行政程序违法司法审查标准研究

胡克杰

摘 要：《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）在2014年的修订中，于第七十四条增加了“程序轻微违法”的有关规定，为法院对程序违法行政行为的司法审查提供了新的标准。2017年最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行诉解释》）对“程序轻微违法”做了更细化的规定。但新法确立的“一般违法”与“轻微违法”二分的审查标准并不能完全涵盖行政程序违法的所有类型，在司法实践中也存在着不同于规范的标准，因此结合司法实践中的经验和具体情形，对行政程序违法的司法审查标准进行更新是十分必要的。

关键词：行政程序;程序违法;司法审查

一、新法确立的审查标准

（一）新法修改内容及背景

2014年《行政诉讼法》迎来首次修订，该次修订对行政程序违法方面的规定进行了增改，增加了第七十四条第一款第二项，将“程序轻微违法”的概念以条文的形式确定下来。《行政诉讼法》从1990年开始实施，效果并不是很好，至2013年，行政诉讼原告胜诉率持续走低，就行政行为程序违法的认定来说，标准过于粗糙，法律后果的设置也显得不合理，上诉率也一直居高不下。此次修改目标的其中之一就是总结行政审判经验，将有效做法上升为法律。在《行政诉讼法》修正以前，“程序轻微违法”的概念并未体现在制度中，“程序瑕疵”的概念也并未在立法上得以确立，在1990年《行政诉讼法》中仅存在“违反法定程序”的表述，并没有程序违法程度的分类。法院对“程序瑕疵”的认定没有立法上的依据，一般基于程序违法程度、实际损害、救济可能、行政效率进行判断，裁判方面或依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》判决驳回[23]，或不予说明;若上升到程度更高的一般程序违法的行政行为则判决撤销或部分撤销，同时考量是否危害国家利益、社会公共利益而不撤销判决确认违法，履行是否迫切而决定是否责令重做，是否具有可撤销内容等。在一般程序违法与程序微量瑕疵之间也存在着很大空间，是否有必要加入新的概念与认定标准、法律责任、判决类型来避免驳回判决的滥用，更好地监督行政机关所作的行政行为。

在2013年底全国人大常委会对外征集意见的《行政诉讼法》修正草案一稿中，新六十九条对原五十四条第二款作出修改，对可作出撤销判决情形的第三项“违反法定程序”进行限制，增设“可能对原告权利产生实际影响”的条件，并增设七十三条为“程序违法+未对原告权利产生实际影响”的情形设置确认违法判决，此处可以看出新法已经对程序违法程度的划分给予了关注，并以是否对原告权利产生实际影响为判断标准。在时隔半年的草案二稿中，第六十九条的条件又被更改为“不能补正的”，并相应地将七十三条中的“程序违法+未对原告权利产生实际影响”更改为“程序轻微瑕疵+能够补正”。最终通过的版本移除了对可撤销的程序违法添加的限定条件，并增设七十四条，引入“程序轻微违法”概念，确立“程序轻微违法+对原告权利不产生实际影响”的审查标准。笔者认为最终确定“程序轻微违法”的概念意在明确该类行政行为仍存在违法性，回归初稿的“不产生实际影响”体现了对实体结果的重视。

在2015年新法实施以来，程序违法的认定逐渐呈现出一些问题，主要是围绕程序轻微违法的认定提出的，包括审查标准仍然不够明确、缺乏可操作性，司法实践中认定困难、说理困难等。为回应司法实践中出现的问题，进一步细化程序违法的审查标准，2017年最高人民法法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行诉解释》），进一步明确程序轻微违法的认定标准，该解释第九十六条对“轻微违法”作了进一步的解读。

（二）新法确立的标准与相关概念

1.新法确立的“二分”标准

新法最终确立了“程序违法”与“程序轻微违法”二分的审查标准，对于程序违法的类型仅作两个分类，并为程序轻微违法设置了确认违法的法律后果。新法并未在程序违法（或是一般程序违法）之上设置适用无效判决的类型，也未在程序轻微违法之下、程序合法之上设置可视为合法适用驳回判决的类型。

2.程序轻微违法行政行为的定义

程序轻微违法行政行为的定义需要从最新规范出发，结合《行政诉讼法》第74条第一款第二项以及《行诉解释》第96条，并对其中的模糊概念进行明确，确定程序轻微违法行政行为的内涵：程序轻微违法行政行为是违反法定程序且程度轻微，对当事人重要程序性权利不产生实质损害，并对当事人实体权利不产生实际影响的行政行为。

3.程序轻微违法行政行为的特征

（1）违反法定程序

一个行政行为构成程序轻微违法的前提是“不遵守、不符合”法律规定的行政程序的要素，包括方式错误、步骤缺失、超出期限、顺序颠倒等多种表现形式。因此，只有当行政行为确实存在违法性时才有可能构成程序轻微违法，而该行为所违反的“法”应当是法律、法规及规章。

（2）程序违法程度轻微

程度是界定行政行为程序违法性的重要标准，行政程序违法程度如果超过了“轻微”的标准则不能称之为程序轻微违法;如果行政行为程序违法程度过轻以致可忽略不计或是对其合法性不产生影响，亦不能纳入程序轻微违法的范畴。“轻微”的界定不清，认定困难，有待在实践中进一步确定标准，此处谨以几种情形作为参考：行政机关虽无正当理由但未过分延迟作出行政行为，以至严重违反法定期限设定目的的;行政机关送达方式错误但当事人最终收到送达文件、获知相关信息且合法权益未受影响的;其他类似情形。

（3）对原告重要程序性权利不产生实质损害

此要件的认定应遵循“正当程序”原则[14]，重要程序权利应包括听证、陈述、申辩、回避、告知、说明理由等体现基础性地位价值的权利。实质上行政行为是否对以上权利产生损害，认定较为困难。例如，时限违法的超时长短不一，程度也很难界定，司法实践中甚至有严重超时（一年以上）但仍然认定轻微违法的情形存在。我们在程序权利实质损害的认定上，如仅以是否违反规则为认定标准，一是可操作性低，法律缺乏明确规定，不能提供清晰合法的判断依据，二是过于严格的程序主义有影响实体公正的风险。因此，对程序性权利实质损害的认定，我们应当遵循两个标准：该程序本身的价值是否受损、该程序对应或关联的实体价值是否受损。程序本身存在独立价值，程序的设定存在保障实体以外的目的，如破坏了其独立价值，即使没有损害实体也应对其独立价值进行保护，违法程度就不能认定为轻微，例如违反回避规定直接否定了主體的正当性，基于对程序正义的保护、对行政主体的监督、社会影响等方面的考量，不应认定为轻微违法。而当程序本身的目的与价值均指向实体或与实体重合时，我们应当考虑实体是否受损，例如听证中遗漏的证据是否重要、有决定性，又如行政主体作出决定后虽未作出说明但是否滥权或超过自由裁量范围。

（4）对原告实体权利不产生实际影响

原告实体权利即为行政机关作出的行政行为所影响的原告的实体性合法权益，如罚款所对应的财产权、拘留所对应的人身自由权等，行政处罚行为中行政机关依据法律规定使相对人的权益受到合理减损以达到惩戒教育的目的。但如果行政机关的程序性违法行为造成了原告合法权益的不合法、不合理的减损，则不能认定为轻微的程序违法，损害结果的发生可作为实际影响的认定标准，如为听取陈述、申辩而直接导致错误量罚，使原告本不应受损的人身、财产权利受损，或是未通知、举行听证导致原告未能质证推翻不利证据，从而影响处罚决定正确性，使原告蒙受本不应有的损失。

二、学界观点与研究现状

（一）“二分法”下的瑕疵分类及认定标准

“二分法”是将程序违法的审查标准分为违反法定程序和程序轻微违法。“二分法”认为所谓程序瑕疵即为程序轻微违法，行政机关在作出行政行为的过程中任何程序上的错误和纰漏都只存在违反法定程序和程序轻微违法这两种认定结果。而“二分法”对程序轻微违法的认定标准是基于规范确定的，即程度轻微且不损害原告权利，以是否违反“正当程序”来判断“轻微”，以是否影响行政行为正确性判断是否对原告权利产生实际影响。在这一观点中，并未提及程序瑕疵或是程序轻微瑕疵的概念，换言之，在判断行政行为的违法程度不超过“轻微”标准之后，即可认定该行为属于程序轻微违法，而不再做进一步的细分，那么行政机关的任何程序性错误都具有违法性。在2015年修正后的《行政诉讼法》实施以来，包括《行诉解释》实施以来，我国行政诉讼司法实践中仍然存在着程序瑕疵的概念和适用的案例，并且仍然存在程序轻微违法与程序瑕疵混同的情况以及同案不同判的风险，如果依照行政程序瑕疵的“二分法”进行审查，则会导致法院对行政机关行为的违法性作出误判，这是不能被接受的。

（二）“三分法”下的瑕疵分类及认定标准

“三分法”是对程序瑕疵“二分法”的进一步细化，在程序违法与程序轻微违法的标准之上引入狭义的程序瑕疵的概念。狭义的程序瑕疵是比程序轻微违法程度更轻微的，不属于违法范畴的，甚至可以忽略不计的程序瑕疵。这一观点为程序瑕疵的违法性认定提供了思路，避免了对不具有违法性的行政行为作出确认其违法性的判决这一误区。梁君瑜认为，我们确有必要将狭义的程序瑕疵这一概念引入法律规范之中，并在制度层面增设“忽略不计”或“视为合法”的法律后果，并相对地为这一情形设置驳回原告诉讼请求的判决[5]。狭义的程序瑕疵概念的引入，确实能够避免程序轻微违法过于宽泛的（甚至错误的）适用，并且明确提出应当厘清程序轻微违法与狭义程序瑕疵的边界，从而在对程序轻微违法的认定上更为准确。此外，梁君瑜还提出，基于狭义程序瑕疵作出的驳回判决应设置前置条件：程序瑕疵确已补正[24]。他将此解释为防止滥用狭义程序瑕疵作出驳回判决的必要手段。“三分法”无疑是行政程序瑕疵分类的一个重大进步，实际上早前已经出现了“三分法”的轮廓，只是在新法实施后其中的概念有所变动，侧重点也有不同。但是“三分法”目前并没有给出实质性的、可操作性强的标准和方法对程序轻微违法和不具有违法性的狭义的程序瑕疵加以区分，什么样的情形可以认定为轻微到可以忽略不计，这一点没有得到很好的诠释。同时，笔者对将“程序瑕疵确已补正”作为基于狭义的程序瑕疵而作出驳回判决的前置条件存在疑惑。行政主体所作行为存在狭义的程序瑕疵其实说明该行为并不具备违法性，可以认为是合法的、正确的行政行为，既然该行为不具有违法性且未对原告权利产生影响，法院理应判决驳回原告诉讼请求，为何还要设置前置条件？由此看来，不必设置这一前置条件，而是在狭义的程序瑕疵的认定上更为严格、更为明确，如此能够避免条文的冗杂和重复，同时限制法院滥用驳回判决。

（三）授益性行政行为是否产生了有利于原告的法律后果

该观点认为，应当在“程度轻微”与“对原告权利不产生实际影响”的标准上再添加“授益性行政行为是否产生了有利于原告的法律后果”这一标准。如此便能使法官在认定某一授益性行政行为存在违法性后，进而关注该行为是否产生了有利于原告的后果，尽量避免作出不利于原告的判決[25]。在实践中，确实会出现违反法定程序的授益性行政行为，例如，行政机关超期颁发许可，违反法定程序，同时对原告权利造成了实质损害，但此种情形下如认定为程序违法进而作出撤销责令重做的判决，则会对原告的权益造成更大的损害。原告本就因许可超期颁发影响生产经营，如果再作出撤销责令重做的判决，原告获得许可的时间将会更晚，对其权益的损害会更大。在《行政诉讼法》第七十四条中，只规定了撤消后损害国家利益、社会公共利益的违法行为可不予撤销并确认违法，但并未规定撤销后损害原告、他人利益的违法行为该适用何种类型的判决。出于对原告合法权益的保护以及避免司法资源的浪费、行政效率低下，仅确认行政机关超期颁发许可的行为违法显然比较妥当。但是，授益性行政行为是否对原告产生了有利的法律后果，并不能作为程序轻微违法的认定标准，这仅仅能作为法官作出判决的依据和参考，保护原告利益和提高行政效率仅是法官作出确认违法判决的理由，而非认定行政机关所作行为属于程序轻微违法的理由，这两者存在本质区别。笔者认为，行政行为是否对相对人产生有利后果，与该行为程度是否轻微，不可混为一谈，这不应纳入“轻微”的判断标准。

三、司法实践中程序违法案件审理存在的问题

（一）认定标准不统一、不明确

1.对原告权利不造成实际影响认定困难

该标准为《行政诉讼法》确立的判断行政行为是否属于程序轻微违法的最主要标准，但仅凭法律规定内容该标准在行政处罚类案件中难以实施。首先，在行政处罚类中，不同情形下相对人存在被侵害风险的权利不尽相同;其次，行政行为违反法定程序是否对相对人的程序性权利与实体权利造成实际影响，造成何种影响较难评估。

2.新旧标准适用乱象

在《行诉解释》颁布实施之后，其确立的“主要情形+重要程序性权利未实质受损”的标准并没有得到广泛适用，更无论代替《行政诉讼法》确立的旧标准，在行政处罚类案件中，适用新标准认定程序违法性的案件少之又少，而反观旧标准却在实践中依然盛行。

除此之外，新旧标准在概念与范围上还存在一定的交叉、重合的关系，并且“主要情形+重要程序性权利未实质受损”适用较“对原告权利不产生实际影响”并没有降低难度，反而因为认定更为困难、说理更为复杂而遭到“冷落”，同时与其适用情形和方式不明确也有关系，如皋市新民石油液化气有限公司与如皋市市场监督管理局监督行政处罚纠纷案中被告被诉违法行为为超期的程序违法，法院援引《行诉解释》第九十六条说理，适用“不损害原告听证、陈述、申辩等重要性权利”的标准判断，处罚决定超期本身与听证、陈述、申辩、回避等重要程序性权利几乎没有关联，用词条认定并说理显然不合适，也不准确。

新标准中规定的“主要情形”并不能作为认定程序轻微违法的直接标准之一，因为外观和类型仅能作为参照，而《行诉解释》中也仅是象征性地列举，从其兜底条款可看出该规定不具有羁束性，但仍存在将符合特定情形作为认定标准甚至独立认定标准的情况。

3.制度空白

在司法实践中程序瑕疵的概念与适用仍然存在，且确有存在的必要，仍存在法院将程序违法程度及其轻微的行政行为认定为存在程序瑕疵的行政行为这样的情况，并且据此作出驳回原告诉请的判决，但我国行政诉讼法在程序瑕疵这一块仍然是缺失的，因为现行《行政诉讼法》的程序瑕疵“二分法”对程序瑕疵（狭义的）的排斥，导致法院据此所作驳回判决在正确性、權威性、公正性上都受到质疑和挑战。

另一方面，行政处罚类案件的程序违法程度认定中常常出现以实体结果正确性评判行政行为是否对原告权利造成影响以及行政行为是否存在程序轻微违法的情况，但在现行法律与司法解释中并没有相关依据，作为长期司法实践经验的积累，该认定方法虽然有忽视程序性权利独立价值的风险，但确实能为“实际影响”的认定提供具体的判断标准，因此需要以法律的形式确定下来，以避免对其合法性的质疑。

（二）驳回判决适用乱象

在司法实践中，驳回判决仍然存在，但在适用方面存在不规范、不合理甚至不正当的情况。适宜判决确认违法的情形却存在作驳回判决的，同时还存在源于认定不清的同案不同判的情况，时限超期类案件一般作为程序轻微违法处理，如如皋市新民石油液化气有限公司与如皋市市场监督管理局监督行政处罚纠纷案[26]中处罚决定超期作出，陈志强等诉阜新市公安局细河公安分局八一路派出所处罚案[27]中处罚决定超期作出，潘仁孝等诉峨边彝族自治县公安局一案[28]中被告亦是超期作出处罚决定，均作程序轻微违法处理，但王德富与泽州县公安局行政处罚案[29]同为处罚决定超期作出，且不存在超出期限明显过短的情况，如何能认定为程序瑕疵进而作出驳回判决。

（三）未说理、说理不详、说理不清

在司法实践中法院作出判决时未说理或未详细说理的情况十分普遍，法院对审查依据、认定标准、裁判依据说明并不十分清楚，因此程序违法案件的上诉率较高。

四、行政程序违法司法审查标准的确立

（一）严重程序违法的单独界定

行政程序违法除一般违法与轻微违法的标准外，还应确立严重程序违法的标准。新法中保留了行政行为重大且明显违法情形的自始无效的法律后果，笔者认为，程序违法中相应地也应单独设置产生无效法律后果的严重程序违法情形。严重程序违法的概念沿用新法中对于无效行政行为的表述显然不合适，“明显且重大”实在太过模糊，不具有可操作性，建议对于此类程序违法使用列举的方式，本身该类型的程序违法情形并不多见，尽量从实践中汲取经验，总结出可操作性强的标准并确定下来。

（二）狭义程序瑕疵的引入

为填补程序轻微违法向下到程序合法之间的空白，狭义的程序瑕疵的引入是十分必要的，同时我们还要明确狭义的程序瑕疵认定的标准为其提供适用空间，也避免概念混淆与适用混乱。将可补正或已补正作为程序违法或程序轻微违法向狭义的程序瑕疵转化的条件并不合适，同样也不适合作为狭义的程序瑕疵作出驳回判决的前置条件，补正行为本身的目的在于治愈瑕疵行政行为的违法性[8]，通过补正使原本违法的行政行为治愈转变为合法的行政行为，完全合法与视同合法存在差异，不可一概而论，也没有必要将不存在违法性的行为划归程序瑕疵的行为。弃用“可补正、已补正”的条件后，我们需要拟定新的条件以确定向下的边界，即为“对法定程序保护之法益是否存在损害”。法定程序有其设置的目的与所保护的价值和权益，此处我们讨论两种情形，法律有规定与法律无规定：（1）法律有规定的，以时限为例，法律设置时限意在提高行政效率，实现行政行为结束的及时性，保障相对人能及时得到处理结果。原则上，超期的行政行为至少达到程序轻微违法的程度，但也存在例外，如任何长短的超期都可以被确认违法，则有滥诉的风险，因此在超期时间明显过短的情况下可将其认定为程序瑕疵，违法性可忽略不计，予以驳回。（2）法律无规定的，以文书书写、计算错误为例，该类错误与法律上没有相关规定，且对实体完全没有影响，对相对人知悉相应信息几乎没有影响，也无关乎相对人各项权利、利益，故几乎不具有违法性。

（三）一般违法与轻微违法的边界

行政行为程序性违法的程度需要作出区分，就程序轻微违法而言，程序违法程度跨越向上的边界则会进入一般程序违法的范畴，而该边界是我们区别一般程序违法与程序轻微违法的判断标准。根据前文分析，同时遵照立法原意，我们应采用“对原告不产生实际影响”的标准以区分程序轻微违法的行政行为与违法程度更深的行政行为。首先，“程序轻微违法”进入新法的过程中，在草案二稿中出现“程序轻微瑕疵”[30]的曾用概念，但这一概念的内涵、外延与“程序轻微违法”并非完全重合，在二稿正文中以“可补正”作为认定标准，但最终决定使用“程序轻微违法”的概念并以“对原告不产生实际影响”作为认定标准。由此可见，立法机关更倾向与对原告合法权益的保护而非对原告可救济程度的评估。其次，“对原告权利不产生实际影响”之权利应划分为实体权利和重要程序性权利，且要求造成实际影响。实体权利为程序违法行为所调整的原告的实体权利，包括人身、财产、经营等方面的权利，其实际影响要求达到合法权利事实上受到损害的程度，原告的相关实体权利受到不应当、不合理的减损;重要程序性权利则包括听证、陈述、申辩等方面的权利，实际损害的标准要求达到原告该类程序性权利事实上没有时限或没有完全实现。

（四）“四分法”審查标准

据研究，笔者认为，确立“严重程序违法”、“一般程序违法”、“轻微程序违法”、“狭义程序瑕疵”这样的四分审查标准是比较科学的，如此一来既解决了司法实践中驳回判决适用的正当性、合理性等争点问题，又对法律的空白进行了填补，使行政程序违法审查制度更为完善。

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[23]《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：...（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。”改条款为行政诉讼设置了驳回判决，其兜底性条款过于宽泛，法官自由裁量权过大，因而导致程序瑕疵（或微量瑕疵）概念被法官广泛使用以作出驳回判决，在《行政诉讼法》修改以前该条作为程序瑕疵案件驳回判决的依据。

[24]梁君瑜对于驳回判决的态度十分审慎，但其对驳回判决适用条件过于严苛，即便狭义的程序瑕疵违法性可忽略不计仍要将其违法性完全消灭。

[25]参见章剑生《论行政程序违法及其司法审查》一文结论部分。

[26]（2107）苏06行终780号

[27]（2017）辽09行终27号

[28]（2017）川11行终160号

[29]（2019）晋0581行初11号

[30]《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》第四十六条：“将...第七十三条修改为：‘第七十三条有下列情形之一的，人民法院判决确认行政行为违法：...（三）行政行为程序轻微瑕疵，能够补正的;...”