对司法实践的认识

孙一冉

摘要：法学是兼具理论知识和实践的学科，在包罗万象的社会，法学理论知识不可能会触及到社会的每一个领域，但是制定法律的最终目的是适用法律规范来调节人们的社会秩序，那么在法律的实践中就会出现法律空白的尴尬局面。2013年冷冻胚胎继承案就是在司法实践中的新情况的出现。本文将结合该案例，从司法实践中，法律的解释、个案中价值的衡量、法律的漏洞三个大方面来浅谈笔者对司法实践的具体认识。

关键词：冷冻胚胎；法律解释；价值衡量；法律漏洞

一、司法实践中的解释方法

（一）狭义的法律解释。狭义的法律解释，是指在实践中释义、规定的不明确或者存在歧义的情况下，根据文义、体系、目的等方法，对法条作出的释义。法律释义有利于将抽象的法条转化到具体的现实问题，是司法实践的前提，是弥补法律漏洞的重要手段。[1]

在冷冻胚胎继承案中，四位老人究竟能否继承冷冻胚胎的关键问题是，冷冻胚胎究竟是“人”还是“物”。在性质上，冷冻胚胎处于静止的状态，但却有发育为一个正常人的潜力。在法律上，一个自然人可以拥有一个物品所有权，但对于人来说，一个人只有对另一个人特定的监护权，而无所有权。杨立新教授在此使用扩张解释的方法，指出冷冻胚胎是具有人格属性的伦理物，是具有最高法律地位的物，可以予以继承，这有利于对这种特殊的物的法律保护。[2]

（二）法律行为解释。法律行为的解释，也就是意思表示的解释，台湾民法第九十八条规定：“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之言辞”，从中可以看出意思表示的解释应该根据当事人的真实目的、意愿出发，以其表达的习惯和传统方式作为标准。

冷冻胚胎中有个关键的地方就是知情同意书。沈某夫妇为了做试管婴儿，在医院保存了4枚受精胚胎，并签订了知情同意书，包括两点：第一，冷冻胚胎的处理方式为丢弃；第二，冷冻胚胎的保存期限为一年，超过期限后，医院则自动丢弃。现在年轻夫妇意外去世，失独老人要求冷冻胚胎的所有权，那先前的知情同意书是否继续有效？笔者认为无效。因为年轻夫妇作出意思表示时，并没有预见自己会发生车祸，失去生命，所以他们在知情同意书中的表示，不应该作为死者的共同遗嘱，不能对其死亡之后的遗产发生拘束力。[3]

（三）社会学的解释。社会学解释是指，在进行法律解释时要从社会整体出发，宏观的来考虑法律解释给整个社会包括社会秩序和人民生活带来的影响，是否符合社会的发展规律，是否为大众所接受等。

可以分为两个步骤：[4]第一步，要对每种解释可能产生的社会效果加以预测。在冷冻胚胎继承案中，若把冷冻胚胎定义成“人”，随着受精胚胎冷冻技术水平的提高，体外受精的胚胎可以保存数百年，如果定义成为“人”，那必不能销毁之，那人类繁殖的自然性就会受到冲击。若把冷冻胚胎定义为“物”，也是不合理的，因为其具有发展成生命的可能性，并不能像物那样随意的继承或者转让。第二步，衡量每种解释的社会效果，哪种解释更能合乎社会统治的目的，其应依共同生活的观念予以解释。在我国法律条文都没有明确的规定下，法院结合专家学者的意见、社会的舆论、国内外的案例，从社会学的解释出发，把冷冻胚胎判给了老人，让其拥有对冷冻胚胎的监管权和处置权。

二、司法实践中利益的衡量

（一）对利益衡量的认识。利益法学派认为法律的实际作用比抽象的内容更重要，法官在办案的过程中，不应该只拘泥于法条，应该多加衡量各方面的利益。[5]在宏观上，利益衡量包括司法的理念、政策等；在微观上，利益的衡量则指具体的案件。[6]由于社会生活存在一定的复杂性，许多具体案件没有具体的构成要件，当一个案件存在多方利益时，则存在权益的冲突，双方权益要进行各自的让步，甚至一方权益要完全让步于另一方权益，法官在判案的时候应当度具体案件和各方权益作出衡量以作出更公正的判决。[7]“法律的生命不是逻辑，而是经验。”[8]

（二）利益衡量中的社会评价。无论是拉伦茨的“法益衡量”理论，杨仁寿先生的“立法者价值判断”学说，还是加藤一郎、梁慧星的“实质性判断”学说，都认为价值判断贯穿于利益衡量的全过程。“司法裁判要在具体情况中确定各法益的重要性，对权利或者法益进行‘衡量”，[9]这种衡量实质即为评价行为的结果。

利益衡量中的社会评价就是裁判的结果受到大众的认可度。个案最成功之处应该是法律效果和社会效果的统一，法律效果就是充分尊重法律的权威性，做到有法必依、不违背立法者真实意图。社会效果就是考虑了各方面的人情事理、维护了社会的稳定、得到了良好的社会评价。[10]在冷冻胚胎继承中，冷冻胚胎还具有极大的伦理价值，失独老人承受着巨大的痛苦，冷冻胚胎或是成为其唯一的“精神寄托”，虽然我国法律在这边面的规定还不健全，法官应该从利益很衡量的角度出发，判决冷冻胚胎由老人来监管和处置，这也是公众所认可和接受的。

三、司法实践中的法律漏洞

（一）对法律漏洞的认识。法律不可能是一个无漏洞的体系。主要表现在：一是违反立法计划性；二是不圆满性。[11]法律所调整的社会生活是复杂多样、变动不居的，法律的适用作为文本的法律有会得到实践，而社会纠纷的大量存在，也使法官有大量的机会发现抽象的法律规范难以调整的案件。我国民法上的法律漏洞主要体现在：一是不知名漏洞不较多，由于我国民事立法是在理论准备还不太充足的情况下进行的，导致立法当时根本就意识不到；[12]二是社会的快熟发展，新情况的出现，导致民事立法在有关发面的空白。

（二）法律漏洞的补充。利益的衡量，是根据立法者的授权，依具体情况而定；而漏洞补充，则是根据法律的原理进行填补的。在法律适用的实践上，首先是对法律漏洞的认定，对法律是否存在不圆满性进行确认，其次是对法律漏洞的填补，运用法律方法补充和发现可用于裁判案件的法律规范。对法律漏洞的补充建立在其认定的基础之上，在认定漏洞的过程中对法律的评价计划的获知已经为填补奠定了坚实基础。[13]

在此案例中，由于法律的漏洞，对于冷冻胚胎的性质存在的巨大的分歧。法院在综合各种利益的衡量之后，把冷冻胚胎判给四位老人监管，是合理的。关于此冷冻胚胎，笔者也认为采用法律续造的方法，建立将冷冻胚胎捐赠给不孕配偶，移植并且由其将胚胎发育成生命，然后将其收养的胚胎收养制度也是值得考虑的。[14]（作者单位：中央民族大学）

参考文献：

[1] 张俊杰.法理学案例教程.人民出版社，2009.

[2] 杨立新.人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题.人民司法，2014，25.

[3] 李燕.冷冻胚胎的权利归属及权利行使规则研究.人民司法，2014，35.

[4] 同[3]

[5] 杨仁寿.法学方法论（第二版）.中国政法大学出版社.

[6] 韦曼辉.司法裁判中利益衡量问题研究，2007.

[7] [德]卡尔·拉伦茨.法学方法论.陈爱娥译.商务印书馆，2013.

[8] 任强.法律思想的形成一一面对古典的创造.政法论坛，2006.

[9] 同[7]

[10] 王燕.论利益衡量及其在司法裁判中的运用，2012.

[11] 王泽鉴.民法实例研习·基础理论.三民书局，1993.

[12] 崔建远.我国民法的漏洞及其补充.吉林大学社会科学学报，1995，1.

[13] 祈春轶.论我国法律漏洞领域的法律适用：方法论的法哲学思考，2005.

[14] 吴文珍.美国的胚胎收养实践与立法及其对我国的启示.社会科学，2011，6.