农村宅基地资格权的权属定位与法权构造

2020-06-15秦勇韩世鹏

中国石油大学学报(社会科学版) 2020年6期

秦勇韩世鹏

摘要：农村宅基地资格权的性质在现行法律规范中尚无明确表达，学者对此各抒己见，提出诸如“剩余权说”“配给权说”“宅基地使用权说”“成员权说”等不同的观点。综合考虑农村宅基地资格权提出的政策意蕴与功能定位，资格权应定性为一种成员权。在法权构造方面，资格权内含身份属性与财产属性，其中前者包括宅基地初始取得的分配请求权，随身份的得丧变更而变化;后者包含土地征收补偿权、资格退出补偿权等，属于事实占有的可期待利益。

关键词：三权分置;资格权;成员权;宅基地使用权

中图分类号：D912.3

文献标识码：A

文章编号：1673-5595（2020）06-0090-06

2018年中央一号文件《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出要“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”。在该文件中，农村“宅基地资格权”首次正式出现，表明了我国“两权分离”的宅基地制度将被“三权分置”所取代。但农村宅基地资格权的设立有何法理依据？资格权的权利性质如何定位？资格权的法权构造如何？这些已经成为学界必须予以回应的问题。

一、农村宅基地资格权的逻辑起点

在我国城镇化快速推进的过程中，“两权分离”制度下的宅基地利用情况无法满足当下农村经济发展的需求，逐渐成为释放土地价值、振兴乡村经济的障碍。在此背景下，2018年中央一号文件正式提出宅基地“三权分置”制度，创设农村“宅基地资格权”以塑造崭新的宅基地权利体系。资格权的生成逻辑既有现实依据又有法理基础。资格权在平衡宅基地社会保障功能与经济功能、公权与私权方面有独特的优势，可以实现身份属性与财产属性的分离，成为搞活宅基地使用权、振兴乡村经济的新路径。

（一）宅基地“两权分离”制度亟待变革

随着我国城镇化的迅速发展，乡村经济结构逐渐发生质变。农外就业兴起、农业发展方式转变、工资性收入比例上升等原因使得农民对宅基地的依赖程度逐渐下降。两权分离制度下的宅基地不得进行集体外转让，而集体内部又没有强烈的需求，这就使得原来为农民提供安居保障的宅基地被大量闲置，村落因空心化而逐渐走向没落甚至消亡。据统计，2018年农村宅基地闲置比例平均为10.7%，闲置的面积超过1亿亩。[1]

大规模闲置导致农村宅基地潜在的經济价值无法实现，造成了农地资源的重大浪费。此外，一户多宅、违法乱建等同样刺痛着农民和执政者的神经。其中，一户多宅最为普遍，尤其盛于偏远农村。调查报告显示，在山西省农村地区，拥有两处宅基地的农户比例高达13.3%，三处以上宅基地的为1.7%;在黑龙江省部分农村地区，2.8%的受访农户有两处宅基地，三处及三处以上的为0.6%。[2]国家虽未明文否定一户多宅，但对于非法手段取得宅基地却严厉禁止。然而大多数农民并不认为自己的行为是违法的，为追求经济效益，公然违反国家规定，建造大量房屋出租、出售给非本集体组织成员，导致小产权房屡禁不止、隐形交易无处不在、司法纠纷数不胜数。[3]故而，不管是一户多宅还是土地闲置都揭示了宅基地保障功能抑制经济功能所带来的负面效应，也倒逼执政者对现有宅基地制度进行理性反思。

宅基地的两权分离制度同样存在私权属性模糊的问题。在所有权方面，首先，农村集体行使宅基地所有权的方式较为单一，且缺乏完善的保障机制，往往无法兼顾农民的利益，同时村集体没有足够能力收回闲置的宅基地，财力匮乏与监督不力导致集体所有权人对宅基地的管理捉襟见肘。其次，我国原有的二元土地制度也是造成集体土地所有权与国有土地所有权地位悬殊的重要原因。[4]现实生活中，国家同时扮演着土地管理者和所有者的双重角色，经常通过行政征收的方式将农村集体土地收归国有。农村集体成了国家的代理人，农民在“公共利益”面前一般没有拒绝的权利，其弱势地位不言而喻。再次，某些镇政府和村委会成员为了个人私利时常牺牲村民利益。在农民行使宅基地使用权时进行强制干预，有时会借拆迁、征地等名义，将获得的补偿款层层克扣甚至据为己有，导致村民与村委的矛盾不断加剧，动摇了农村社会的稳定。从宅基地使用权制度内容来看，我国现行法律一方面将宅基地申请主体严格限制在本集体内部，从制度上杜绝了集体外成员取得宅基地的可能性;另一方面，在流转层面，农民只能对宅基地进行事实上的使用，不能进行买卖、互换、赠与、入股、融资等。由是观之，宅基地的经济功能让位于其担负的社会保障功能，使得立法与现实严重脱节，宅基地的财产权功能未得到显化。宅基地使用权属于用益物权，作为私权典型代表的宅基地使用权本应“物尽其用”，但国家权力的过度干预容易导致使用权公法化，模糊了公私法的界限，使得《中华人民共和国民法典》“物权”编（以下简称《民法典》“物权”编）未能发挥应有的指引作用。

综上所述，“两权分离”的宅基地制度确实造成了土地资源的浪费与农村社会秩序的动摇。因此，不管是为促进乡村经济发展，还是为保障农民财产权益，宅基地制度均有改革的必要性与迫切性。

（二）宅基地资格权的引入

面对日益高涨的解禁呼声，宅基地三权分置改革顺势而生。宅基地三权分置政策的核心是放活使用权，但同时也规定了宅基地资格权。资格权，顾名思义，指因某种身份或条件而为一定行为的权利。所谓农村宅基地资格权，是指集体组织成员基于本村成员资格向集体申请宅基地并为建造、居住、使用的权利集合。宅基地资格权虽是一项新设的权利，具有首创性，但其出现却并非偶然，而是有着深厚的理论依据和现实基础。

在宅基地三权正式提出之前，就有学者提出了与资格权相近的名称——“配给权”，并将“配给权”权能解释为占有、退出、收益，由此兼顾了宅基地的保障功能与经济功能。[5]亦有学者以“占有权”“所有权”“使用权”作为宅基地的三权内容，主要强调了占有权的身份属性，并对宅基地流转、利用做了严格限制。[6]

在实践中，资格权也早以确权颁证的形式证明了自身的存在。安徽省旌德县宅基地三权分置试点工作进行过程中，村民王五四手持宅基地所有权证、资格权证、使用权证，并到当地办理了房屋产权登记，资格权的地位一目了然。浙江义乌市通过民主决议将集体成员的资格界定、住宅面积等事项确定下来，同时对于超标乱建、一户多宅进行了严格限制，并建立有偿退出、有偿使用、竞价选位及有限转让制度，稳定了农村秩序。[7]可见，宅基地资格权存在已久，只不过依附于原有的宅基地所有权、使用权而未能显化。因此，农村宅基地资格权在理论和实践上均是一种客观存在，但并不影响对此项权利的法律属性以及法权构造的探讨，恰恰相反，资格权的理论探讨对更高效地实现政策目标、总结和推广试点地区的经验、切实发挥宅基地的经济和保障功能、更快更好地发展三农事业具有重要意义。

二、农村宅基地资格权的权属定位

目前，对农村宅基地资格权做专门研究的文献较少，其中部分研究成果又因对此术语的内涵难以达成共识或对其权源的误解而剑走偏锋。笔者认为厘清资格权的权属性质不能凭空想象，更不能人云亦云，而是要追溯资格权的生成路径，即资格源于成员身份，同时考量该权利与政策目标的呼应，方能将资格权的性质完整地映射到相应的法律规范之中。

（一）资格权性质的学界论争

现行法律并没有明确资格权的权利性质，学者们对此提出了不同的观点，其中比较有代表性的是“剩余权说”“配给权说”以及“宅基地使用权说”。

“剩余权说”认为资格权属于原宅基地使用人（农户）在为他人设定的宅基地使用权分离出去之后，期限届满剩余的物权。[8]首先，所有权为母权利，作为子权利的资格权只是囿于身份无法流转，这并不与母权利对宅基地享有的支配权相抵触。其次，参考承包地三权分置的改革逻辑。在承包地三权分置中，将原有土地承包经营权分离后的土地经营权进行流转，承包方与发包方的关系不变，承包权便是去除经营权后的剩余权。同样的道理，宅基地资格权也应属于宅基地使用权人让渡一定期间的使用权后的剩余权。

“配给权说”将宅基地使用权中的身份属性赋予配给权，形成“宅基地所有权”“宅基地配给权”“宅基地使用权”三权分置。[5]持“配给权说”观点的学者根据权利主体、实现方式等标准对该权利进行类型化区分。“配给权Ⅰ”为本集体成员基于身份享有的分配请求权，即每户农民可以向村集体申请符合规定的宅基地;“配给权Ⅱ”是指本集体成员内部可以通过继承、赠与、买卖、共有等方式实现内部流转的权利;“配给权Ⅲ”则将资格范围扩展到非本集体组织成员，但其取得农村宅基地的方式仅限于继承。

“宅基地使用权说”认为宅基地三权分置中资格权没有单列的必要。因为宅基地资格权仅代表农户请求分配宅基地的权利，并不一定实际获得宅基地使用权，只是一种分配资格而已，并不是实体财产权利。[9]因此必须将资格权归纳到使用权中，使得宅基地使用权兼具身份属性和财产属性，方能保证农民的利益不受损。

上述三种观点对宅基地资格权性质的解释都有一定的道理，但不可否认也都存在一定的片面性。

“剩余权说”将资格权定义为一种去除使用权后的用益物权，首先违反了我国“物权法定”原则与“一物一权”原则。《民法典》“物权”编规定的土地使用权仅包括宅基地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、地役权，并没有剩余权能集合的法定空间。“剩余权说”同时与“一物一权”原则相悖，剩余權与使用权均是一种特殊的用益物权。同一物上原则上只能存在一个所有权、用益物权，不得存在两个或两个以上性质不相容的所有权、用益物权。剩余权与使用权都强调占有的权能，无疑违背了“一物一权”原则。其次，法经济学认为有效率的物权应当实现价值的最大化。[10]若资格权为用益物权，本着“物尽其用”的原则，应当可以为了经济效益的最大化实现自由转让，但现实却相反。宅基地只能在本集体组织成员内流转，且宅基地的用途也被严格限制。宅基地的这种身份专属和社会保障的特点使得它被牢牢固定在集体内部，无法显化其经济属性。再次，集体成员以何种身份对期限届满的使用权收回？这一问题是其难以回答的。如果以所有权人的身份，那应当是农村集体行使;如果是以农村村民身份，将使用权期间作为租赁期间的话，那资格权就偏向债权属性，与用益物权的主张相矛盾。更何况一个负有每年支付租金义务的债权性租赁权之上怎么可能承载完整的所有权？若住房因意外倒塌、违法收回导致所有权残缺，承租方的合同目的得不到实现造成权益受损又当如何？[11]最后，收回之后发现原使用权人（即农户）已死亡或者进城落户甚至退出宅基地，那自动弹回的剩余权利又该何去何从？[12]综合以上考虑，宅基地资格不宜界定为剩余权。

“配给权说”固然对传统权能实现了些许突破，如在经济效益方面突破原有的桎梏，但并没有解决本身性质的问题，属于换汤不换药，只是更改一个名称而已。[13]所以最终我们还是要讨论配给权的性质。而且配给权的内涵在学界尚无规范完整的表述，也没有相应的理论背景作为支撑。更重要的是，试点改革中均以资格权作为配给权的替代，并未给予配给权以制度空间。综上，囿于理论与实践要素的缺失，配给权无法

在宅基地改革中发挥应有的作用。

“宅基地使用权说”看到了资格权背后的财产性权利，却忽略了作为资格权最重要的属性——社会保障性。首先，资格权的设计初衷便是保证农民居者有其屋，而后才能进一步讨论如何释放土地资产。若是仅仅围绕如何实现宅基地使用权利，那就否定了三权分置的政策内涵和实践效应。其次，若坚持三权不变的情况，资格权性质为成员权，将导致三权中的使用权具体内涵无法得到合理阐释，原有的宅基地使用权与三权分置中的使用权的关系也会陷入混乱。最后，宅基地资格权纳入使用权中，农民无偿取得的宅基地在当下仍囿于身份限制无法自由流转，不仅使三权分置的政策目的落空，更有画蛇添足之嫌。

（二）资格权的性质定位——成员权

“一物一权”“物权法定”原则使得宅基地资格权难以被塑造为用益物权，“配给权”对“三权分置”名称来说或许是一个突破，但无益于解决资格权性质问题。宅基地使用权与集体成员资格有着密不可分的联系，其初始取得的前提便是拥有集体成员的身份。从权利内涵来看，成员权的核心内容便是资格权，宅基地三权分置政策目标是实现宅基地社会保障属性与财产属性的分离。因此，笔者以为，从资格权的权源、成员与资格的内在关系综合分析，宅基地资格权适宜定位为成员权。

1.追本溯源：资格权来源于集体成员身份

农村宅基地资格权并不是无本之木，政策制定者新设资格权也并非空穴来风。明晰资格权的性质，首先要厘定资格权的权利生成与变动逻辑。[14]三权分置中的资格权究竟来自于宅基地所有权，还是在原有的宅基地使用权中分离出资格权和使用权？抑或是基于农民作为集体经济组织成员身份在宅基地建设房屋及其他附属设施的成员权？追溯资格权的权源是界定资格权性质的关键，笔者认同资格权来自于农民集体成员身份的说法。宅基地使用权与集体成员资格有着密不可分的联系。其一，成员权本就包含分配请求权这一子权利，而分配请求权正是资格权的一项重要内容，这与成员权的权利内涵不谋而合。其二，成员权是一项概括性权利，这种权利包括管理、监督、决议、收益、分配请求、退出请求等，兼顾了资格权身份属性与财产属性，符合三权分置之政策意蕴。[15]其三，资格权与成员权的确定方式相同，不仅依赖法律规定，集体组织内部的村规民约、村民会议也可以作为认定依据。因此，宅基地资格权与成员权外表相似，本质相同，认定为成员权无可厚非。

若将资格权理解为原来宅基地使用权中的一部分权能，是将资格权作为一种次级使用权并入到原有的宅基地使用权中，总体上形成了宅基地所有权—宅基地使用权—宅基地次级使用权（资格权）的格局。持这种观点的学者实际上借鉴了德国民法地上权下设次级地上权的理论，但这种理论并不意味着宅基地使用权可以下设次级宅基地使用权。一种用益物权再行设立次级用益物权增加了立法的难度和实际操作的复杂性。新修订的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）确立了宅基地资格权退出机制，也就是说农民若要彻底放弃使用权，必须以退出农户资格为前提。将资格权定义为次级使用权否定了资格的身份属性，农民不可能真正退出宅基地。现行法律也规定了对宅基地流转的限制，一些进城落户的农民想要放弃原有宅基地的愿望得不到实现，同时村集体对闲置宅基地难以收回也无法保障未分配宅基地村民的安居。可见，“使用权说”不仅是对三权分置权利结构的异化，更是从根本否决了资格权存在的必要性。[16]

也有学者指出资格权应来源于所有权，原因是资格权仅代表获得宅基地的可能，并非一定能实现。村集体作为本村宅基地的所有者有权对申请进行审批，并可以依法予以拒绝，所谓的资格权无非是集体所有权在农民个体上的体现而已。从谨慎的角度来看，农户成员权与集体所有权关系密切，在《中华人民共和国民法典》未对其性质明确规定的前提下，将资格权纳入到所有权中更为妥当。这种观点确实看到了所有权与资格权的从属关系，但资格权、使用权本质上都可以理解为来自于所有权，权能分离理论下所有权是母权，资格权与使用权从所有权中分离仅代表部分权能的缩减，并不代表所有权的消灭。

2.文义语境：法律语言中资格与成员的契合

资格一般认为有两种含义：其一是为获得某一特殊权利而必须具备的先决条件;其二是從事某种活动时间长短所形成的身份。这两种解释都是现有三权分置中资格权的内涵，即资格权是基于户籍关系且长时间从事农业生产的集体组织成员的身份，同时这种身份也是向集体申请宅基地的前提。所以，资格与身份密不可分，身份是资格权的内在逻辑，资格权是身份的外在形式。从成员权与资格权的关系来看，成员指社会团体、社会组织或家庭的组成人员。没有成员，就无法形成所谓的集体或组织，成员与集体相辅相成、不可分割。因此，成员权便是作为集体最基本组成部分对集体共有的财产占有、使用、收益、处分、支配的权利。在这一层关系中，资格起到了连结个人与集体的纽带作用，只有具备资格的个人才能成为集体的成员。一般意义上，资格的内容包括资格的取得、资格的控制、资格的行使、资格的放弃，成员权便是在资格取得并控制的前提下对宅基地行使占有、使用的权利。所以说，文义语境下资格权的行使须具有成员身份，两者本质上是互通的，成员权的核心内涵就是资格权。

三、农村宅基地资格权的法权构造

“成员权说”得到不少学者的肯定，但对于成员权的性质，学界又有不同的声音。有的将其理解为类似于建筑物区分所有权中的成员权，主要是指对社区各项事务监督管理的权利。有的学者将其定义为“社员权”，即社团成员基于其地位以及与社团的关系而享有的权利义务的总称。[17]王利明教授认为，成员权指享有来源于法律以及团体内章程规定的权利。[18]不管如何定义，成员权都有共同的特征：资格权的取得与丧失取决于集体成员身份，即身份是基础。农民身份由农村集体赋予，且仅限于集体组织内部。学者们对成员权的解释往往过多关注了成员的身份属性，认为其是一种“纯粹的成员权”。实际上，成员权是一种复合性的权利，既包括身份权，亦包括财产权。身份属性仅是获得宅基地使用权分配的前提，财产权是取得宅基地使用权后的物权表现形态。[19]即成员权是身份属性与财产属性的统一，这种统一的成员权归根结底就是一种典型的“人役权”，更准确地说是人役权中的使用权与居住权的统一。[20]这里的使用权便是指特定之人（农民）及其家庭在需要的范围内使用他人（村集体）之物的权利，它只能是使用人本人及其家属在需要的范围内按照物的性质使用。居住权则是使用他人房屋居住的权利，由于我国房地一体，可以解释为使用集体土地建设住房而居住的权利。

因此，对宅基地资格权的权利可以作如下架构：基于身份属性的分配请求权和基于财产属性的获益权。

（一）宅基地初始取得中的分配请求权

宅基地的分配请求权是指集体农民取得宅基地使用权的资格。这种资格伴随农民身份的取得而取得，随身份的丧失而丧失。首先，这种请求权仅代表获得宅基地的可能，并不意味着一定会实现（如村集体存量宅基地分配殆尽或该农户曾因转让、抵押等方式处分原有宅基地而被禁止分配等情况）。而且成员资格也不会在取得宅基地后归于消灭，而是会一直存在于分配、使用、转让、租赁、收回各个阶段。[21]其次，集体成员身份的认定是村集体成员的权利，应当取决于大多数成员的决定。对于成员身份也就是农民身份的认定，可以户籍标准为基础，参考集体成员生产生活方式，综合分析并确定。具体实践操作可以借鉴浙江义乌市的改革方案，即凡户籍在本村且符合集体规定的相关条件便可自然取得集体成员资格;对于入赘男、外嫁女等外来人口，则通过召开村民大会经村民代表2/3以上同意便可获得。[22]集体成员前提是“户籍”上的农民，然后才是“职业”上的农民。特殊情况下少数服从多数，按人分配，有偿调剂。这样不仅有利于集体经济组织对成员身份的判定，更有利于及时维护集体成员的现实利益。

（二）基于宅基地事实占有的获益权

宅基地资格权中的获益权包含事实上的处分以及对可期待利益的取得权，这与三权分置中的宅基地使用权有本质的不同。三权分置中的宅基地使用权仅限于在流转阶段，属于双方基于契约、合同关系转让的使用权，这种使用权一般是有期限的，是一种法律意义上的使用权，而宅基地资格权所代表的财产性权利是对宅基地本身物理状态改变的体现与补偿。具体而言，宅基地资格权中的财产权利包含以下几个方面：

第一，宅基地使用人享有建造建筑物及其附属设施的权利。这种使用权是随着分配请求权而来的，是一种事实上的使用权。考虑到宅基地资格权保障功能的实现主要依赖于住宅的保有，集体成員取得集体分配的宅基地后，自然可以建造住宅及附属设施。当然，建造住宅仍须坚持“一户一宅”“面积法定”“限定用途”的原则。

第二，宅基地使用人享有土地征收补偿权。土地征收是国家为了公共利益需要，依照法律规定的程序和权限将农民集体所有的土地转化为国有土地，并依法给予被征地的农村集体经济组织和被征地农民合理补偿和妥善安置的法律行为。宅基地所有权属于农村集体，集体成员作为集体的一部分自然对土地征收补偿享有权益。固然公民个人对其私有财产享有排他权与支配权，这也是大陆法系所有权权能的本质要义，但这种排他性的支配权在面临执政者提出的公共利益时不得不退而求其次。随着公民对私有财产权保护意识的苏醒，其对私权丧失的警觉逐渐提升，对政府滥用征地权的抵抗也日益激烈。[23]而要弥补土地所有权人对自身财产利益丧失的不满，政府应当在实体标准补偿与程序规范透明两方面做好工作，这两方面也正是我国土地征收方面的“法治之殇”。尤其是在宅基地补偿方面，更容易引起官民之间的冲突与矛盾。因此，笔者建议对宅基地的征收补偿标准应参照当前市价与未来的增值空间合理评估，补偿形式不限于货币，可以创造性地以养老保险、宅基地换房、提供岗位等社会保障形式作为补充。一方面可以防止村民对补偿金的肆意挥霍，另一方面从长远来看有利于农村社会的稳定。这样，对于失地农民来说，物质补偿可以“保一时”，而社会保障可以“保一世”。

第三，宅基地使用人享有宅基地退出补偿权。新修订的《土地管理法》第62条“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅”赋予了宅基地自愿有偿退出的法定空间。宅基地有偿退出既实现了宅基地的物尽其用，同时增加了农民的财产性收益，是实现乡村振兴战略的重大举措。但《土地管理法》并没有对宅基地退出补偿的资金来源、数额、主体、程序等做出具体规定，在实践层面缺乏统一的标准。笔者建议在宅基地退出补偿金的标准与来源方面进行改革，前者须看到宅基地未来的升值空间，并参考相同区位的集体经营性建设用地的市场价格进行评估;后者则可考虑“政府专项拨款+社会资本”建立宅基地退出基金。值得注意的是，前述补偿金的支付方式与期限须明确，以保证农民完整及时有效地获得补偿金。至于宅基地补偿金在集体与村民间如何分配，不同集体情况不同，集体组织可制定出符合本集体实际的分配方案。

四、结语

在我国现行立法中，农村集体的成员权一直处于缺位状态。实践中农民对于宅基地的权益不能实现与农民的主体地位、成员权制度没有完善密切相关。在土地改革的浪潮中，三权分置的法理内涵与政策意蕴值得探讨，同时三权分置也必然要在立法上有所反映和确认。因此，有必要厘清宅基地资格权的基本性质，以使农民基于成员身份享有的权利在制度层面得到有效保障。基于资格权性质的明晰，宅基地三权分置将会愈发深入民心，终将成为农村经济发展新的突破点。

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