经济法的软法之治分析

周菲菲

摘 要：政府和市场的关系，是国内社会主义市场经济发展过程中面临的主要问题，同时也是经济法中的重大命题。资源配置环节与市场的作用不容忽视，能够推动政府更好地协调和市场之间的关系。由于受计划经济的影响，加之市场管理水平制约，还有就是过度依靠资源配置权力以及相应的利益维稳机制，因此市场运行中，政府的过度干预会出现一些问题。应该了解到，市场经济便是法治经济，实现政府干预法治化，是权力经济向真正意义上的法治经济转变的关键。纵观既往路径不难发现，以硬法之治为主的经济法现存法律体系存在很多弊病，另外，其法律调整手段也呈单一化发展趋势且法律正当性供给相对欠缺，所以此时的经济法资源不能得到高效利用，务必要进行法律创新，在软法之治上要下足功夫。

关键词：经济法;软法之治;法治建设

一、引言

所谓软法现象，它是我国法治建设研究界的一项重要课题，也是部门法学交叉研究的新范畴。党的十八届三中全会审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，报告明确提出要全面深化改革，经济体制改革是全面深化改革的重点，其核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。更多的法学专家和学者将关注点放在了怎样发挥软法作用层面，聚焦于硬软兼施之上，推动依法治国战略的全面发展。在软法认知层面，很多人认为软法产生背景是在二战之后，因为国际局势瞬息万变，新兴独立国家在国际交往活动中表现得甚是频繁，相继提出了本国新主张和新建议，所以就出现了和法律原则迥异的新规则以及政策等。在新的国际交往领域中，应该制定出一定的软规则且赋予这些规则灵活性，由此方可获取更多国家的拥护，国际软法现象便慢慢显现出来。需要注意的是，国家在交往过程中，那些原本不具备法律约束力但却会起到一定作用的会议、决定、宣言等文件，便是社会软法的典型代表。后来软法被诸多法律机构大力深入研究，软法国际法渊源已被公认。现在和软法应用有关的解读所涉及范围不断拓展，从经济法角度来说，经济法软法和软法规范，在形态和理性以及治理实践方面，都是值得我们深入思考的。

二、阐述经济法软法之形

通常所说的软法，其实是和硬法对称的一种法律样态。硬法是指通过正规立法程序，并且由国家一方强制融入，全面保障其法律执行效率的法律法规类型，而软法形式和硬法形式则相同，软法主要是指不完全具备法律效力的结构，并且没有国家强制力支撑，但在实践流程中却会展现出一定的约束力，软法是这样的一种行为规范[1][2][3]。当前国外诸多法学专家和学者均对软法效力的无强制性观点达成了共识。软法看似没有法律约束力，但是却有着一定的作用。习惯上，硬法有着国家所赋予的强制约束力，硬法的依据便是公权力保障的强制性，软法尽管没拥有硬法属性且没有强制执行保障机制，但是却有力体现出了硬法所缺少的灵活性要素和选择性要素以及自我约束性要素，软法在相对区域和相关领域内的效率，是有着决定性和保障性优势的。很多法学专家以及学者凭借历史观点来阐述此项实施，他们认为软法自古有之，先于国家法之前，比如历代王朝治理中，正是因为软法治理彰显了软法精髓。法律执行内外差别尽显，正所谓“内化于心、外化于行”，“柔远怀来”便是对外治理的迫切需求，这足够证明了软法由来久远。

软法的形式上，其实不是源自于法律，但却先于硬法而出现。软法出现，起初阶段表现在一定区域、行业内日渐形成约束力的行为规范和活动标准上。当此类规范和标准被国家权力部门认可后便会上升至法律规范层面，此时才能称为硬法。经济法硬法的价值所在便是创设和规范国家经济可持续发展、健康有效发展的机制，彰显出的是国家社会整体发展的公益性价值，经济法硬法是社会主义市场经济的整体发展之法[4]。

首先，是体现经济领域且拥有指导效果的党的各项方针政策型文件。比如党的重大决议以及发展理念和公共纲领等，这正是经济法软法的主要形式。“创新、协调、绿色、开放、共享”式发展理念，是党的十八届五中全会的会议精神，之后在此基础上定位为我国未来社会发展的主要指导思想和指导方向。这5大发展理念中的新认知，给未来国家的前行道路指明了方向，说明了它具备着一定的软实力，而这个软实力又内含了约束力，所以就会使软法的硬实力表现得淋漓尽致。五大发展理念的出现，对开展现行经济法理论研究工作来说是十分有益的，不仅能促进经济法理论结构体系优化，还能大力推动国家经济法制度的创新整改，经济法建设被视为社会主义法治可持续化发展的重中之重。这无疑不体现了经济软法的效力和地位以及作用等，同时也说明了作为中国共产党的政策、文件等在市场上、社会上的指导效果以及引导能力。国家政策与方针均是经济法软法形式中的重要组成，虽然软法制定主体和软法使用之间存在差异，并且和法律规范有别，但是期间所表现出的经济法软法形式特征却愈加明显，这是不可否认的，也是经得起实践推敲的。

其次，与经济调控、市场规制等内容相关的政府类规范性文件要求。在社会主义市场经济运行阶段，政府的主体地位不容撼动，政府具备经济调控职能和市场规制作用，提升社会主义市场中的政府监管职能，政府是监管主体，负责弥补市场失灵情况和治理复杂问题，继而会出台相关规范性文件。政府通过“有形之手”对市场加以调控，便尽显软法之形、硬法之效。政府进行市场调控和市场规范时，形式可谓多种多样，以产业政策和发展规划以及产业布局等办法等最为见长。基于此，通过对投资人员引导以及鼓励的形式，优化市场服务结构体系，从而循序渐进地提升服务软实力，此为政府体现經济法软法形式的关键。政府影响不单单是“有形”，实则重在“无形”，所以软法形式备受瞩目。比如，地方领导人工作联系点以及相关单位项目等的设立，会引发一系列的行政资源倾斜，也会吸引诸多民间资本融入，此时领导的“影响力”便是经济法软法中不可或缺的“一份子”。

最后，影响市场运行、调控的行业准则以及潜规则和成文、不成文类规范。政府机构精简的同时，以“法无授权即禁止”为基本原则，从授予权力到控制权力以及约束权力，关键点均为对权力的规范，防止出现越权状况和擅自用权状况，旨在明确国家干预经济的时候一定要在授权范畴内，依法授权干预是根本。政府被控权其实也会受到制约，行业协会自律组建的自治性、自控性组织得以双向拓展，之后在此基础上引发行业协会等自律组织去制定行业规则和行业标准，这些也都属于经济法软法形式。行业自律的独特性特点，会相继诱发且形成很多不成文的业内潜规则，比如说行业成员义务底线禁忌等有关规定，最后会成为规制行业活动的软法，但存在的负面因素却阻碍了市场公平竞争和发展，但是它所内含的软法效力和规制效果却毋庸置疑。民间规则广泛存在于许多民俗中，民间规则的影响力和约束力都是有目共睹的，比如说在节假日期间的市场规制与调控，会分析民间习俗和习俗由来以及相关因素等，以此为基础规范和规制供应以及检查商品详情，在交易习惯、交易主体以及商品规格等方面均会彰显出民间习俗的各项特点，这充分显现了调节市场运行的软法形态。

三、经济法软法之理

首先，经济法软性规范具备公共性特点、协调性特点以及调制性特点。法律正当性在于国家客观性、国际机器强制性，但是软法却早于国家产生。人类社会衍生至今，软法规范无处不在，常见于氏族社会和部落群居行为中。法律具备国家强制力属性，这便让软法、硬法的社会价值以及作用内涵各异。国家法是国家治理工作中的重要工具，但不属于国家法的那些工具效应也不能因此无视。法律多元论遭受诸多因素限制，从法律社会学、法律人类学角度加以研究可见，软法现象先于软法概念而出现，但都是以法的思路去审视法定社会秩序，却有着对非法律思路的排斥，其实需要深刻认识到，国家法和非国家法在国家治理以及维护、管理社会秩序方面，两者的作用以及相互关系始终都存在。基于上述所言，硬法和软法的价值以及实施效果上，虽然具备相同性和相似性特点，但其内在定性归类和属性归类缺是完全不同的。软法和硬法均有一般行为规范属性和一般行为规范功能，二者是人类社会中重要行为以及发展秩序的规范标准、运作模式，两者差异主要体现在形式、内涵的不同上，意志属性迥异，所以差别约束力也就不同。经济软法和经济法规中所内含的软性条款，存在定性和属性之分，其定性和属性不能等同于软法和硬法之间的关系。

其次，经济法软法规范范式具备独立性范畴形态。经济软法形式拥有多样化特点，经济法软法所涉范围相对较宽，这便决定了经济法软法适用存在多层次化特征。需要注意的是，软法现常见于行业领域和群体中，充分说明了软法适用范围的广泛性，期间体现出了主体本位思想。经济法软法形式存在成文和非成文两种样态，这就代表着软法范畴具有不确定性。硬法可以有效执行且具备威慑力，这是因为有国家强制力支撑，并且可以综合考量各方利害关系，强制约束利益的作用尤为明显。软法来源于硬法之外，不像硬法那样具有强制性，舆论引导和利益驱动尤为明显。经济法软法形式适用范围不单单是宏观调控和市场规制，也会涉及其他内容，加之互联网有着自身发展规律，期间也会体现经济软法的价值，包括用户注册协议和接受格式条款，满足网络交易需求，平衡平台和客户之间的利益关系等。基于此，应规制网络平台和广大互联网用户的诚信原则以及公平原则，明确各方应尽的义务。经济法软法范畴无须过细，但是也不能像经济法硬法形式那般去认定软法的形式和软法范畴。经济法软法使用范畴和硬法的交集有很多，期间也会囊括公法内容和私法内容以及社会发展内容等，最为常见的就是组织强制性标准以及公司章程和传统交易习惯等软法规范形式，从作用上来看，尽管没有强制性后果，但却可引为司法机构认定处理矛盾的有效依据。

最后，经济法软法规范拥有本体独特软实力。有效识别硬法和软法，并且了解软法社会价值，这些都会推动国家法治化发展进程。法治建设是具备双向制约和双向激励属性的。最为常见的便是要求规制政府权力的同时也要协调公民权利，无论是硬法还是软法，都只是法治手段形式上的差异，硬法形式功能和软法的形式功能之间是有一定互补性的，两者刚柔并济且利于国家社会公共治理模式的创新整改。若是软硬对立的话，那么视为法治社会的竞争、替代关系的话，亦或是将软法作为硬法整体补充和填缺，经济法软法地位和效能均会被弱化。软法软实力和硬法之软都集中在效力和影响范畴方面，但是软硬法的意义以及自身导向却存在极大反差，软法规范软实力、影响力，是借助对成员、潜在非成员等的约束力而加以体现的。

四、经济法软法之治

（一）立法完善

首先，應该减少一元化程序决策，促进民主协商和民主审议。政治协商仅为审议式中的一类方式，在政府实际决策时，仍旧需要使用多样化形式进行操作，比如行政主体和相对人之间的协商，也包括部门和部门之间的协商，地方间的协商以及审议等，这些都是至关重要的。审议式民主要求决策共同作出，期间通过某类方案前需要由听证会、论证会等形式进行交流探讨，通过详细辩论后形式共识。审议并非无端抉择，而是相对理性的论证过程，一定要有严谨的讨论流程和运作规章，通过多方参与和共同讨论等来提高立法水平和立法质量。

其次，需要减少行政命令以及指令性计划，旨在促进协议性软法制定。公共治理过程中的软法治理重要模式便是行政合同，也就是说以行政合同的形式去取缔行政命令以及相关指令性计划规章。政府是社会主义市场经济调控者和秩序维稳者，行使权力时需要最大限度上满足市场经济发展需求，从根本上彰显出平等协商精神，从而要顾及多方利益均衡性。行政合同便是典型代表，恰巧满足了此类需求，制定协议性软法有利于对所有权、经营权进行合理划分，还会在一定程度上帮助政府转变职能，推动社会主义市场经济体制改革，所以作为地方行政机关，要和相关单位以及商户等签订各类合同，通过此类管理模式来促成多方协议生效。

最后，信息公开。信息公开是必须要做的，为的就是方便广大群众了解和查询，此为公民和社会组织参与交流立法的先决条件，也是经济法软法制定全程意见发表和提供建议的基础。我国要建立政务信息集成平台，全面维护经济主体的知情权和参与权，制定软法时要赋予公民、法人以及相关组织的免费查阅权力，制定部门必须提供，否则需要承担相应的行政责任。

（二）执法完善

要在整理、综合、分析当前软法执法规范的基础上，及时清理效力不过关的政府规范性文件，对软法执法一般原则以及基本程序等，予以统一化立法和标准化立法，然后在此基础上建立基于部门规章、地方性法规的法律规范结构体系。由此，便可防止由于执法领域和执法地域不同而产生的标准不一情况，还可以防止由软法规范体系繁杂、混乱、参差不齐导致的执法异化情况。

在具体执法环节，执法人员需要出示有效证件，表明自己的身份，保证被执法人对执法事项拥有质疑的权力，期间要允许被执法人对执法人行为的控诉。在整个执法过程中，除了涉及国家秘密、商业机密等不便公示与众的情况外，都要面向社会大众开放，从而提高综合性维系执法的公开性和透明化，在执法协议实现后，执法机关需要按照协议具体内容对市场主体做出有效的引导和帮扶，还有就是要保障市场主体真正履行协议中的内容，将执法目的无死角落实下去。

在知情权保障方面，需要让被执法人了解执法人员所掌握的案件真实材料与信息，同时也要让各所涉利益人知情;在协商自由权方面，执法过程中要保障被执法人员有权接受，亦或是有权拒绝执法人员的执法程序建议;在平等协商方面，需要防止被执法人受到执法人员的威胁，防止被执法人做出违背自身主观意愿的行为和公众许诺，保障执法人员和被执法人员平等协商，而后才能进行程序化执法;在救济权方面，一定要保障被执行者的知情权和协商自由权等合法权益，还有保障其救济权利。综上，软法执法依据大都以行政性规范性文件为主，因此期间需要通畅依据政府规范性文件开辟行政诉讼渠道。

五、结语

归结来讲，社会公共利益是经济法之所以产生的诱因，同时也是广大民众的内在需求，经济法的核心价值便是构筑自由且公平的市场秩序，目的在于维护经济环境的稳定性，保障社会的整体利益。经济法软法的出现与经济法软法的表现形式，均源于社会整体公共利益、社会部分行业公共利益，此为经济法软法规范范畴的核心标准，同时亦是经济法硬法、软法的共性点。对经济法软法形式的衡定，期间要从软法形式属性角度予以衡量，软法不涵盖责任法定刑以及法律约束力，所以未来要做好经济法软法立法、执法等工作，从而才能发挥软法的作用。

参考文献：

[1]杨三正，苟学珍.论基于经济治理的经济法软法之治[J].重庆大学学报：社会科学版，2019，25（5）：56.

[2]黄茂钦.论全球化境遇中产业发展的软法之治[J].经济法研究，2017，18（1）：78.

[3]格雷厄姆·马瑟，管斌.软法居上？——非传统立法的利与弊[J].经济法论丛，2014（2）：394-407.

[4]刘云亮.经济法的软法形式、理性与治理[J].南京社会科学，2018（4）：92.