行政性信用惩戒制度建构

2020-07-04付小彦

行政与法 2020年6期

付小彦

摘要：行政性信用惩戒具有增加失信成本、弥补信息不对称、提高行政管理效益、加强公私合作治理的制度价值，其既不属于行政处罚，也不属于行政强制，而是一种独立的行政措施。行政性信用惩戒制度建构应当在遵循兼顾依法行政与人权保障、严格规范行政裁量权、合理确定失信行为与信用惩戒措施之间的关联性、强化公私合作原则的基础上，依法规范其设定权，确立正当程序规则，完善私益保护机制，注重行政性信用惩戒与其他行政管理手段之间的制度衔接。

关键词：行政性信用惩戒;行政处罚;依法行政

自《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）》发布以来，我国的社会信用体系建设进入了快车道。党的十九届四中全会决定进一步提出要“完善诚信建设长效机制，健全覆盖全社会的征信体系，加强失信惩戒”。社会信用体系建设是新时代国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，而信用惩戒是实现社会信用体系目标和功能的关键手段。作为信用惩戒的一种重要形式，行政性信用惩戒是指行政机关依据有关规定所实施的限制特定失信主体某些权益的管理措施①。在实践中，行政性信用惩戒因其治理违法失信行为的有效性而深受行政机关青睐，从中央到地方的各级人民政府及其职能部门纷纷制定法律规范以加强行政性信用惩戒的实施。但行政性信用惩戒关涉到行政权行使的合法性与正当性，容易对公民的合法权益造成侵害，因此对其进行理论上的研究和探讨具有重要的理论价值和现实意义。

一、行政性信用惩戒的基本价值与法律属性

（一）行政性信用惩戒的基本价值

⒈增加失信成本，营造诚信氛围。所谓失信成本，是指失信者对其社会失信行为所付出的必要代价，包括道德成本（谴责）、经济成本（惩罚）和法律成本（归责）。当失信成本大于失信收益时，作为理性经济人的单个主体基于理性行为选择确实会减少甚至杜绝失信行为的发生。[1]因此，基于交易成本的考虑，市场主体具有选择诚信守法的内在动力。行政机关通过对失信主体经济社会权利和自由的部分限制，能够显著提升潜在失信主体的失信成本，确保潜在失信主体遵纪守法、恪守诚信规范。信用惩戒机制的这种作用能够促使个人和组织诚信而为，有利于营造诚信的社会氛围，这正是信用惩戒机制的价值所在。

⒉削减信息不对称，降低交易风险。信息不对称，是指在市场交易中，因双方或多方对交易具体信息掌握情况多寡而事实上形成在其作出最终决策前的主被动状态，即有些人比其他人拥有更多的相关信息。[2]信息不对称现象的存在深刻地影响着整个市场秩序，而信用惩戒机制就是一种为市场参与主体提供各参与方信用信息的方式。国家建设社会信用体系的基本制度逻辑之一，是通过增强各类声誉机制的作用，减少市场与社会领域中的信息不对称，以压缩机会主义行为空间。[3]行政机关依托国家公信力，运用信用惩戒手段能使有关信用信息在社会和市场中得到广泛传播和披露，进而达到避免信息不对称、减少失信行为的目的。

⒊提高行政管理效益，维护法治权威。行政法上的行政效益要求行政法的规范在制定和实施过程中要以消耗最少的社会资源而取得最多的社会效果。[4]行政性信用惩戒通常会给潜在失信主体设定失信后的种种权利和自由的限制，这些限制措施使潜在失信主体不敢铤而走险，越雷池一步，从而大大减少违法、违规和违约现象的发生，起到“不战而屈人之兵”的法律效果，这正是法治预防功能的体现。行政机关通过对实际失信主体实施信用惩戒措施，用现实行动展示出这种惩戒机制的制度力量，是对行政法治权威的间接维护，能够使实际失信主体和潜在失信主体感受到信用惩戒的“威力”，促进失信主体及时履行法律义务、契约义务。

⒋依靠公私合作治理，开展联合惩戒。公私合作治理是当代行政法发展的新动向，因为“既不存在纯粹的公共领域，也不存在纯粹的私人领域，所存在的只是相互依赖。”[5]实际上，信用体系建设如此巨大而复杂的系统工程，不可能由政府全面承担建设者和操作者的角色。[6]相反地，信用惩戒应以市场和社会力量为主体，政府的存在只在于进行制度的顶层设计和宏观引导。我国目前所广泛开展的联合惩戒虽然具有很强的行政主导特性，但仍能看到公私合作的影子。如在没有相关法律规定的情况下，限制失信主体乘坐特定坐席的列车，如果没有铁路运输企业的合作与协助是万万不能的。这是因为在这种情况下，公共运输企业具有私法上的强制缔约义务①，行政机关本身也不能粗暴地干预市场主体的经济决定。可见，公私合作治理正是联合惩戒得以“发威”的内在动力源。

（二）行政性信用惩戒的法律属性

行政性信用惩戒的性质是影响人们对信用惩戒基本认知和一系列制度设计的出发点。关于其法律属性，目前学界探讨较少，以下将对学界既有观点予以评述，并在此基础上提出笔者自己的观点。

⒈行政性信用惩戒法律属性的两种观点。

⑴行政处罚说。这是目前最流行的一种观点。如胡建淼教授认为，对照行政处罚的法律和理论，行政机关将公民、法人或者其他组织列入“黑名单”的行为，完全符合行政处罚的法律特征。上了“黑名单”的公民行为，无论是“不文明”行为还是“失信”行为，大多还是一种违法或者犯罪行为。[7]也有学者认为，禁止被列入黑名单的生产经营者在一定期限内参加相关评优评选活动等措施，在某种程度上是对生产经营者参加相关活动资格的一种剥夺，因而属于行政处罚的一种类型。[8]亦有学者认为，黑名单制度可归类于行政处罚行为，但在处罚种类上一般属于声誉罚或资格罚。[9]主张信用惩戒是一种行政处罚的依据在于信用惩戒剥夺、限制了相對人某方面的权利和自由，对这些权利与自由的剥夺和限制具有惩罚性和制裁性，符合行政处罚的基本特征。

⑵行政强制说。有观点认为，在已经出台的失信惩戒制度中，许多措施已经具有了行政强制的功能。[10]也有观点认为，行政“黑名单”从法律属性上可以归为行政强制执行，是一种新的间接强制执行的方式。[11]信用惩戒与行政强制的属性确实具有某种程度的相似性。对于不遵守法定义务或约定义务的失信主体，行政机关将其失信信息予以公布，并从市场准入、任职资格、政策扶持等方面对其予以限制，以督促失信主体尽快履行法定义务和约定义务，这与行政强制执行有着相似的制度功能和法律效果。并且，信用惩戒机制中的失信行为记录也有着时限性的特征，一般规定为3年-5年，这与行政强制极为相似②。

笔者认为，行政性信用惩戒既不是一种行政处罚，也不是一种行政强制。首先，行政性信用惩戒不是一种行政处罚。一是行政处罚是国家行政权的实际运用。反观实践中联合信用惩戒的例证会发现，信用惩戒的实施主体也包括私人主体，如铁路运输企业、民航公司等。这些私人主体参与惩戒的实施，并不是出于行政机关的授权或者委托，而是依赖于事先的某种“合作备忘录”“協议安排”等公私合作机制。这与传统的行政处罚存在明显区别。二是信用惩戒所限制的权利和自由较之于行政处罚，更多地体现为失信主体的经济性权利。根据公民基本权利分类的理论，公民基本权利可分为个人权利和体制权利，其中个人权利又分为经济性权利和非经济性权利，经济性权利包括公民个人的财产权利、参与经济活动的权利和获得社会福利的权利。[12]信用惩戒所限制的即使是失信主体的财产权利，也更多涉及较高层次的财产权利，特别是使用财产的权利，如失信主体的高消费活动，这些权益关系到失信主体的发展性权益。虽然行政处罚的制裁性也是以剥夺、限制被处罚人的权益来实现，[13]但行政处罚则更多涉及相对人的基本财产权利和人身权利，这些权利对于相对人的生存和发展是最基本的，也是最重要的。三是信用惩戒与行政处罚作出的事实依据不同。行政机关作出信用惩戒的事实依据在于相对人存在失信行为，根据当前已公布的法律规范，失信行为包括行政违法行为、刑事犯罪行为和民事违约行为①。而行政机关作出行政处罚的事实依据仅在于相对人存在行政违法行为。这意味着失信主体对契约的违反虽然不能被行政处罚，但却可能被实施信用惩戒。其次，行政性信用惩戒也不是一种行政强制。与行政处罚类似，行政强制也是一种行政权的运用，这与信用惩戒存在不同。根据《行政强制法》第2条的规定，行政强制分为行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是行政机关在行政管理过程中，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人、其他组织的财物实施暂时性控制的行为，其目的是为了制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。行政性信用惩戒的目的并不在于此，从根本上讲，其目的在于预防和避免潜在失信者实施违法失信行为，以提高社会诚信水平。[14]行政强制执行是行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为②。虽然信用惩戒也确实有督促失信主体及时履行法律义务的功能，但这一功能的实现并不意味着其可以等同于行政强制执行。当失信主体未履行行政法律文书确定的法律义务时，信用惩戒措施与行政强制执行可以同时进行，而不是非此即彼的关系。

⒉行政性信用惩戒是一种独立的行政措施。在以上讨论的基础上，笔者认为，行政机关实施的信用惩戒既非行政处罚，也非行政强制，而是一种独立的行政措施。何为行政措施，目前学界尚无统一的认识。蔡定剑教授认为，《宪法》第89条第1项规定的行政措施是指国务院为执行宪法、法律和履行国际条约所采取的具体方法和步骤。[15]胡建淼教授的观点与此类似，其认为行政措施是指县级以上各级人民政府为执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法和手段。[16]关于行政措施的性质，学界存在具体行政行为和抽象行政行为的分歧。[17]其实，行政措施既可以作为具体行政行为的形式，也可以成为抽象行政行为的一种“外壳”。当我们说“采取行政措施”时，所表明的行为属于具体行政行为;而当我们说“规定行政措施”时，所表明的行为则成了抽象行政行为③。[18]笔者在本文中所指称的行政措施，是作为具体行政行为的一种形式来加以讨论的。刘莘教授的观点更能证成行政措施具体行政行为的属性，其认为行政措施是指行政机关进行行政管理活动时，依据行政管理法规，针对特定对象所作的具体的、单方面的、能直接产生法律效果的决定和处置。[19]由此可知，行政措施包含三个要素：目的要素为进行行政管理，依据要素为行政管理法规，效果要素为针对特定对象作出具体的、单方面的、能直接产生法律效果的决定和处置。

行政性信用惩戒符合行政措施的三个构成要素。首先，行政机关实施信用惩戒的直接目的为进行行政管理。虽然信用惩戒的根本目的在于提升社会整体信用水平、构建社会信用体系，但其直接目的仍在于加强对市场和社会的管理，为一种新型规制工具。[20]其次，行政机关实施信用惩戒的依据为各层级的信用监管法律规范。此处的法律规范并非指狭义的人大立法，而是包括行政机关制定的行政法规、规章和规范性文件。信用监管规范散见于法律、法规、规章及规范性文件之中，虽然我国尚未出台关于信用监管的专门性、系统性法律，但涉及信用监管的不完整规范亦可在部分单行法条款中寻到踪影，地方政府亦以不同位阶的规范对信用监管作出了相应规定。[21]如依据《公务员法》第26条第4项的规定，被依法列为失信联合惩戒对象的人员不得被录用为公务员。又如依据《山东省质监局“黑名单”制度管理办法（试行）》（鲁质监稽发[2018]1号）第15条的规定，质监局可以对列入黑名单的主体不予行政许可。最后，行政机关实施信用惩戒的法律效果为针对特定对象作出具体的、单方面的、能直接产生法律效果的决定。由于信用惩戒是针对过去和现在情况所作的决定，而且信用惩戒作出时相对人的范围是可以确定的，即可判断行政机关实施信用惩戒是针对特定对象。“单方面”是指行政决定的作出来自于行政机关单方面的意志，不需要相对人的合意，[22]行政机关实施信用惩戒符合这一特征。“直接产生法律效果”是指行为旨在形成、变更、废除当事人的权利义务或者对存在争议的权利义务状态进行澄清。[23]行政机关实施信用惩戒，目的就在于限制失信主体的权利或自由，能够直接产生法律效果。因此，行政性信用惩戒应当被定性为一种行政措施，这种行政措施具有宪法、组织法以及其他单行法上的依据①。行政性信用惩戒是区别于行政处罚和行政强制之外的尚未被专门立法予以规范的一类行政措施。当然，这也意味着行政机关实施的信用惩戒具有进一步法治化的可能和必要。

二、行政性信用惩戒制度建构的原则

科学合理地设定和实施行政性信用惩戒必须坚持若干基本原则，以最大限度实现信用惩戒的制度功能和价值。笔者认为，行政性信用惩戒制度建构应当坚持以下四个基本原则。

（一）兼顾依法行政与人权保障

依法行政与人权保障是相互依存、相互作用的关系。人权保障是宪法的核心，离开了人权保障，宪法也就失去了其存在的价值。[24]而行政法為“具体化之宪法”“作用中之宪法”，[25]从此种意义上来讲，人权保障的有效落实离不开行政法的规定和实施。依法行政是对行政活动的最基本要求，行政机关在实施行政管理过程中只有恪守依法行政的基本理念，宪法所规定的人权保障才有实现的可能性。依法行政主要有三层意涵：一是没有法规范依据，行政机关不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。二是行政机关不得违反法规范的规定行事。三是法律、法规、规章各有自己的创设权限，且相互之间有效力等级关系，行政机关不得依超越创制权限的或违反上位法规定的规则行事。[26]信用惩戒措施的设置和实施必然会涉及对潜在失信人某种权益的限制，如公开失信纪录会对失信人的声誉造成不良影响，限制失信人从事特定行业会限制或剥夺失信人的资格，禁止失信人出入境会限制其行动自由。行政机关在设定信用惩戒措施时，应当审慎考虑所涉及到的权益的性质以及限度。根据我国《立法法》第8条的规定，凡是涉及到“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度”等事项，其立法权专属于最高权力机关。因此，行政性信用惩戒的制度建构，一方面要严格限定惩戒措施影响权益的性质和限度，一般不得限制公民的基本人权，另一方面要严格遵守法律规定，凡是涉及到专属立法事项，一般也不得滥设惩戒措施，应由相应的立法主体进行立法。同时，行政机关也应当严格依法实施相应惩戒措施，不得违反法规范的要求。

（二）严格规范行政裁量权

行政裁量权广泛存在于现代行政国家的行政管理之中，可以说没有行政裁量，就没有行政管理。正如美国学者施瓦茨所言，行政裁量是行政权的核心，行政法如果不是控制行政裁量权的法，那它就什么也不是。[27]行政机关是否具有某事项的行政裁量权以及裁量空间的大小深刻地影响着行政性信用惩戒的设定和实施。当前，我国信用惩戒的立法依据不足，行政机关在设定信用惩戒方面存在着广泛的裁量权，但这并不意味着这种裁量权是无限度、无边界的，相反，行政裁量权应受到严格的法律限制。在法律对某项信用惩戒所涉及事项存在明确规定的情况下，行政机关应当在法律规定的裁量幅度、种类和范围内设定相应的惩戒措施，不得通过设定信用惩戒改变法律规定，或者重新设定信用惩戒措施。如我国《证券法》规定自然人存在违法、违规和违约等情形的，不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员①。在这种情形下，行政机关对此类事项就不具有裁量权，不得另设信用惩戒措施，以取代法律规定的措施。

（三）合理确定失信行为与信用惩戒措施之间的关联性

不当联结禁止原则为行政法的基本原则，其核心要旨是行政机关行使公权力时，行为与目的之间须有实质的、合理的关联，不应当将与法律目的无关的规范或事实要素纳入考虑，以避免行政恣意。[28]不当联结禁止原则要求失信行为与惩戒措施之间应当具有合理的关联性，行政机关在进行制度设计时需要认真考虑针对失信行为设置何种惩戒措施。甲场合发生的失信行为，却在乙丙丁场合进行负面评价，那么该些场合之间应该具有合理的相关性，这样才符合行政法的合理性原则，也不会过于超出行为人的正常预期。[29]从目前的实践来看，失信行为与惩戒措施二者之间往往存在着一定的关联性。这种关联性要么体现为金钱关系（如因为不执行法律文书确定的给付义务而限制被执行人的高消费），要么体现为领域或行业的相关性（如证券投资领域的信用惩戒措施一般也多以证券领域的失信行为密切相关），要么体现为法律监管上的联系（如企业生产经营中的失信行为可能导致监管部门限制其在后续行政过程中可能取得的权益或者优先地位）。不管二者之间存在何种关联性，惩戒措施的设置决不能随意进行。如果行政机关在设定惩戒措施时不考虑其与失信行为是否存在合理的关联，那么惩戒措施的实施将会变得更加恣意，惩戒权也就存在被滥用的风险。

（四）强化公私合作

由于社会事务复杂多变，传统的由政府垄断公共事务管理模式已出现诸多弊端，由私人参与履行行政任务的合作治理模式逐渐兴起，并成为当今行政法发展的鲜明特色。“无论是处于横轴的具体行政领域，还是处于纵轴的相应行政过程，公私合作的基因都已深深嵌入其间。”[30]信用惩戒正是需要运用公私合作治理的典型领域。若要对失信行为进行有效治理，实现“一处失信、处处受限”的治理目标，仅仅依靠行政机关的力量远远不够，还需要市场主体、公共机构、社会中介组织在其中扮演重要角色。行政机关与私主体可以通过多种方式对失信行为进行合作治理，行政指导便为常见的一种方式。“为了塑造诚实守信的经济秩序，行政主体往往在实践中鼓励、建议市场主体在市场经济活动中对失信者采取相应的惩戒措施。”[31]如国家发改委等部门联合印发的《关于对知识产权（专利）领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》（发改财金[2018]1702号）规定，对于严重失信行为主体，引导金融机构按照风险定价原则，提高财产保险费率或者限制向其提供保险等服务。除了行政指导外，行政协议也是常见的公私合作治理的方式。限制失信主体入住高档宾馆、打高尔夫球等高消费行为，可以通过签订行政协议的方式予以实现。

三、行政性信用惩戒制度建构的具体路径

在明确行政性信用惩戒法律属性和制度建构原则的基础上，行政性信用惩戒制度建构应着重从规范设定权、确立正当程序规则、完善私益保护机制和强化制度衔接四个方面展开。

（一）依法规范行政性信用惩戒的设定权

行政性信用惩戒的设定是其实施的基础，科学合理的信用惩戒措施是实现良好社会信用和法治政府的制度前提。因此，必须逐步走出信用惩戒政策化、部门化、地区化、分散化的“泥沼”，依法规范行政性信用惩戒的设定权。具体来说，应当从以下两个方面进行规范：

⒈限定设定主体。根据我国《宪法》和法律规定，各级人民政府行使国家的行政权，但并非任何行政机关都可以设定行政性信用惩戒。依据前文所述，行政性信用惩戒为一种行政措施，而县级以上人民政府才具有行政措施的规定权①。此外，由于社会信用体系所要求的统一性、协调性，如果由较低层级的人民政府或政府职能部门行使信用惩戒措施的设定权，则仍然无法回避目前实践中所面临的现实问题，也不利于实现社会信用体系的统一性和协调性。有鉴于此，设定主体应当具有较高的行政层级。笔者认为，可以考虑由设区的市以上各级人大及其常务委员会以及设区的市以上各级人民政府行使设定权。行政性信用惩戒设定主体的确定还应当符合法律保留原则。西方国家法律保留原则包含三重含义：第一，法律保留原则要求某些事项只能由议会法律规定，任何行政机关绝对不可涉及，即国会保留或者称之为绝对保留，这是法律保留的核心;第二，某些可以由特定行政机关立法的事项，事先也必须有议会的授权，即相对保留;第三，对法律尚未作出规定而又不属于法律保留的事项，行政机关对其作了规定时，一旦有了法律的规定，则必须立即对行政立法进行废、立、改，以求得与法律的一致。[32]我国《立法法》第8条和第9条规定了绝对保留和相对保留，据此规定，限制人身自由的信用惩戒措施只能由全国人大及其常委会设定;限制乘坐飞机、购买不动产、限制一定范围的旅游、度假等信用惩戒措施②，由于涉及到契约自由等民事基本制度，只能由全国人大及其常委会或者由全国人大及其常委会授权国务院设定。

⒉提升设定规范的层级。我国《宪法》和相关组织法赋予了特定行政机关行政立法权，根据现行法律规定，行政机关的相关权限如下：⑴国务院有权制定行政法规③;⑵设区的市以上人民政府和国务院组成部门享有行政规章制定权④;⑶各级人民政府有权发布决定和命令⑤;⑷各级人民政府及其职能部门可以制定行政规范性文件。可见，信用惩戒措施可以通过以上形式进行规范。鉴于行政性信用惩戒属于一种行政措施，具有灵活性、紧迫性等特点，在社会信用体系建立的初期不宜采用较高位阶的规范进行设定。笔者建议以行政法规的形式对行政性信用惩戒的基本问题和一般事项进行总体性规范，并辅之以地方性法规、行政规章和设区的市以上各级人民政府的行政规范性文件，政府部门的规范性文件一般不得设定行政性信用惩戒，但联合发布的除外。在与其他行政机关、私人主体签订备忘录的情况下，行政机关也应当及时将这种合作备忘录所确立的信用惩戒措施转化为上述法律规范。从长远来看，笔者认为，应出台统一的社会信用立法，以严格统一规范信用惩戒措施的设定和实施，这是依法行政的基本要求。

（二）确立行政性信用懲戒的正当程序规则

如前所述，当前我国信用惩戒的立法依据不足，行政机关在设定信用惩戒方面存在着广泛的裁量权，而严格正当的程序规则能够使行政权的具体运行规范化。[33]在法律没有明文规定程序的情况下，行政性信用惩戒的设定和实施应当符合正当法律程序的基本要求。正当法律程序源于古老的自然正义原则，其包含两个最基本的程序规则：⑴任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利;⑵任何人或团体不能作为自己案件的法官。[34]

行政性信用惩戒的设定和实施在存在立法空白的情况下，一方面应当尽快出台程序性规范以弥补法律规定的不足，另一方面应当根据正当法律程序的基本要求，确保最低限度的程序公正。笔者认为，行政性信用惩戒的设定和实施应当遵循以下正当程序规则：一是公众参与。行政性信用惩戒的设定应当充分吸收民意，考虑利益相关方的利益关切，涉及到公民基本权利和自由、波及面较广且较为严厉的惩戒措施应通过举行听证会、专家论证会等形式保障公众的民主参与;二是程序公开。在设定和实施信用惩戒措施的过程中应按照《政府信息公开条例》等规定，公开有关信用惩戒措施的政府信息，充分公示有关规范依据，并履行说明义务;三是听取意见。无论是信用惩戒措施的设定还是实施，都应充分听取公众和利益相关方的意见、建议、陈述和申辩，并及时反馈对于公众意见的采纳情况;四是程序救济。即在信用惩戒的设定和实施中，应当充分保障失信人和其他利害关系人的合法权益，为当事人提供程序救济机制，在失信行为认定环节应允许当事人提出申诉和复核，确保失信认定的客观公正性，违法实施惩戒措施应承担相应的行政法律责任。

（三）完善行政性信用惩戒的私益保护机制

保护私益是社会信用的基石，[35]行政性信用惩戒的设定和实施与个人权益存在着千丝万缕的关联，只有为个人权益提供充分的保护机制，社会信用体系建设才能具有正当性。总体而言，行政性信用惩戒的私益保护机制主要包括信用主体的信息权、复议诉讼权。

个人信息承载着人格尊严，尽管收集和公开个人信用信息是社会信用体系建设的基础，但政府的这种收集和公开行为绝非是没有限制的。“政府不能无节制地肆意收集和利用个人信息，个人信息法律保护制度的发展始终伴随着对政府权力的限制。”[36]个人信息权益和社会信用都是法律追求和保护的重要价值，正如杨建顺教授所言：“一方面是披露失信行为的价值追求，一方面是信息保护的价值追求，如何取舍，需要注重活用裁量权。”[37]行政机关在信用管理中收集和公开个人信用信息应当遵循比例原则，不得收集和公开宗教信仰、婚姻状况等与加强社会诚信建设目的无关的个人信息，能够依靠道德规范和既有法律规范有效调节的轻微失信信息也不得收集和公开。行政机关还应当加强信用信息安全防护，尽可能避免信息泄露;建立信用主体的申诉机制，信用主体对行政机关收集公开的个人信用信息有异议的，可以提出申诉。此外，对个人信息的保护还应当承认信息主体拥有被遗忘权，被遗忘权是在特定的数字化背景下赋予数据主体请求删除或者限制处理某些个人数据的权利。[38]根据被遗忘权的要求，行政机关对信用主体失信信息的披露应当遵循一定的期限限制，当期限届满后，信用主体可以请求行政机关删除其失信信息。现行的信用惩戒规范有的没有规定披露期限，有的规定披露期限为5年①，有的规定披露期限最长不超过5年②，这不利于信用主体信息权益的保护。未来，国家应当通过统一的社会信用立法对失信信息的披露期限作出一致规定。

行政复议和行政诉讼是行政纠纷解决机制的两大支柱制度，[39]行政机关实施信用管理过程中产生的行政纠纷也应当允许通过行政复议和行政诉讼解决。然而，目前已经发布的信用惩戒规范对于行政机关实施的信息披露或者惩戒措施等行为，要么没有规定任何救济途径，要么仅规定信用主体可以提出异议，很少有规范直接肯定信用主体的复议权和诉讼权。未来，应通过统一的社会信用立法明确信息主体认为信用惩戒实施过程中的任何行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

（四）强化行政性信用惩戒与其他行政管理手段之间的制度衔接

⒈与行政处罚的衔接。行政性信用惩戒一部分是建立在失信主体已经违反行政法律规范且受到行政机关处罚的基础上的。实际上，行政处罚与信用惩戒措施之间存在着复杂的关系，在这种情况下，需要考虑以下三个方面的问题：⑴行政性信用惩戒与行政处罚是两种相互独立的行政管理手段。行政性信用惩戒能否取代行政处罚？笔者认为，这是两种执法手段。不能用前者取代后者，也不能用后者取代前者，两者完全可以同时适用。同时，失信主体对处罚决定的充分履行也并不能抵消其受到信用惩戒措施的限制。⑵行政处罚必须遵循“一事不再罚”原则。经行政处罚的当事人受到信用惩戒是否构成对上述原则的违反取决于对行政性信用惩戒性质的判断。如前文所述，由于信用惩戒不属于行政处罚的一种，故而不违反《行政处罚法》有关“一事不再罚”的规定①。⑶将行政处罚生效后的一定期限作为追究信用责任的限制。关于行政处罚对采取信用惩戒是否可以长期具有關联性，这是值得探讨的问题。理论上讲，失信人的任何失信行为不能终身都成为行政机关采取信用惩戒措施的前提，为此，笔者认为，有必要将行政处罚生效后的一定期限作为行政机关采取信用惩戒措施的限制。

⒉与行政强制的衔接。行政性信用惩戒的特殊制度功能使得人们很容易将其与行政强制进行类比，实际上，二者的确也可能发挥着类似的作用。在当事人不执行有关法律文书（如行政处罚决定）时，行政机关将该行为纳入采取信用惩戒措施的失信行为的范畴，此时信用惩戒就同时起到了督促失信主体尽快履行行政处罚决定的作用。但在被处罚人不履行处罚决定的情况下，这并不影响行政处罚的实施机关依照法律规定自行强制执行或者申请法院强制执行行政处罚决定，因此二者是并行的关系。同时，同行政处罚一样，应当将行政强制决定生效后的一定期限作为行政机关采取信用惩戒措施的限制。

⒊与行政检查等监管措施的衔接。行政检查是一种督导性行政方式，是指行政主体通过访视、查询、督察或检验等方式，行使行政职权、达成行政目标的活动及其过程。[40]行政检查是行政机关履行事后监督管理的主要手段，行政检查的频率、力度对于行政监管具有十分重要的影响。在实践中，不少信用惩戒措施都体现在行政检查等监管活动中，这需要相关行政机关在履行行政检查职责时，将信用惩戒措施的要求融入到行政检查之中。当然，除了行政检查之外，行政机关在备案审查、批准等监管过程中也会涉及到与信用惩戒措施的衔接问题。从行政法的角度上看，此时应当明确行政检查等监管措施与信用惩戒措施的执法主体、执法依据等的差异，落实到实际操作环节就是要在执法过程中做到准确适用法律规范。

行政性信用惩戒既具有督促个人和组织遵守法律等社会规范、促进社会普遍守法践诺的积极制度功能，也存在威胁和侵犯个人和组织合法权益的潜在风险。在我国社会信用体系建设尚处于起步阶段的情况下，法律规范的不完善使得信用惩戒机制更容易被滥用甚至异化。因此，如何防止行政性信用惩戒的设定和实施违反依法治国原则，充分发挥其制度价值和功能，是实务界和学界共同关心的重要议题。行政性信用惩戒是独立于行政处罚与行政强制的行政措施，具有十分重要的制度价值。行政性信用惩戒制度建构应在坚持若干基本原则的前提下，依法规范其设定权，确立正当程序规则，完善私益保护机制，并注重与其他行政管理手段之间的制度衔接。任何制度的完善都不是孤立的，行政性信用惩戒亦是如此，必须与我国社会信用体系和整个行政法治的发展阶段、发展水平相适应。

【参考文献】

[1]胡朝阳.社会失信行为的法律规制——基于外部性内在化的法经济学分析[J].法商研究，2012，（6）：4.

[2]高鸿业主编.西方经济学（第六版）[M].北京：中国人民大学出版社，2014：348-350.

[3]戴昕.理解社会信用体系建设的整体视角：法治分散、德治集中与规制强化[J].中外法学，2019，（6）：1472.

[4]杨海坤，章志远.中国行政法基本理论研究[M].北京：北京大学出版社，2004：117.

[5]（美）朱迪·弗里曼.合作治理与新行政法[M].毕洪海，陈标冲译.北京：商务印书馆，2010：343.

[6][26]沈岿.社会信用体系建设的法治之道[J].中国法学， 2019，（5）：28，37.

[7]胡建淼.行政机关实施“黑名单”是一种行政处罚[J].人民法治， 2017，（5）：83.

[8]王小霞.食品安全领域黑名单管理措施的可诉性分析[J].行政与法，2013，（7）：94.

[9]赵旭东等.黑名单制度[M].北京：中国法制出版社，2018：8-9.

[10]朱宁宁.发挥失信惩戒功效应适度且合法[N].法制日报，2019-06-18（5）.

[11]秦珊珊.行政“黑名单”制度研究[D].南京大学硕士学位论文，2013.