为什么法治必然要求法律解释
2017-01-07魏治勋
摘 要：法律之所以需要解释，端在于人类创造的法律先天存在着诸多不足。人类理性自身的缺陷与追求无美不具的大全式法典之间的矛盾，使得人类要达致对社会生活的有效管理，就不得不对法律进行解释，以明晰法律的意义并弥补其不足；用以表述法律的日常语言存在的词不达意、一词多义和一义多词等问题导致法律的意义模糊，需要法律解释予以克服；语境转换导致的法律意义理解的多元化，亦需要通过解释辨明特定语境下法律的具体含义。法治需要法律解释，尤其需要法律方法指导之下的合理解释，这是我们必须牢记的法治训诫。
关键词：法律解释；理性缺陷；意义模糊；语境转换；法治训诫
作者简介：魏治勋，男，法学博士，山东大学法学院副教授、博士生导师，从事法哲学、法社会学、法律方法论研究。
基金项目：国家社科基金后期资助项目“法律解释的原理与方法体系”，项目编号：12FFX016；山东大学自主创新基金项目（青年团队项目）“走向大国的中国法治：从法律体系到法治体系”，项目编号：IFYT1220
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）06-0096-10
引言：“法治反对解释”之争
法律需要解释，只有经过合理解释的法律才是达成正当司法判决直接可用的规范依据，长久以来这已经成为法学者、法律人的基本共识。但近几年来，围绕法治是否需要法律解释的问题，国内学者却出现了看似不同的见解，并进而发展为一场延展数年的学术论争。在中国积极推进法治建设和司法改革之际，凡此种种争论无疑是有积极意义的。但学术争议及其催发的有益见解欲能切实地肥沃中国法治的土壤，还需要对这一问题予以审思明辨。
这一争论的起因是有学者提出了“法治反对解释”的命题。其认为，“反对解释”是法治社会的一个原则，该原则强调，对明确的法律规范尤其是强制性法律规范，法官等法律人应该直接认定其意义并加以贯彻，而不能解释，尤其不能过度解释。应当对法律规范的固有意义保持克制，尊重法律的权威。当下只注意到了规则与事实的矛盾，忘记了经千百年锤炼的法律能解决大多数案件的事实，一味强调政策、实事、价值、情势等等对法律的修正作用，导致法律被任意解释、曲解和法治的走样。我国法治建设需要反对解释的理念，要求法官奉行司法克制主义，核心是反对过度解释。反对解释的原则应是司法活动的重要原则，所有的法律解释都必须是根据法律的解释，这是法律解释的独断性要求。1而反对方意见认为，“法治反对解释”是一个假命题，法治反对的是过度解释；“认真对待法律规则”不能成为反对解释的理由；创造性解释不是司法过程的本质，也并未成为当代法治社会的主流观点。无论克制主义的还是积极主义的解释方法，都是反对过度解释的。解释之于法治不在于解释与否而是如何解释的问题。现代法治主义承认在法律文本意义不清楚的情形下法官解释的可能与必要，法治反对解释的立场仅仅对应于近代法治主义，而不能把它普遍化并上升为法治的一般原则。原意主义方法论与“法治反对解释”并非同一层次的问题，无论是原意主义、消极主义方法论，还是非原意主义、积极主义方法论，皆是通向法治之途的法律方法论而非法治的原则。2从两位学者的争论看，各自观点并非截然对立，反而在根本问题上存在着基本共识，那就是：他们都反对法律的过度解释，尤其反对法官将个人的价值立场带入法律解释，主张以法治精神和合理的法律方法规范法律解释。
问题是，为什么要在“法治反对解释”的论题下展开这一论争？在法治语境下，为什么要坚持通过解释适用法律？此一问题显然并未得到根本性的回答。法律作为人类理性的创造物，却反过来被运用为普遍性的社会秩序构造之手段，人类的规范化社会生活无不依赖法律来进行，人类正是通过构造法律这一抽象物自身来规划和调整自己的生活秩序，并因此前所未有地将人类的生活推进到一种稳定、持久而有序的较为理想的状态。可见，要回答前述问题，就必须深入结合人类自身的特性、作为人类创造物的法律的特性，以及人类运用法律的环境特性，才能作出较为深入、全面和系统的阐释。
一、人类理性的必然缺陷是进行法律解释的根本原因
人和动物最显著的区别之一，在于人是有理性的。但直到启蒙运动之前，人类对自己的理性并不充分信任，人类的生活和精神创造物往往充斥着很多蒙昧、迷信和专断的成分，而缺乏合理科学的设计和论证。为此，德国启蒙运动的领袖康德大声疾呼：“要有勇气运用你自己的理智！”[1]（P22）这是启蒙运动的核心原则和重要标志，人类思维从此开始步入理性的时代，理性要为自然和社会立法并成为检视一切事物的首要准则。启蒙运动高扬理性的结果，带来了人类理性的觉醒，而人类凭借其理性获得的成就愈加辉煌，人类就愈加迷信自己的理性。到了十九世纪，人类对自身理性的推崇和迷信已经到了一种无以复加的地步，表现在法律领域，则是人类相信凭借自己的理性能够制定出一部无所不包、没有漏洞、永不过时的大全法典，从此人类可以一劳永逸地遵照这部法典而生活在正义秩序之中。
近代以来，人类一直沉浸在这一理性迷梦中而拒绝反省，典型的表现有如下几点：其一，在立法方面，追求大全式的法典且严禁对法律作出解释。人类追求大全法典的第一个典型例证是拿破仑于1804年制定的法国民法典。对于这样一部体现人类完美理性的法典，其创造者对它寄予了近乎完美的政治理想，认为法国人从此可以根据这部法典构造起一种完美而自洽的生活秩序；为了防止法官对法典作出解释和修正，法国民法典特意在第四条和第五条规定法官不得以创制一般规则的形式作出裁判。当时拿破仑虽然没有禁止对这部法典进行评注和解释，但他要求有关这样的解释不要发表，而当第一本有关法国民法典的评注出版时，拿破仑惊呼：“我的民法典完了。”在同时期的德国，威廉二世主持编纂了内容极其周全和琐碎的大全式法典《普鲁士联邦法》，该法典条款数目达到17 000余项，对当时已经出现、正在发生和预见可能发生的几乎一切人类行为都作出了面面俱到的规定；不仅如此，在这部法典的颁行敕令中，威廉二世明确禁止法官对法律规定作出基于任何理由的解释。这样做的原因其实只有一点，那就是立法者相信通过充分发挥人的理性制定出来的法典是不会有任何漏洞的，任何对法典的解释和修正都是多余的且只能带来理性所不乐见的干扰和混乱。其二，在法学研究方面，追求封闭完美体系的概念法学占据主导地位，从理论上排除法律解释。在十九世纪西方法学研究中占据主导地位的是迷信人类理性能够创制完美的大全式法典的法学流派——概念法学，它在法学领域的统治地位恰好与立法中崇信大全式法典的立法实践相呼应。“概念法学”的核心要义在于：“概念法学企图将法律体系构造为一个‘概念金字塔，即整个法律体系都是由一个最基本的概念推理而来的，从这个最基础性的概念进行推演，就可以派生出第二级的法律概念，由此不断地推演并派生下去，则一个法律体系的概念金字塔就形成了。在概念法学看来，这样的‘概念金字塔式的法律体系是不可能有任何漏洞的，法官因此也无需任何的自由裁量权，而只需机械地将法律事实涵摄于法律规则之下，就可以逻辑地得出正确的判决。”[2]对于概念法学的理论实质，考夫曼指出：“在意识形态上，潜藏于法律人思想中的这种制定法独占（制定法绝对主义）观念背后的，无非是法治国的理念，一如它在百年前被缔造时，而近日仍然活跃在我们当中，即使不再是不折不扣的。这种法治国本质上其实是法律国（形式法治国），在其中，国家仅仅赋予法律保障社会的正义、自由与安全之功能，而自然而然地仅赋予立法者形成法律之任务，其他国家机关皆不得执行此项任务，更遑论个别的国民。权力分立的学说在法律国中因此被解释为：所有的法律创造活动必须保留给立法，法官的‘权力仅限于‘适用立法者创造的法律。由此几乎必然地得出：所有的制定法外即超制定法的标准与衡量，特别是法官的每个法律创造活动，都被视为危害法治国及破坏权力分立原则。”[3]（P19）在十九世纪的欧洲，崇信理性的观念在立法领域与法学研究领域都获得了统治性的地位。立法权力与法学理论研究联手造成的后果是，当时的法官面对泰山压顶般的“神圣”法典，只能噤若寒蝉，不敢越雷池一步，由此铸就了“法官是法律的自动售货机”这样一个近乎传奇但却极其荒谬的论断。
上述局面直到十九世纪末叶至二十世纪初期才被彻底打破。1907年恩斯特·齐特尔曼（Ernst Zitelmann）发现并指出，人类创造的法典必然是有漏洞的，司法裁判中发挥法官的创造性作用不可避免。其实在此之前在法律实践中就已经发现大量仅凭死板地适用法律不可能较好解决的案件，只是法官们慑于大全式法典的威力而不敢提出这一问题，很大程度上将当时的司法实践推入一个极其尴尬的境地。1912年瑞士民法典第一条第二、第三款的规定，则见证并反映了这一关涉法律解释问题的重大变化。瑞士民法典第一条第二、第三款规定：“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律所未规定者，依习惯法，无习惯法时，法官应推测立法者就此可能制定之规则予以裁判。于此情形，法官应遵循稳妥之学说及实务惯例。”从该规定看，瑞士民法典已然基于法律解释和法律续造的视角来审视法典自身，它不仅赋予了法官解释法律的权力，而且业已明确授予法官以创造一般规则的形式作出司法裁判的权力。只不过是该条款对法官创造一般法律规则的权力的行使方式提出了明确的限制：法官有义务在法律未有规定时首先适用习惯法，其次才能将自己置于立法者的位置创制符合立法者可能意向的规则，在创制这些规则时法官的权力并非无限，他必须遵循获得普遍认可的学说并根据法律实务中形成的惯例来创制规则。有学者认为：“这一规定赋予了法官在没有法律和习惯可供适用的情况下，可以依据学理和惯例创制审判规则的先例，这在限制法官权力于法典之中的大陆法系国家中可谓是前无古人的创举。”[4]瑞士民法典的这一规定在法律解释史上具有开创性的意义：其一，它在法律体制上打破了从前盛行的理性创造的大全式法典不容怀疑、不得解释的局面，也从法律制度事实的层面回应了概念法学的理性迷梦，使得人类创造的包括法典在内的一切产物都回归到其本有的真实状态：只要是人造物，就必然是有缺陷的，完美的事物只有在概念和神话中才可能存在。其二，它改变了人类法律实践的方向和样态，人类从此可以运用自己的理性将理性本身和理性的造物视为反思批判的对象，由此法律实践就因为法律解释和法官修正法律这一要素的存在，而使其进入到一个全新的局面：任何抽象的法律要想获得良好的实施效果，首先必须允许被解释和被修正，这是法律不断完善自身的最佳进化路径。其三，它使得法学理论的发展发生了重大转折，注重司法实践中的法律解释理论、方法和技术的研究和创新，从此成为法学研究的显学。
二、用以表述法律的日常语言的特性决定了法律解释的必要性
以日常语言为存在载体的法律规范，必然在诸多方面受制于日常语言的各种特性：法律既可以因为日常语言的易于理解的特性而更好地为大众所熟知，也可能因为日常语言灵活多变的特性而获得表达上的便利，可以说现代法律在形式上所获得的诸多优良品性多赖于简明易懂的日常语言所赐。但同时，日常语言所具有的诸多缺陷和不足也必然造成现代法律的诸多病灶。因日常语言而导致的明显而集中的法律病灶之一，是法律意义的模糊不明：“模糊不明，是一切法律可能存在的病灶之一，其基本症状是，法律词汇表达的意思究竟是什么并非很明确。……法律一旦模棱两可、模糊不明，必然使交往中的主体无所适从，导致的不仅是法律规定的无效，更是人类交往秩序的混乱。但是，文明时代以来的法律，毕竟是由文字符号组成的规则，也是表达人类思维的方式和工具。这就注定了人类思维的种种缺陷必然会留存在由文字符号所订立的法律中。”[5]（P29）基于上述认识，谢晖教授将人类因运用语言表达法律而导致的法律的主要病灶——意义的模糊不明——的具体发生原因及其表现概括为四个方面：词不达意、一词多义、一义多词和语境问题。[5]（P29-35）笔者认为，这一分析基本概括了法律因其日常语言载体而出现的意义模糊问题；但同时必须指出，语境问题并非单纯的日常语言引致的法律意义表达问题，它更多地与人类使用语言的方式相关，而不是语言本身的问题。笔者下面将从词不达意、一词多义、一义多词三个方面对法律意义模糊的原因进行分析。
（一）词不达意导致的法律意义模糊
法律是由日常语言构成这一判断并不能充分体现人类认识事物的特质和法律语言构造的特征，问题在于，人类是如何借助语言而思维？或者，人类是怎样以语言为工具去认识和把握他周围的世界万物的？对于此一根本性的问题可以从以下几个方面予以探讨：
第一，人类是借助于语言的结构来认识、组织和表达这个世界及其秩序的，如此而言，日常语言的结构特性对于我们如何认识和理解周遭世界就具有了根本的意义。表达人类认识状态的典型语句，是一个包含了主语、谓语和宾语的完整句子。其中主语代表着作为认识主体的人，它是启蒙运动以后觉醒的人类主体性的体现形式；而谓语则表达着主体的言行，它指示着作为主体的人与客观世界的能动联系；宾语则是对周遭客观事物的指示，这种指示也可以指向作为认识对象的人本身。从人类认识事物的结构特性与典型的日常语言表达的结构特性的高度同一性这一特点可以看出，是人类的行为结构塑造了其语言结构，而作为实践产物的人类的语言结构又必然客观地反映并反过来指示着人类行为结构的方向。由此，只要能够把握住人类日常语言的结构特性，我们也就在很大程度上洞悉了人类在这个世界中的自我定位及其行为特点。分析法律语言的特性，当然有助于我们从规范的角度对人的行为及其规律的认识和把握。
那么包括法律语言在内的日常语言在其构造上有着何种明显的特性呢？除了我们前面已经谈到的结构特性之外，在日常语言词性的构成上，我们可以发现：日常语言通常都是以名词、代词、动词等实词为中心的，而其他的连词、介词、副词等虚词只不过是实词表达的辅助性工具。我们的语言所描述的乃是我们生活于其中的世界的结构，这正是维特根斯坦的“图像论”命题：“图像的真或假就在于它的意义与实在符合或者不符合”[6]（P31），语言本身只不过在描绘一幅幅图画，而这些图画与现实世界中的实存事物具有一一对应的特性。如果我们对上述三种实词予以进一步分析，我们发现：代词不过是名词的替代词，而一旦我们需要把动词所指示的行为本身作为认识对象，动词也必须转换为名词。如果仅仅从词性而言，名词不过是“为事物命名”的名称；而从名词所表达的词与物关系的角度去追究，则所有的名词本质上都是概念词或者说名词就指示着概念本身。概念是什么？概念是事物本质属性的总和，或者说概念就是人类对事物本质属性的认识的表达。如此而言，概念总是实体性的，它指示着具有某种属性的事物这一实存本身，而名词就不过是人类通过语言的创造所给予的概念的名称而已。这样看来，名词就是表达或者体现事物本质属性的语言符号。对一般人来讲，要正确地做到运用语言并不是一件容易的事情，原因就在于，一方面他必须对公众使用某一语词的基本承诺有所认知，另一方面他还必须能够较为清楚地把握这一语词所指示的事物的基本属性。对于那些与日用常行密切相关的日常语言的运用，一般人都能较为熟练地掌握，但对于专业性的法律语言的使用，即使是法律人也未必都能准确把握，当代的法律人基本上都只是在某一部门法领域有一定专业知识的人。除此而外，近代以来人类认识特性的巨大变化也从根本上影响了人类使用语言表达认知的方式，这是导致人类对语言把握的确定性发生困难的根本性原因。按照福柯的分析，人类认识活动和思维方式在十七世纪发生了一种可以称之为“断裂性”的巨大变化：在十七世纪以前，相似性是人类认识事物的基本知识范畴，人类通过在能指、所指和相似性三元要素之间建立起一种必然性联系而得以认识和表达事物。所谓能指，即是指人类语言中指示事物的语词，而所指则是语词指向的事物本身，而相似性则是上帝赋予一切存在物的那些外在标志之间所具有的形式上的近似性关联。但是从十七世纪西方社会进入启蒙时代开始，相似性就不再被认为是智识的形式，却被指认为智识谬误的原因，取而代之的是在能指与所指、在语词与事物之间建立的任意性联系。[7]（P79-82）索绪尔将这一认识表达为如下命题：“符号和被表征的概念之间的联系是完全任意的，我们把这种联系看做是显而易见的真理。”[8]（P85）这种变化意味着人类使用的语词和该语词所指向的事物之间并不存在必然性的关联，从发生学意义上讲，任何语词都可以指称任何事物，某一语词之所以能够确定地指称某一事物，不过是人类在长期的社会化生活中达成的共识性承诺而已。那么一旦某一认识主体对某一语词指称何种事物这一认识的把握并不到位或者发生了混淆，则他就很可能破坏业已在人们之间达成的承诺而导致认知的混乱，此时所发生的这一情形就是我们惯常所讲的“词不达意”。“每个词都有一个含义；含义与语词一一对应；含义即语词所代表的对象。”[6]（P4）人类运用语言的这种规律性，并不能确保每一个体都能正确地使用具体的语词，而当这一现象发生在立法者的身上的时候，法律文本中的词不达意现象就出现了。
立法文本或规范性法律文件中，经常会出现词不达意的现象。例如，我国行政许可法第十二条规定的可以设定行政许可的第二种情形为：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”此项规定明显存在着词不达意问题。行政许可法的立法目的在于：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”从中可见，国家行政机关是在代表人民行使公共权力，承担维护社会秩序和合法权益的责任，任何行政机关都没有权力将任何一项“特定权利”赋予某一公民或社会组织而不赋予其他的公民和社会组织，任何社会主体在法定权利面前都应当是平等的。但是行政许可法第十二条的第二款却对国家机关设定行政许可的权力作出了如下之规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”在该条款中，行政许可法使用了“赋予特定权利”这一术语，这难道意味着获得行政许可授权的社会主体将会额外得到其他主体所不具有的“特定权利”吗？显然不是，正确的表达应该是“赋予特许”。可见，行政许可法在这里明显地犯下了词不达意的错误。1
（二）一词多义所导致的法律意义模糊
一词多义是几乎所有的自然语言都存在的现象，原因即在于，如果一个语词只有一种含义，则一种语言的词汇量将会增加很多倍，这就将大大增加信息交流的成本，而且也往往会超过一般人的记忆能力，造成语言使用的不便。现代语义学的创始人布雷尔（M.Bral）认为，一词多义是由语言经济原则造成的。在语言产生初期，一个事物或一种现象只用一个词表示，但随着新事物、新现象的出现，一个词只表示一种意义不能满足表达的需求，必须用新的词来填补这种空缺。但另一方面，一个词只表示一种意义是不可能也是不现实的，如果每个词只表达一个意思的话，语言中的词汇就会无限地扩大，超过大脑所能容纳的范围，给人们的记忆和交流带来困难。基于语言经济原则，就出现了一词多义的现象。[9]（P85）面对不可避免的一词多义现象，语言使用者必须增强辨别能力。那么怎么去理解一词多义呢？维特根斯坦对此的界定是：“一个词的意义就是它在语言中的使用。”[6]（P31）如此而论，则一个语词有多少种用法，它就有多少种意义。在日常语言中，同一个语词的意义瞬间发生多变的情形并不少见，设想这样一种情境：小学生A放学回家，看见妈妈刚刚准备好晚饭，他未及洗手就想抓东西吃，妈妈说道：你的手太“脏”了，洗完手再吃饭。A吃完饭后，随手就抓起一本书看，此时妈妈又说话了：孩子，你的手“脏”，上面粘有饭粒，会弄“脏”书本的。在这一场景中，“脏”字也展示了三种不同的用法：第一个“脏”字是指“不干净”；第二个“脏”字并非“不干净”的意思，因为粘在手上的饭粒与吃下去的饭粒一样干净，而是指“具有污染其他物品的特性”；第三个“脏”字转换为动词，是“污染”的意思。可见，在这一场景中，“脏”字的三种用法恰当地展示了该词的三种含义。一般地说，法律语言或曰“法言法语”远比日常语言要严谨得多，但法律文本中仍难以避免一词多义的现象，对此必须通过法律解释予以分析辨明。
就立法文本或法律规范中一词多义所造成的意义模糊问题，在此兹举一例：
《婚姻法》第四条中“应当”的不同意义：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。第三十二条：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
在该例中，法律规范词“应当”被赋予了多种不同含义，我们至少可以解读出以下三种比较明确的意义：其一，对于公共权力机关而言，“应当”所表达和指向的是法律赋予公共权力机关的不容推卸的职责，这里的“应当”是具有必为性的表达义务课予的法律规范词，具有“必须”的含义。在婚姻法中，典型的表达是第三十二条所示：“应当进行调解”；“应准予离婚”。其二，对于婚姻法的规范对象广大的公民而言，婚姻法中的强制性规范中的“应当”，表达的是对公民法定义务的课予，其含义亦相当于必为性规范词“必须”。在婚姻法中，此类典型的表达是：“夫妻应当互相忠实。”这一规定实为强制性规范，对于那些不履行夫妻忠实义务的公民而言，其在离婚诉讼中被要求承担过错责任，在财产上应当对无过错一方予以适当补偿。其三，对于婚姻法的规范对象广大公民来说，其中的若干规定虽然使用了“应当”这一法律规范词，但这类“应当”所表达的仅仅是立法者对某种在道德上值得倡导的行为的鼓励，而不具有“必须”之含义。在婚姻法中此类典型的表达是：“家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”从以上分析可见，仅仅在我国婚姻法第四条和第三十二条中，法律规范词“应当”就已展现出三种不同的意义，对这种不同意义的具体区分，法官必须认真分析细致把握，一旦出现争议，则需解释予以明确。
（三）一义多词所引起的法律意义的模糊不明
一义多词几乎是所有民族语言的一个共同特性。人类是一种追求美感、变化和多样化的动物，表现在对日常语言的运用上，则是希望通过对具有相同或近似含义的语词的使用以避免语言的刻板枯燥。尤其在文学语言中，通过一义多词的手段造就文采美感几乎成了所有文学艺术创作者所追求的境界。即使在日常的社会生活中，人们也往往倾向于通过一义多词的手段丰富语言表达的层次和文采。虽然法律语言也以日常语言为基础，但法律语言在表达的追求上却完全遵循着与文学语言相反的旨趣：“用语单调、句式刻板，正是法律文书的风格特点之一。”[10]（P157-158）法律文本对语言使用的要求更高，为了保持法律语词用词的一致性和概念的统一性以达到不同人对同一法律规范能够形成同样理解的效果，在法律文本中应当尽可能避免使用同义词和近义词去表达同一意涵。这样看来，正是法律文本的规范性质决定了它在根本上是反对一义多词式的表达的。然而受制于立法者的素质和法律语言的日常语言属性等因素的影响，任何法律文本都很难避免一义多词的表达。由此，由一义多词所造成的法律的意义模糊现象也就很难避免了。一义多词在日常生活中未必一定会导致秩序的混乱，但如果法律文本中也放任一义多词现象的发生，则极有可能导致人们对法律规范之含义理解上的不同；或者立法者对语言“一义多词”式的使用，会影响人们对事物性质的正确认识。这些现象的发生，都有可能不利于立法者所希望的法律秩序的达成。
关于法律中的一义多词现象，在此试举一例加以说明：
江平教授认为：“合同是当事人意思表示的方向一致、目的相同的共同行为。”而“契约是当事人意思表示的方向相对、目的也相对的法律行为。”虽然一般情况下，“以当事人间发生债权债务的合意为标准，区分合同和契约没有实质意义。”且在规范性文件中“合同”得到广泛应用，而契约概念也在使用，学者们大都对二者不加区分，视为同义词。但是在确切内涵上，“双方法律行为一般是指契约，即由两个意思表示一致而成立的法律行为。契约的当事人可谓多人，但必须形成‘两造，即对立双方。即仅有两个意思表示，双方所期待的法律后果是因他们之间相互一致的意思表示而产生的。”概括起来，“合同和契约的区别即多方法律行为和双方法律行为的区别。多方法律行为即共同行为，即因当事人多个方向相同的意思表示趋于一致而形成的法律行为，因其特征为多数意思表示的平行一致，也称为合同行为。”[11]（P622，154）
由此可见，应当从根本上对合同、契约两概念加以区分，这不仅对于民法研究，而且对于公法理论和法理学都意义重大。在江平教授那里，合同表达的是多方主体的趋同意向关系，以符号表达就是“
三、语境的转换要求对法律的运用应当注意通过解释辨明其意义
在语言学中，语境语言的意义有着重大的决定性影响已经是一个得到普遍公认的结论。所谓的“语境”，就是指人们交往、商谈行为的具体环境，我们一般可以在三个层面理解语境：第一个层面的语境是纯粹文本意义上的，也就是某一具体的文本所营造出的、对理解其中某一具体的语句、语词具有重要影响作用的上下文环境，人们对某一语句或语词之上下文意义的理解成为制约进一步阅读和理解的现时性前见。第二个层面的语境是指社会环境或实践意义上的环境，社会实践具体场合的变化往往会对语言的理解产生重大影响。第三个层面的语境是历史、文化背景意义上的，历史时刻的转换和文化背景的变换会在很大程度上影响人们对既定语言内容的意义的理解。
对于日常语言和法律语言而言，任何一个层面的语境的存在或变化都会深刻影响人们对语言意义的理解，从而对社会实践与法律实践产生明显的制约或促进效果。正是在此意义上，英国分析哲学家科恩指出：“如果我们要问一个词在特定语境中的用法，那么往往不是去谈论这个词，指代指称什么，而是去谈论这个词的应用，使我们更接近解决这个问题。”[13]（P15）就第一个层面的语境而言，几乎没有什么日常语言的文本或法律语言的文本不受它的影响。我们前面谈及的一词多义，在很大程度上只有放到具体的文本语境中才会得到清晰的体验；在法律方法中经常谈及的所谓“体系解释”，就完全是文本语境意义上的。就第二个层面的语境而言，社会实践或者法律实践所处其中的具体环境，其基本要素就不仅有对话者之间营造的“上下文”关系，社会关系本身的一些要素如社会地位的对比、彼此间的情感关系、场所的气氛等，都会对交谈者发出的口头语言或形体语言意义的理解产生重大影响，对此必须仔细辨别方有助于达成正确的理解。我们可以设想这样一个情境：公司职员A到总经理B的办公室汇报工作，在工作汇报完之后，B对A说：既然汇报完了，你就“可以”走了。在一般人的理解中，“可以”一词意味着主体对行为方式的选择的自由，在此意义上，“可以”也往往意味着“可以不”。当一个人对另一个人说：你“可以”坐下休息一会儿。此人在坐下休息与不坐下休息之间拥有选择的自由。但是，在我们设想的“办公室情境”中，如果A对B的话也作出这种理解，即他认为“‘可以走了”意味着他也“可以”继续逗留，在那儿玩耍或者看看报纸、聊聊天，那他就大错特错了。因为在此语境中，“可以”实则意味着“应当”甚至“必须”。就第三个层面的语境而言，它提示我们对语言的理解必须注意它所处其中的具体历史文化背景，只有在把握这一背景的基础上才有可能形成对语言或文本的正确理解，由此可以说语言或文本的意义在历时性的历史文化背景中总是处于不断流变之中的，对其意义的理解就只能是历史的、文化的、具体的。苏力将历史与文化环境对语言理解的这种重大影响，以“语境论”予以解析，在此意义上，“语境论”构成了我们正确理解语言文本的一种技术性进路。关于“语境论”，苏力是这样阐述的：
这一进路坚持以法律制度和规则为中心关注（在这个意义上，它与职业法律人偏好的法律形式主义有许多一致之处），力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性（因此它又与法律社会学、哲学阐释学具有一致之处）。……就总体而言，这一进路反对以抽象的、所谓代表了永恒价值的大词来评价法律制度和规则，而是切实注重特定社会中人的生物性禀赋的以及生产力（科学技术）发展水平的限制，把法律制度和规则都视为在诸多相对稳定的制约条件下对于常规社会问题做出的一种比较经济且常规化的回应。[14]
从苏力对“语境论”的阐述来看，对于任何语言文本，对于任何法律制度，都不存在不受语境影响的理解和评价，因而对法律文本和法律制度的意义和价值的把握上，法律人必须时时刻刻地警醒自己要注意历史文化语境，要用“语境论”来重塑自己的思维和眼光。
除了上述三个层面的语境意义而外，对于语境问题，还应当注意如下两点：
其一，语境转换对语言意义理解的影响。语境的转换，或曰从一个语境到另一个语境的变换，同样会对语言的理解产生巨大影响。西方语言学所论及的语言的“在场”与“不在场”，讲的就是语境变化对语言理解的意义影响问题。在现实的日常交流环境中，对话的双方或者多方完全可以借助于置身于其中的语境，对任何一方说出的话语做到较好理解，然而一旦有一个外人进入，他很可能对在场对话者的语言无法理解，除非他很快能够把握对话的语境；同样，将这一对话语境中的任何一句话单独拿出来放到另一个语境中去理解，其意义可能大异其趣。包括法官在内的法律人在司法过程中对法律文本的表述，也会在相当程度上受到语境转换的影响而可能引发庭审争议，这是解释者需要预先虑及的因素。
其二，语言的某一含义与具体语境的对应关系问题。在某些情况下，对某一语句或语词的理解必须将其置于合理的具体语境中去，因为只有在某一语境中，某一语句或语词才会具有特定的含义，而不能对语境与语义的对应关系随意做出变更。例如，对于法律规范词“得”而言，对其义的理解就只能在具体的语境中加以确定。“得”这一语词具有多个方面的含义，在《辞海》中，“得”字有四种用法：（1）“得”字读作dé，是“能”“可”的意思；（2）作疑问副词，仍读dé，作“怎得”“得无”讲；（3）读de，作语助词，表示“效果”或“程度”，如“说得好”“好得很”等；（4）“得”字读作děi，作“必须”、“须要”讲，如《红楼梦》第94回：“这件事还得你去，才弄的明白。”[15]（P969）从《辞海》对“得”字的意义的解析来看，其中的两种用法可能具有规范性指向：第一，在法律文本中，“得”的含义是“可以”。例如我国宪法第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。”也就是说，“得”字作为规范词，其“可以”含义所对应的是文本语境。第二，当“得”字作“必须”理解时，它所对应的语境则是口语语境。在正式的文本语境中和在口语语境中，规范词“得”的不同含义是不可以相互转换的。
四、在合理解释中理解和适用法律
法律是人类的伟大创造物，任何法律的存在总是历史的、具体的，没有永恒不变的所谓正义的法律，自然也就没有永恒不变的正义，我们只能在具体的、历史的解释中去理解和适用法律，并以此为追求具体正义的规范性限度。作为人类创造物的法律，它的意义与规范指向，自然会受到作为创造主体的人的先天禀赋与后天教化的影响，如此我们就不得不关注人类的理性能力与法律的关系，这种关系必然深刻地影响着法律自身的成色和我们对法律的理解。同时，法律是以日常语言为存在载体的，对日常语言的使用又受到语境的具体影响，如此我们又必须关注日常语言自身的属性和特点对法律的影响，要关注人类交往的具体语境对意义塑造方面的功用。正是在上述背景中，我们才有可能正确地理解维特根斯坦关于语言使用的如下论断：“我们的词所代表的是事物的本性，我们所言说的事物的本性取决于有关它们的语言的使用，正是借助于此，借助于它们的‘语法，谈说它们才有意义。”[5]（P3）基于此，有必要倡言：所有法律人都应当关注法律语言的使用，提升法律解释的思维与能力。关注法律解释的制约条件问题及其方法技术的实现路径，就是关注正义实现的条件，就是对正义本身的关注。因为，“现代法律制度的每一个建构性要素及其运作过程的每一个环节，都表现出很强的技术性特征，这使得法律成为一种典型的社会技术。……法律技术本身也是法治的基本条件之一”[16]。如此而论，法治需要法律解释，尤其需要法律方法指导之下的合理解释，这是我们走向法治之途必须牢记的基本训诫。
参 考 文 献
[1] 康德：《什么是启蒙运动》，何兆武译，载康德：《历史理性批判文集》，北京：商务印书馆，1990.
[2] 魏治勋：《“民间法消亡论”的内在逻辑及其批判》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2011年第2期.
[3] 亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：学林文化事业有限公司，1999.
[4] 申卫星：《瑞士民法典的演变与发展》，载“中国民商法律网”，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=21830. 2013年12月7日访问.
[5] 谢晖：《法律哲学》，长沙：湖南人民出版社，2009.
[6] 路德维希·维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，北京：商务印书馆，1996.
[7] 米歇尔·福柯：《词与物》，莫伟民译，上海：上海三联书店，2001.
[8] F.De.Saussure. Saussures Third Course of Lectures on General Linguistics（1910-1911）.Edited and Translated by Eisuke Komatsu & Roy Harris.Oxford：Pergamon Press，1993.
[9] 杜艳：《法律英语的一词多义现象及意义确定》，载《湖北广播电视大学学报》2012年第2期.
[10] 李克兴、张新红：《法律文本与法律翻译》，北京：中国对外翻译出版有限公司，2006.
[11] 江平：《民法学》，北京：中国政法大学出版社，2007.
[12] 塞缪尔·普芬道夫：《人和公民的自然法义务》，鞠成伟译，北京：商务印书馆，2009.
[13] L.乔纳森·科恩：《理性的对话：分析哲学的分析》（2版），邱仁宗译，北京：社会科学文献出版社，1998.
[14] 苏力：《语境论：一种法律制度研究的进路和方法》，载《中外法学》2000年第1期.
[15] 夏征农主编：《辞海》，上海：上海辞书出版社，2000.
[16] 周少华：《法律理性与法律的技术化》，载《法学论坛》2012年第3期.
[责任编辑 李宏弢]
Abstract： Legal interpretation is inevitable， considering the congenital deficiencies of law created by human beings. The contradictions between defects in human rationality and the pursuit for a perfect code make it necessary to take interpretations to clarify the meaning of the law and cover its shortage， in order to achieve effective management of social life. Legal interpretations are also used for dealing with vagueness of meaning in legal texts resulting from the defects such as polysemy， synonymy and words failing to express the meaning， so does to explicate the concrete legal significance under specific context when context conversion leads to multi-understanding. The rule of law requires legal interpretation， especially calling for reasonable interpretation in the guidance of legal methods， and this is the discipline of rule by law that we must keep in mind.
Key words： legal interpretation， defects of rationality， vagueness of meaning， context conversion， discipline of rule by law
