违法性认识的体系定位与司法认定

2020-07-04李国权

行政与法 2020年6期

李国权

摘要：在我国，案件审理中普遍采用“违法性认识不必要说”，确定了“不知法不免责”的刑法原则。然而，违法性认识的司法实践表明，现有案例的裁判机理与判决结果极其不统一，不仅关于违法性认识的体系定位不统一，而且关于违法性认识的司法认定也不统一。在当今世界对违法性认识的考量正在慢慢发生变化的背景下，应将违法性认识确认为犯罪的成立要件，并且是犯罪故意的组成部分。在具体个案中，基于责任主义原则，违法性认识的判断基准上应采取行为人的个体化标准而非一般人的社会化标准，判断方法则主要是运用刑事推定的方式进行，但要注意基础事实与推定事实之间的常态联系，尤其要慎用既往受罚型推定。

关键词：违法性认识;刑事推定;犯罪故意;责任主义原则

分析近年来发生的天津“赵某某非法持有枪支案”①和河南“大学生掏鸟案”②，辩护人在审理过程中分别提出了“赵某某始终认为自己持有的是玩具枪而非真枪，不具备非法持有枪支罪的主观故意”“二人并不明知猎捕的隼为国家二级保护动物”等抗辩，隐含其中的一个重要争议点即在于违法性认识是否为犯罪的成立要件及其应如何认定。基于此，本文拟从以下两方面对违法性认识加以探讨：一是违法性认识的体系地位，即其是故意要素还是责任要素。其中包括一个前提要件，即违法性认识是否为犯罪成立要件。二是违法性认识的司法认定，即违法性认识的判断基准如何确定与判断方法应如何建构。

一、违法性认识的司法实践：数据来源与情况分布

本文数据来源于“威科先行”，检索范围为“全文”，检索词为“违法性认识”，匹配方式为“精确”，检索时间为2019年11月17日①。依此标准共检索出刑事裁判文书616份，涵盖年份为2001-2019。去除重复的28份案例，可供参考的涉及违法性认识的案例为588份，其中被告人辩解或辩护人辩护提及违法性认识但审理法院不予理会的案例有329份。

（一）年份分布情况

588个案例中，2001年之前为0件，2001年-2014年为49件，2015年为59件，2016年为80件，2017年为131件，2018年为177件，2019年为92件②（见图1）。数据显示，2017年与2018年违法性认识案件比2016年显著增加，增幅分别为63.75%、121.25%，这可能是由天津“赵某某非法持有枪支案”、河南“秦某某非法采伐兰草案”等案件引发轰动效应所导致的。在这些案件中，一个重要的争议点就在于行为人对自身行为是否具有违法性认识。

（二）地域分布状况

588个案例中，东部沿海地区的案件数明显多于西部内陆地區的案件数，广东、浙江、江苏、上海的案件数分别为72件、68件、60件和55件，新疆、青海、宁夏的案件数则分别为4件、3件、2件，西藏未见相关案例，出现这种情况可能与东西部地区案件刑事辩护率的差异有关。刑事辩护率通常由自我辩护率与律师辩护率组成③，其中律师辩护率又包括委托辩护率与指定辩护率④。尽管辩护率的差异会受到多种因素的影响，但既有研究显示经济因素是最为显著的影响因素之一。有学者对303万份判决书的自然语义进行挖掘后发现，全国的刑事辩护率在2013年至2017年从19.07%提升到22.13%，[1]西部内陆地区更是低于这个比例。东部沿海地区经济发展水平高，被告人获得律师辩护的比例相对较高;而西部内陆地区由于经济发展水平较低，被告人获得律师辩护的比例也相对较低。由于大部分刑事案件的被告人都没有经过专门的法律训练，对相关案件争议点认识不够，所以越是委托了律师辩护的案件提出违法性认识辩护意见的可能性就越大。

（三）罪名分布情形

588个案例中，就类罪而言，破坏社会主义市场经济秩序罪为300件，占比51.02%，位居第一;妨害社会管理秩序罪为118件，占比20.01%，位居第二。就个罪而言，非法吸收公众存款罪为99件，占比16.84%，位居第一，组织领导传销活动罪为63件，占比10.71%，位居第二①。类罪中的破坏社会主义市场经济秩序罪与个罪中非法吸收公众存款罪比例之所以高，应是刑事辩护财富效应的一种体现。此类案件的被告人通常经济实力较强，社会地位较高，一般都会委托律师为其进行辩护，且委托的律师大都水平较高，声望较好，能为其提供较为有力的辩护。正如有学者统计发现，贪污贿赂、非法吸收公众存款、生产销售伪劣商品、组织领导传销活动等犯罪的辩护率均高于50%。[2]

（四）定罪量刑样态

588个案例中，审理法院对违法性认识进行解释说明的裁判文书有260份，其中127份认为违法性认识存在与否不影响犯罪的成立，一般表述为“法律认识错误不影响定罪”“犯罪故意的成立不以行为的违法性认识为前提”等。如在“王某某等破坏公用电信设施案”中审理法院认为，具有完全刑事责任能力的行为人对行为缺乏违法性认识，并不属于违法性阻却事由，行为人只要清晰意识到自己行为的内容，这些内容又满足具体犯罪构成要件并具有违法性，这样的行为就构成犯罪。②又如在“勾某抢劫、寻衅滋事案”中审理法院同样认为，指定辩护人提出的被告人没有认识到行为违法的辩护意见，因违法性认识不影响犯罪成立及刑事责任的大小，且在本案中也不影响对行为的正当性判断，故上述辩护意见本院不予采信。③甚至有判决认为被告人缺乏违法性认识的责任应归咎于其自身，如在“付某某非法吸收公众存款案”中审理法院认为，被告人付某某在受聘后向社会不特定对象吸收资金实施符合非法吸收公众存款罪构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的，即使客观上的确没有违法性认识，但对于这种认识缺乏的责任归属应归咎于其本身，即应当承担法律责任。④加上被告人辩解或辩护人辩护提及违法性认识但审理法院不予理会的329份裁判文书，审理法院认为违法性认识不影响犯罪成立的共计456份，占比77.42%。可见，“不知法不免责”观念依然深植于我国的司法实践当中。另外，在这些违法性认识不影响犯罪成立的判决中也出现了一些不影响定罪但影响量刑的判决，如在“童某某、蔡某某等开设赌场案”中审理法院认为，在合法经营棋牌室外衣的掩盖下长时间实施开设赌场行为，社会危害性相对较大，但考虑到被告人主观上对该行为违法性认识有别于其它以抽头渔利而开设地下赌场的行为，量刑时可酌情从轻考虑。①还有一些是被告人或辩护人虽未提出关于违法性认识的辩解但法院主动从轻量刑的，如在“王某非法买卖枪支、弹药案”中审理法院认为，被告人如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人没有前科劣迹，玩枪仅为娱乐，文化素质低，法律意识淡薄，对买卖枪支、弹药的违法性认识不足，枪支弹药已经被收缴，社会危害性小，可酌情从轻处罚。②

以上有关违法性认识的司法实践表明，现有案例的裁判机理与判决结果并不统一。有的判决认为是否欠缺违法性认识不影响定罪量刑，有的判决则认为虽不影响定罪但影响量刑。笔者认为，这种不统一情况源自于对违法性认识的体系定位和司法认定的不统一。

二、违法性认识的体系定位：故意理论与责任理论

有学者认为：“违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是罪责还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的（既符合刑法规制的需要，又能兼顾责任主义的要求）。”[3]的确，构建一个兼顾刑法规制需要与责任主义要求的合理认定违法性认识的裁量机制是极为紧迫的，但这并不意味着“违法性认识的欠缺是否阻却故意成立”的理论探讨就不急切。违法性认识的体系定位之所以会成为一个值得探讨的理论问题，盖因其体系定位的不同会影响制裁范围的宽窄。具言之，当违法性认识错误属不可避免时，责任理论基于责任阻却的事由得出无罪的结论，故意理论则根据既无故意也无过失认为无罪。二者虽然出罪根据不同，但法律效果一样。然而，当违法性认识错误属可以避免时，依责任理论会减轻处罚，依故意理论则在有相应过失犯罪规定时以过失犯处罚，若无则无罪。此种情形下，二者的法律效果有重大差别。尤其在没有相应过失犯罪的条文设置时，依责任理论以故意犯仅可减轻处罚，依故意理论则完全不构成犯罪。

（一）违法性认识是犯罪成立要件

要研究违法性认识的体系定位，其前提是必须要厘清违法性认识对于犯罪成立是否具有意义。对此，理论界存在着“违法性认识不必要说”与“违法性认识必要说”两种观点的对立。

“不知法不免责”的观念在我国由来已久，影响深远。如在我国近代第一部刑法典《大清新刑律》制定过程中，关于1907年《大清刑律草案》第13条第2款“不知律例不得为非故意，但因其情节得减本刑一等或二等”的规定就引起了各省签注③的极大争议。两广签注认为：“不知律例得因其情节减等，按之中国人民程度似尚难行。毋论律例颁布，愚民不能尽谙，且即使知者，亦可饰为不知，若从例而减科，则民之犯法有辞，罪之幸减者众，恐不足以杜诿卸而示惩戒。”湖广签注也认为：“例既已颁布，人民即有应知之义务，似未便因其不知律例，曲予未减。”[4]新中国成立以来，司法实务中“不知法者不免责”的观念仍影响深远。如在“金某某、傅某某、宋某某寻衅滋事案”中审理法院认为，根据法律规定，犯罪构成的主观方面只有故意和过失之分，并未规定行为主体必须具有违法性认识，且任何一部法律一旦公布实施，即视为廣大民众已经知晓，否则犯罪人都会以掩耳盗铃的方式辩解不明知自己的行为构成犯罪，法律也就失去了存在的意义①。在“郑某某、李某某生产、销售假药案”中审理法院同样认为，法律已经颁布生效即视为公民认知，刑法对于何种行为构成犯罪的规定，不以行为人知不知道作为是否定罪处罚的标准，上诉人郑某某对法律的认知程度并不影响司法机关依法对其定罪处罚②。概言之，“违法性认识不必要说”的理由是知法推定。

从新中国成立以来刑法的承续变迁与沿袭改革的历史脉络来看，1949-1979年的30年间经历了1949-1954年的摧毁与创建及1954-1976年的发展与挫折，始终没有一部完整的刑法典，直至1979年新中国第一部刑法典终于颁布。本着“宁疏勿密、宜粗不宜细”的制定原则及“通俗易懂、方便学习”的用语要求，1979年《刑法》只有192个条文，其中人身财产犯罪等自然犯性质的条文占极大比例。传统理论认为“对犯罪故意的认识因素要求行为人明知行为及其结果的危害社会性质就足够了，而不必要求其明知刑事违法性。”[5]应当说，此观点在当时还是具有一定合理性的，知法推定在那时也是应时之物。自20世纪80年代起，我国迈进了一个前所未有的以经济体制改革为基础的大变革时期，建立在计划经济体制基础之上的1979年《刑法》自颁布之时起就已然滞后于新问题、新情况与新形势的产生与变化。故自1981年始，24个单行刑法先后颁布，并在107个非刑事法律中设置附属刑法规范，但这仍无法回应犯罪领域产生的新变化。于是，经过近20年的酝酿准备，全面修改的1997年《刑法》出台，条文数激增到452条。③其中刑法分则第三章破坏市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪等法定犯条文大幅增加，而侵犯人身、财产等自然犯则相对保持稳定，此后的10个刑法修正案保持了同样的趋势。无论立法用语上如何“通俗易懂、便于学习”，在法律规范趋向专业精细化、法律修改愈趋频繁的今天，强行推行宣扬知法推定的理由已经不够充分了。

应当说，无法认识到行为是违法的行为人，也就不可能以法秩序的评价为依据作出正确的决定，因此也就无法对其提出罪责的非难。如果行为人对违法性认识错误的产生并无责任依然对其施以刑罚，即在无责任的情形下进行刑事制裁，这就从根本上违反了责任原则。“承认法律上的认识错误是一种可宥理由并没有改变规范，正如承认精神错乱是一种可宥理由没有改变对违法行为的禁止一样。”[6]刑罚作为国家权力机制中最严厉的制裁手段，其所能发挥的功能即是通过惩罚犯罪人与保护社会公民的差异化处置，将刑罚予以正当化、理性化，其所欲实现的目的就是稳固法律秩序、巩固权力运作。这样一整套的合理化运作机制，自然会随所处背景环境的变化而调整自身的制度框架、系统纲要。在违法性认识对于犯罪成立是否具有意义这个问题的探讨中，也必须因应社会的变迁而作出改变。因为，法律是一种规则体系，同时也是一种意义体系。任何规则的设计都必然蕴含着一定的法理，表达着一定的道德关切，寄托着一定的精神信仰，其既来源于那时那地或此时此地人们生活的本身，也会随着生活本身背后的社会结构变化而改变。随着我国刑法中法定犯的大幅增设，违法性认识也应当确定为犯罪的成立要件之一。

（二）违法性认识的对象内容

在探讨违法性认识的体系定位之前，必须厘清违法性认识的对象内容，只有这样，才能在同一层次上谈论真假与对错。如果在违法性认识的对象内容上缺乏共同理解，就会导致在相关问题的结论上产生诸多分歧。学界对于违法性认识的对象内容存在三种不同意见：一是伦理上的违法性认识，即认识到自己的行为与道德或伦理规范有悖;二是法秩序的违法性认识，即认识到自己的行为有行政法或民法上的制裁后果;三是刑法上的违法性认识，即认识到自己的行为有刑罚制裁的后果。

伦理上的违法性认识也被称之为“违反前法律规范认识说”，其主张行为人如果认识到自身行为违反了“前法律规范”，就可以认定其具有违法性认识。所谓“前法律规范”，就是作为一切国家法律来源背后的文化规范。法律规范是从社会上各种宗教道德、职业风俗等文化生活的行为规范中择选出重要部分并由国家予以承认并保护的，因此，文化规范是法律规范的实质内容，法律规范是文化规范的形式表现，进而，只要行为人认识到自身行为是此时此地的伦理道德所不允许的其就具备违法性认识。然而需要注意的是，法律规范的范围与道德伦理的范畴虽有重合，但非等同。“自觉良心有愧的人，未必有意与法律秩序敌对。”[7]强调违法性认识是犯罪成立要件，或者说探讨违法性认识这个概念的目的并非是要教育训诫普通的社会大众都成为专业的刑法学者，而是在于一种规范引导，即引导鼓励社会大众不要敌对法律秩序，在认识到自身行为违反法律秩序之时应当放弃实施行为。违法性认识是“建立在期待可能性概念的基础上，而就法律层次而言，所能期待于人民的行為水准就是符合法律规范的行止，而不应及于道德或甚至宗教层次观点上的要求。”[8]

法秩序的违法性认识则认为违法性认识的对象内容不应扩张到伦理道德领域，而应限缩于实证法律领域（此实证法律领域并不限于刑事法律），即“行为人意识到自己的所作所为可能有行政法上的罚锾后果，可能有民法上的损害赔偿后果，就是具备了不法认识。”[9]如有学者认为：“违法性认识就是‘自己的行为不被国家法律所准许的认识。”[10]我国司法实务也有判决持此种观点，如在“张某某妨害信用卡管理案”中审理法院认为，在被告人主观心理中，对自己所实施行为的违法性认识是明白无误存在的，而且这种认识又无需确切认识到违反的是刑法还是其他什么法律①。如果行为人仅认识到其行为是民事法律或行政规范所禁止或不允许的，这样的认识也只能被视为一种动因，促使行为人应当再去认识自身行为是否同时也受到刑法规范的禁止。刑法的违法性有其本身的目的性考量，不用遵从其它法领域的合法或违法而作判断。考察中外各国的立法模式可以发现，大陆法系国家重视行为模式的调整而不关注行为程度，如果某一行为模式被认为是法益的侵害，则无论程度如何都由刑法调整。在我国，刑法的立法规制是既定性又定量，刑事违法行为与行政违法性行为在行为模式上多有重合，两者之间的区分只在于行为程度的轻重。刑法依其目的性考量有独自的违法性判断空间，正如有学者所言：“如果认为刑法中要求的违法性认识，采用违反法律规范认识说予以确认，就会产生刑法处罚过宽的问题。”[11]

刑法上的违法性认识。如果行为人仅认识到其行为具有行政法或民事法上的制裁后果，无异于只是认识到自己行为的道德或伦理违反性。有学者认为，如果将违法性认识的对象内容限定于刑法规范会失之过窄，因此“违法性认识的内容就不应仅局限于刑事法律这一整体法秩序的极小部分，而应从法秩序整体角度出发，考察行为人是否存在冲突、对立的意识。”[12]然而，“犯罪不只是纯粹经验上的利益侵害或危险现象，而是在此等现象背后同时彰显行为人乃是有意识地透过行为表现对刑法之有效性主张地否认态度。任何关于不法的认识范畴因此不能只是停留在民法、行政法，或是秩序法上的不法程度。”[13]当然，刑法上的认识并非指行为人必须要认识到刑罚制裁的具体详细后果，而是只要认识到可能会遭受严厉的处罚即可。如贩卖毒品的人并不需要认识自己的行为将会成立《刑法》第347条的贩卖毒品罪或具体认识到自己会被判处十五年以上有期徒刑，而是只要认识到自己将会“坐牢”足矣。所谓违法性意识，不是单纯地对行为为法律所禁止这一点的认识，而是对行为为刑法所禁止这一点的认识。另外，对法定刑的认识是过度的要求，应该认为，单纯的对于法定刑的认识错误不会丧失违法性意识。[14]

（三）违法性认识是故意构成要素

关于违法性认识的体系定位，大陆法系国家历来有“责任理论”与“故意理论”的观点相对立，我国的刑法学界也存在明显分歧。有学者认为：“违法性认识首先应当作为犯罪故意的规范评价要素加以讨论，这是违法性认识错误阻却责任的逻辑前提。”[15]也有学者认为：“要成立犯罪，必须要求行为人具有违法性认识的可能性，但违法性认识不是故意的内容。故意是事实性判断，与作为规范判断的违法性认识并不相同。”[16]违法性认识体系定位的理论探讨并非是一种无谓的文字游戏，而是切实关系到刑事制裁范围的宽窄，对行为人刑事责任的承担有切身影响。反对将违法性认识作为犯罪故意构成要素的学者通常强调违法性认识错误与构成要件事实错误之间的差异，认为“如果行为人没有认识到行为的违法性，通常情况下，相较于对构成不法的事实的认识错误比，这种错误更不应该受到宽恕。”[17]然而，构成要件事实错误与违法性认识错误只是对行为人主观想象与客观实际不一的分类描述，并不必然意味着何种错误更不应该受到宽恕或更应该受到严厉惩罚。无可否认的是，认识对象越固定、认识时间越充分，认识准确性就越高。在现代自然科学的迅猛发展下，人类的认识能力有了极大的提升，对于外在世界的运行规则与变化规律有了更为清晰的认识。一方面，随着国家治理体系和治理能力现代化的提升，刑法的规制领域已大幅超出以往道德伦理责难的范畴，扩展到人们生活的方方面面;另一方面，“‘犯罪并非客观存在，而是特定社会文化某一类不能容忍的行为的类归，是特定文化用一系列的禁忌或者规范所建构起来的存在。”[18]从横向来看，中外刑法典虽在一些罪名设置上相同，但在具体条文中仍有一些差异。如通奸行为被一些国家地区规定为犯罪，而在我国则不是刑事制裁的范围;从纵向来看，当社会文化观念产生变迁时，“犯罪”的概念也会随之发生改变。如“大义灭亲”以往是值得褒扬的美德，今天则可能被处以极刑。故此，当下行为人对法律规范的认识并不是绝对就比对外在事实的认识更容易，其发生认识错误的可谴责性也并不必然就高。

此外，反对将违法性认识作为犯罪故意构成要素的理由通常还有取证存在困难以及存在处罚漏洞。然而，这种对故意理论的指责值得商榷。以违法性认识在取证上非常困难来指责故意理论，实际上混淆了价值判断与事实认定的区分。的确，要确切地查明行为人是否真的具备或可能具备违法性认识是刑事诉讼实务中相当困难的一个问题，但需注意的是，此种证明上的困难并非违法性认识错误所独有，此种困难在构成要件事实错误的证明中也同样存在，几乎所有涉及行为人内心状态的主观要件的证明都存在难以确切认定的困难。意大利刑法典第5条“任何人都不得以不知道刑法作为自己辩护的理由”的起草报告就认为，第5条的规定是保障刑法典能迅速顺利实施的必要举措，并能避免各种可能出现在司法实践中的障碍。对此有国外学者认为：“如果真是出于这种原因，确定行为人的刑事责任时，就根本不应该考虑主体的心理因素，因为证明主体的心理因素无疑是迅速适用刑法的障碍。”[19]既然违法性认识的证明存在困难，就应在归责上放弃对违法性认识的要求，依此推论，是否也应在归责上放弃对所有主观要件的要求。果真如此，则无疑是倒回到客观归罪的时代。罪责理论的另外一个指责是，如果行为人因为不知禁止规定就排除故意的成立，行为人就可能无法成立未遂犯而且不再有论以共犯的可能，只能论以法有明文规定的过失犯，从而出现广泛的处罚漏洞。另外，如果是因为轻率所导致的错误，只论以行为人过失犯可能会产生评价不足的问题。如黄荣坚教授就认为故意理论“足以纵容那些根本不管他人法益为何物，从而也无由产生不法意识的人，使他们免于刑责，难怪会引起强烈的批评”，他由此提出“对于教唆或帮助侵害法益者将会造成处罚上的漏洞。虽说行为人不构成教唆犯或帮助犯，还是有可能构成间接正犯，但是并非全然如此，尤其是在帮助行为的情况下，不构成帮助犯，更不当然就会构成间接正犯。”[20]笔者对所谓“只能论以法有明文规定的过失犯将出现广泛的处罚漏洞”的说法并不赞同，理由在于：如果欠缺违法性认识的行为人本质上就只应论以过失犯，在法律没有明文规定处罚过失犯时自然就会存在若干法益受到侵害时无法处罚过失行为人的情形。然而，刑法是否制裁出于过失而侵害这若干法益的行为人，由立法者的政策决定。我们当然可以批评立法者对这些法益保护不周，从而应当扩张过失犯的处罚范围，但是这种批评同样也适用于事实错误欠缺故意、成立过失的一般情形，而不会只限于违法性认识错误的情形。简言之，所谓只成立过失犯会出现处罚漏洞是一个立法论问题，而违法性认识错误是否以过失犯处罚是一个解释论问题，不可混同。

综上，笔者认为，故意理论将现实的违法性认识建构为故意的组成要素，对产生违法性认识错误的行为人适用与构成要件事实错误一样的处理规则，在有过失犯条文规定时依过失犯处罚，是对罪责原则的最佳贯彻方案。

三、违法性认识的司法认定：判断基准与判断方法

无论是可以避免或不可避免的违法性认识错误，行为人事实上都已处于一种不知或误解的违法性认识错误情形，二者的区别只在于客观判断上有无可能将这种错误排除。对此，有学者认为：“考虑到当前人们对‘被告是否具有违法性认识的确证能力有限这一事实，根据平衡公益与私权的‘最大限度保障私权原则，违法性认识问题的解决方案应当是以‘向群体性安全利益倾斜为平衡状态的折衷方案。”[21]从公益与私权关系的视角解析违法性认识问题的确抓住了诸多不同论点的实质差异，但诸如“公益”“最大限度保障私权”等词语是难以对违法性认识进行清晰而完整的界定的。如果一个解决方案中的基本概念没有一个清晰而完整的定义，那么此方案充其量就是一种理念的宣扬，无助于具体问题的解决。笔者认为，对于违法性认识的司法认定，需要解决两个问题：一是违法性认识的判断基准，即选取行为人抑或一般人的标准;二是违法性认识的判断方法，即在个案中应如何去认定违法性认识的存在与否。

（一）违法性认识的判断基准

所谓违法性认识判断基准的选择，是指在具体个案中判断行为人是否能够避免错误，依据的是一个主观的、行为人个别化标准抑或是一个客观的、基于社会人一般化标准。在我国，有学者认为：“不能以平均人能否回避为基准。即使在涉及特殊的社会领域中的专门性法律的场合，也不能采取所谓规范化、一般人的标准，只能采取主观的、个别化的标准。”[22]司法实践中也有采用行为人个别化标准的案例，如在“林某某、曹某某非法转让、倒卖土地使用权案”中审理法院认为，违法性认识错误的责任阻却理由是否成立要依据具体情况下的“行为者本人的个人能力”来判断①。相对于行为人个别化标准，有学者认为：“妥当的方法，是以行为人个人的认识能力为基础，兼顾社会中一般人的认识能力。”[23]司法实践中同样也存在采用社会人一般化标准的案例，如在“冯某等组织、领导传销活动案”中审理法院认为，关于本案相关被告人对自己实施的犯罪行为有无违法性认识的问题，对于违法性认识的存在与否应以一般公众的认识能力和认识水平为标准进行判断②。

在笔者看来，违法性认识的判断基准不能采取所谓客观的“社会人一般化”标准。理由在于：一方面，何谓“社会人一般化”？实际上根本不可能有什么一般化的标准，甚至可能只是论者个人的标准。所谓的“社会人一般化”只会导致主观恣意的泛滥;另一方面，具体个案中、具体情形下、具体行为人的认识能力都存在个体化差异，以一般人的认识标准来要求那些认识能力较弱的行为人是不公平的。事实上，这种“社会人一般化”的标准来自于“客观理性第三人”的立场，“客观理性第三人”的立场则隐含着刑事政策上的一种预防取向，将行为人主观上存在的违法性认识错误导向社会人一般化的行为并不困难，从而无须强调行为人个人在特定情形下是否真的具有能力认识到自己的行为是具有违法性的。这种立场本质上就是先预设每一个理性的社会成员都应该认识以及理解刑法规定，从而其无论如何都有能力及机会去避免犯罪。此外，就行为人而言，刑法规范本身是一种对自由的限制。在作为犯的场合，禁止行为人侵害法益;在不作为犯的场合，赋予行为人避免侵害法益的义务。行为人一旦违反这些禁止规范或义务规范，就会被处以最严厉的刑罚。刑法的保障功能不只在于保护法益，也在于保护行为人，其根据就是基于个人主义的责任原则。衍生于罪刑法定原则的刑法明确性原则，目的是在于提供人们认识法律规范的机会，人们通过对法律规范的认识来避免因自身行为而受到处罚。同时，刑法作为一种行为规范与裁判规范，在表述上也要满足一定程度上的明确要求。不仅要让行为人了解应该如何行为，也应让裁判者知道如何适用法律。由此，刑法干预限制人们行为自由的范围就必须以相对明确的表述让行为人能够预见与估算，且这种明确性的要求不能因任何理由而违背。如果立法者所制定的刑法规范违背了明确性的要求，不能让行为人正确认识与理解处罚范围的界限时，可能造成的错误就不应让行为人来承担。而且，当刑法规范本身无法让行为人认识合法与违法的界限时，即使行为人对其行为的合法性有所怀疑，由于这种怀疑是由立法者所造成的，原则上认定存在不可避免的违法性认识错误，故对违法性认识的判断应当采取行为人个别化标准。当然，不能要求行为人此种认识的程度与法官等专业人才一样精确。

（二）违法性认识的判断方法

相对于显现于外的客观事实，作为深藏于内的主观事实中的违法性认识证明更为困难。在我国，证据材料要作为定罪根据需要具备客观性、关联性与合法性，并且有一系列的证据审查规则的限制规定。在非法口供排除规则确立、取供手段受到严格限制之后，违法性认识要件事实证明的需要与证明资源的有限之间的矛盾越发尖锐，违法性认识认定越发困难。司法实践中，对如何认定行为人的违法性认识主要是运用刑事推定的方法，从而有效解决了违法性认识的证明难题。但需注意的是，有效并不意味着正当。目前，对于违法性认识的认定主要采用基于主体要件的推定与基于客观行为的推定两种方法。就基于主体要件的推定而言，有基于行为人的刑事责任年龄来直接推定存在违法性认识的，如在“陈某某、班某某滥伐林木案”中审理法院认为，被告人班某某有关“想到起树子不多，而且被火烧过的，所以没有办理采伐许可证的手续”和陈某某有关“我们已经写了申请，但是没有交就砍树子了，想到起树子不多，而且被火烧过的，所以就没有递交申请”的辩解，系属违法性认识错误问题。鉴于被告人班某某和陈某某均系心智健全的成年人，应当能够认识到无证擅自砍伐林木属违法行为，被告人陈某某和班某某具有违法性认识可能性，故其二人之辩解均不足以阻却其滥伐林木行为的刑事责任承担①。又如在“黄某某滥伐林木案”中审理法院同样认为，被告人黄某某有关“不知道做这个事情违法”的辩解系属违法性认识错误问题。鉴于被告人黄某某系一个心智健全的成年人，应当能够认识到无证擅自砍伐集体所有的林木属违法行为，被告人具有违法性认识可能性，故其辩解并不影响本院对其滥伐林木行为性质的认定。也有基于行为人的职业身份来判断其是否有违法性认识的，如在“屠某某、廖某某走私国家禁止进出口的货物、物品案”中审理法院认为，被告人屠某某及廖某某均辩称其主观上不知道越南活鸭系国家明文禁止进出口的货物、物品，没有认识到买进走私活鸭再贩卖的行为系违法行为，不具有违法性认识。经查，国务院相关部门分别于2004年、2005年就已经发布相关规范性文件禁止从越南等相关国家进口禽类及相关制品，屠某某、廖某某作为长期从事鸭生意的经营者，应对此有明确认知。因越南鸭的价格更便宜，屠某某、廖某某在明知他人提供的越南活鸭系走私入境的情况下仍大量购买并用于销售，足以认定其主观上对于越南活鸭系国家明文禁止进出口的货物、物品有认识，二人均明知买进走私活鸭再贩卖的行为系违法行为。故屠某某、廖某某不具有违法性认识的辩护理由不能成立，本院不予以采纳。①就基于客观行为的推定而言，有基于行为人在行为过程中的表现、方式、情状等来判断其是否有违法性认识的，如在“王某某、李某等走私普通货物、物品案”中审理法院认为，本案走私柴油均选择在夜间偷运入境，专门安排蔡某等人盯梢执法船舶，以逃避执法检查，并提前联系购买走私柴油的下家到指定口岸，以便柴油走私入境后及时分卸销售，各被告人对走私柴油的违法性显系明知，被告人王某、李某、陈某某及王某某的辩护人分别提出对走私柴油违法性认识不足的意见均不能成立，不予采信②。也有因行为人有相同或类似行为受过行政机关的处理而判断其存在违法性认识的，如在“徐某某、王某等非法采矿案”中审理法院认为，被告人徐某某未取得采矿许可证非法采砂，主观上明知非法采砂的违法性，且不具备违法性认识错误的可能性，客观上其在较长一段时期内未取得采矿许可证组织实施非法采砂活动，因非法采砂被行政处罚过多次，其行为已构成非法采矿罪③。笔者认为，此种将既往受罚的基础事实与推定事实之间进行常态联系值得商榷。从证据资格审查的角度来看，此种基础事实的证据是先前类似行为证据，因与后续刑事案件不具有相关性原则上不得作为定案根据。还有基于行为人对犯罪事实有认识就直接推定其具有违法性认识的，如在“彭某某非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物案”中审理法院同样认为，只要行为人对于犯罪事实有认识就可以推定其具有违法性认识，除非行为人存在不具有违法性认识可能性的例外、特殊情况，故对其辩解意见不予采纳④。然而，是否具有了社会危害性认识就一定能认定具有违法性认识？笔者认为，社会危害性或法益侵害性是一个行为被刑法所加以禁止的根据所在，但并不是所有侵害法益的行為刑法都加以禁止。刑罚具有最后手段性，这也决定了刑法所作用的场合具有片段性。法不禁止即允许，如果行为人主观上积极地认为法律没有禁止或并不知晓法律的禁止规定，就不可推定其具有违法性认识。现实情形下，如果行为人认识到其行为的实质违法性，或可大致确定其具有法禁止的认识，但也并非绝对。

【参考文献】

[1]王禄生.论刑事诉讼的象征性立法及其后果——基于303万份判决书大数据的自然语义挖掘[J].清华法学，2018，（6）：135.

[2]左卫民，张潋瀚.刑事辩护率：差异化及其经济因素分析——以四川省2015—2016年一审判决书为样本[J].法学研究，2019，（3）：179.

[3]劳东燕.责任主义与违法性认识问题[J].中国法学，2008，（3）：166.

[4]高汉成.《大清新刑律》与中国近代刑法继受[M].北京：社会科学出版社，2015：164.

[5]高铭暄，马克昌.刑法学（第九版）[M].北京：北京大学出版社，2019：104.

[6]（美）乔治·弗莱彻.反思刑法[M].邓子滨译.北京：华夏出版社，2008：533.

[7]林东茂.禁止错误的刑法评价[J].东海大学法学研究，2017，（52）：59.

[8]黃荣坚.基础刑法学（下）[M].台北：元照出版社，2012：60.

[9]林东茂.刑法综览[M].台北：一品文化出版社，2016：153.

[10]贾宇.论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件[J].法律科学（西北政法大学学报），1997，（3）：62.

[11]李涛.违法性认识的中国语境展开[M].北京：法律出版社，2016：77.