的变革提出了更高要求。法律移植作为我国法律制度生成的主要路径，亦需要进行深层次、多方面地适用性革新。

一、现行法律移植表征及其方式

法律移植指的是一国对他国的法律规定或法律惯例、国际惯例等进行选择性地吸纳，在与本国法律的融合中促进本国法律的发展。而法律解释指的是对法律条文本身的含义所作的说明，在法律运用的过程中必须进行法律解释。

从语源上来进行考证，移植一词来源于植物学和医学，植物学和医学意义上的移植具有不同的含义。传统法学理论认为，法律移植可分为以下两类：一类是纯粹的法条移植，此种方式仅涉及法条本身而不涵括法律文化;另一类是对外国法律条文及法律文化的融合吸纳。这种吸纳并不仅仅是对法条的机械复制，更重要的是对“规则背后文化心理的重塑和培养”[2]。

纯粹的法条移植是在法律移植中机械照抄法律条文而未对他国法律所处之法律环境、政治制度、经济体制等合理分析。此种方式的优点在于便捷高效，即在他国法律中寻找契合本国需求之法律条文即可。其缺点亦显而易见，即所移植之法律与本国法律相冲突或不匹配。例如，我国1997年《刑法》第六条第二款规定，“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这一条文主要是对日本刑法规定的移植。由于日本是一个岛国，在陆地上没有与其接壤的国家，因此在制定刑法时没有对国际列车上的犯罪行为进行规定。然而，中国和很多国家接壤，我国《刑法》有必要对国际列车上的犯罪行为做出规定。随后，我国刑法修正案做出了相应的补充规定。这无疑是纯粹的法条移植所带来的弊端。法律条文本身是法律文化的一种表现形式，而法律条文作用的发挥也离不开法学理论的支撑。因此，法律移植应当包括对法律条文和法律文化的选择性吸纳。

法律移植的方式一般包括三个阶段：一是深入分析研究移植对象，二是解构本土法律的制约性要素，三是逐步审慎推进本土化改造[3]。

深入分析研究移植对象要从移植对象的法学发展背景入手，包括与该移植对象相关联的法学理论。在我国社会主义法律体系发展的初期，甚至追溯到“清末修律”，都是对法律相对先进地区的法律制度和法律文化的广泛吸纳，正如侯利阳所说，“我国近现代的法制史就是一部西方法律移植史” [4]。经过几十年的发展，我国现阶段法律体系已经完备，法律制度也日趋成熟。在进入法律解释时代后，大规模移植外国法律的时代已经过去，但小范围针对性移植外国先进法律的做法却永远不会停止。

解构本土法律的制约性要素要从本国法律入手，深入剖析本国法律中与移植对象相对立的方面，在此基础上逐步移植外国法律。法律移植的第二阶段和第三阶段是可以循环往复使用的，即：解构本土制约要素后进行改造，在法律使用过程中继续分析与本土法律及文化的矛盾之处并不断改造。

二、法律解释时代对现行法律移植方式的变革需求

（一）法律解释时代对法律产生方式的影响

法律解释时代，法律的产生方式发生重要变化。在我国法律体系基本完备的背景下，法律的产生方式也发生重大变革，法律解释成为法律产生的重要方式。法律解释在保持总体法律体系稳定的基础上，又能重新赋予法律“生命力”，可以让法律随着时代的发展不断更新。

传统法律移植的内容从法学理论开始，对培育移植对象的法律观念以及学说进行改造后进行移植，待立法时机成熟再将相关具体制度移植到本国法律当中，相关制度包括实体法制度和程序法制度。其中，对法学理论的移植要先按照难易程度进行分类，较容易为本国人民所接受的法律观念以及学说将会优先移植;反之，即使快速移植，也必将面临非常严重的“排异反应”。当然，在一国法律体系刚开始建立的时候，法律移植往往简单的多，但是一旦法律体系基本形成，法律移植则会面临诸多困难。例如，我国传统的关于犯罪的构成要件是从前苏联移植而来，“犯罪构成四要件”学说一直在学术界和实务界占据主导地位;而近十几年出现的新的关于犯罪的构成理论（如“三要件”或“两阶层”理论）虽然可以在很大程度上解决传统四要件体系所无法解决的问题，但是终究还是因为原有的理论根深蒂固，很难被取代。

进入法律解释时代后，法律移植更趋向“精品化”，不再系统地、大规模地移植外国法律，转而针对外国法律中较为先进的某项制度或者某种做法进行移植。从数量上看，进入法律解释时代后，法律移植的数量大大减少，但是移植的质量却大大提高。例如，最近比较热门的“房产税”就是代表。房产税制度是借鉴香港等地的法律制度而来，主要是为了解决当地房价过高问题。目前在我国政府“房住不炒”等稳控房价的基本政策下，房产税的出炉也只是时间问题。深究房产税的移植原因，是因为我国房价问题亟待解决，法学家们在深入分析世界各国对房价的管控制度、效果及其原因后，发现香港地区的房产税制度也是在面临和大陆地区类似情况基础上出台，因此该项法律移植更有针对性。

从法律移植的难度上来看，进入法律解释时代后，法律移植的难度已大大攀升。一方面因为法律体系已经建立，法律文化日趋成熟，移植对象要经过更长时间分析调适才能融入本国法律体系之中;另一方面，法律自我更新换代可以通过法律解释的方式进行，对于和原有法律规则不相违背的方面，可以进行法律解释而无需法律移植，法律移植的门槛更高。

（二）现行法律移植与法律解释时代的“脱钩”

在当今法律解释时代的背景下，传统的法律移植方式越来越不适应法治现代化的标准。现行法律移植與法律解释时代的“脱钩”主要体现在以下三个方面。

1.法律移植的视角与法律解释时代并不完全契合。法律移植探索法律先进性的方式基本是“向外取经”，重在深入外国法律的基础上，向他国学习先进的法律制度和文化，而法律解释的视角是“向内完善”，主要是在对法律体系中的具体法律制度进一步优化。不同视角也体现出两者不同的思维角度，法律移植更多关注于外国法律的先进性，而法律解释则更多关注法律的不足之处。

2.法律移植的定义较为混乱，不利于法律解释时代法律移植的顺利进行。相较于国外对于法律移植活动的统一定义，国内对于法律移植活动的定义较为混乱，除了法律移植外，很多官方文件会以“法律借鉴”来表述对外国法律移植的过程。法律移植与法律借鉴有较大不同之处。首先，法律借鉴是一个主动的过程，展现了借鉴者对于外国法律制度的主观选择，然而法律移植主要表达的是外国法律向本国进行迁移的客观过程。在法律移植的过程中，各国对于其法律制度的表述不尽相同，语言种类也较多，这也是法律移植的难题之一。定义的不统一使得对法律移植的定位不准确，不利于法律移植的相关问题研究。

3.法律移植与法律解释时代并不完全契合。法律移植的动因可能是内在需求或者外部压力，而法律解释的动机则往往处于内在需求[5]121。法律移植的内容除了部分移植法律制度之外，也可能会涉及法律文化等与该制度相配套的措施，而法律解释则往往涉及面较窄，仅仅就该项制度以及具体实施提供指引。在法律解释时代的背景下，法律移植的内容往往受到很大限制，很难对制度及其文化系统进行移植。

三、法律解释时代的法律移植实践方式

（一）法律解释时代法律移植的原则

1.适度前瞻性和创新性原则。法律本身具有滞后性，因此在法律移植的过程中应当考虑到今后立法的重点方向，避免在现实问题发生时陷入无法可依的困境，但是这种前瞻性应当是适度的，不能太超前，否则只会导致移植活动的失败。法律移植的对象往往是他国的法律或者国际惯例，因此，对于相对稳定的国内法律来说，法律移植具有创新性，他国的先进法律制度可以给本国落后的法律制度带来深刻变革。在有限责任公司制度引进中国之前，传统的想法仍然是公司破产需要赔偿所有的负债，然而该制度创立了“有限责任”的责任承担方式，这一方式当时民众简直无法理解，这种给法律制度带来的创新性变革是无法从国家内部法律体系中产生的。

2.科学性原则。法律移植会导致外来法律和本土法律之间存在“张力”，这种“张力就是法律移植中的‘排异性。”[5]120要尽量避免排异反应，就应当在法律移植前做好充分的准备工作，立足国情进行充分且审慎的考虑，最终得出是否移植该法律的决定。具体步骤如下：首先，分析我国在该领域的研究现状，确定是否需要对外国法律进行移植;其次，对打算进行法律移植的国家的法律进行细致分析，研究其实际社会效果;再次，比较我国和该国的法律环境是否相似，分析法律一致的可行性，最终决定是否进行法律移植。科学性原则是法律移植的重点，是保证法律移植成功的关键。

3.经济性原则。法律移植的过程中也应当考虑经济性原则，充分考虑法律移植的方式。对于所要移植的法律制度，尽量以最低的成本或者对社会的负面影响最小的方式去进行。在移植前，要充分结合本地法律习惯，对法律移植后的司法和执法成本进行估算，充分衡量立法的成本和收益。在对移植对象的选择上，应当多方比较，在此基础上选择最经济的法律制度。

4.理念与制度并重原则。法律移植的对象除了法律制度外，还应当包括法律理念，法律理念是法律制度生存的土壤。法律制度是“看得见的法律”，法律理念是“看不见的法律”，二者互为表里，不可偏废。在法律制度移植前，应当系统分析移植国家与被移植国家的法律环境，并且对法律理念进行深入比较，找出异同点，在此基础上进行法律移植，促进法治现代化发展。

（二）法律解释时代法律移植的路径

1.积极开展比较法学的研究，“合理运用‘筛选法，对世界优秀法律进行筛选。”[6]8首先，规范法律用语是开展比较法研究的基础，在规范和统一法律用语的基础上，对他国法律进行充分研究。因此，在翻译外国法律条文以及法律文化时，应当结合当地语境和生活习惯等方面进行准确翻译。国内的比较法学研究中，也要使用一致的法律用语。其次，在充分分析本国法律环境的基础上，有目的有针对性地去查询外国法律。外国法律浩如烟海，要做到法律移植的经济，只能在有所需要时进行针对性选择阅读，并进行充分分析。再次，法律的成功移植离不开充分交流。法律移植并非一人之功，成功的法律移植离不开一代甚至两代人的不懈努力。

2.在法律移植的过程中，要充分吸纳有利于本国发展的法律制度和文化，对于不适宜移植的法律，应当坚决予以否决。首先，“法律移植的过程面临着国家主权强化和让渡的艰难决定。”[6]7法律移植应当在符合国家利益的基础上进行，否则法律移植就会充当某些野心家进行不法活动的工具，从而违背法律移植本意，且会损害国家及群众的利益。其次，为保证法律移植的科学性，应当采取专家论证和群众听证相结合的制度。然而，进行法律移植的主体是法律或者政治精英，其在法律移植的过程中可能会出现立法与现实“脱节”的问题，从而导致法律移植的内容不一定会令群众满意。因此，必须在法律移植的过程中尽量多参考群众的意见，站在群众的立场去思考问题，运用多样化的手段让群众参与到法律移植当中来。当然群众参与主要体现在意见采集方面，具体法律制度的制定以及具体文件的草拟和语句的归纳还是应当由法学专家来进行。再次，法律移植的时候，不能只寻求政治目的，还要加强和法律输出国的联系，在移植过程中出现的问题也可以多参考该国的经验教训，如果该国也出现过同样或者类似的问题，分析其解决办法;如果该国并未出现此类问题，分析其背后的深层次原因。

3.时刻注意对外来法律的本土化研究。“法律移植成功的评价标准是法的本土化。”[7]要用发展的眼光去看待移植过来的法律文化以及相应的制度，在外来地法律文化本土化成功后，也要在实际生活中对外国法律文化进行调整，与时俱进，以适应时代的发展和变化。同时也要密切关注外国相关法律的发展，若外国的法律思想和制度进行了一定的更新，则需要对其进行合理分析，分析其法律变化的合理性以及是否可以为我国所移植。对于与现代社会不相适应的传统法律文化，要勇于扬弃，加强创新。与现代社会不相适应的法律制度，既不利于本国政治、经济和文化的发展，也不利于引进外国的先进法律制度。因此，应当勇于改革过时的传统法律文化，为法律移植铺平道路。

参考文献：

[1]於兴中.法治与文明秩序[M].北京：中国政法大学出版社，2006：83.

[2]李安，王家国.法律移植的社会文化心理认同[J].法制与社会发展，2018（1）：151.

[3]常鹏翱.异议登记的制度建构：法律移植的微观分析[J].中国法学，2006（6）：45.

[4]侯利阳.大历史视角下的反垄断法与本土化移植[J].交大法学，2018（4）：63.

[5]胡旭晟，刘毅.中国法律移植的文化解释：以非法证据排除规则植入我国刑事诉讼法为范例[J].江苏行政学院学报，2019（5）：121.

[6]贺麒玮.当代中国法律移植存在的问题及其对策[J].法治与社会，2019（1）：8.

[7]陆幸福.全球化语境中的法律本土化及其中国应对[J].政法论丛，2013（5）：26-31.

收稿日期：2019-02-03

作者简介：王齐生（1993-）男，安徽无为人，安徽大学在读硕士，主要研究方向：竞争法。

金志强（1996-）男，安徽黄山人，安徽大学在读硕士，主要研究方向：宪法与行政法。