我国国际和解协议准予救济制度的构建——以《新加坡调解公约》的签署为契机

陈 洁

(南京财经大学 法学院，江苏 南京 210023)

国际商事往来与国际商事纠纷相伴而生，“一带一路”建设在促进沿线国家商事交往的同时，也往往不可避免地发生国际商事争议。中国作为“一带一路”建设的首倡人和推进者，理应积极回应沿线国家商事争议解决的迫切需要，构建一套公正、高效、权威、多元的争议解决机制。相较于诉讼与仲裁，商事调解更为尊重商事规律，具有诸多独特优势，更为适合化解国际商事争议(1)廖永安、段明：《我国发展“一带一路”商事调解的机遇、挑战与路径选择》，《南华大学学报(社会科学版)》2018年第4期。。

2018年6月联合国贸法会通过了《关于调解所产生的国际和解协议公约》(United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation，又称《新加坡调解公约》，以下简称“公约”)的最终文本草案，2018年12月20日该草案在第73届联合国大会上获得批准。《新加坡调解公约》的通过为国际商事调解达成的和解协议(以下简称“国际和解协议”)的跨境直接执行提供了强有力的保障，极大推进了全球化背景下的国际多双边经贸投资发展(2)赵平、蒋灵：《〈新加坡调解公约〉的意义和在中国的适用》(2019-08-10)，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2019-08/08/content_7959008.htm。。该公约是商事调解发展历史上具有里程碑式意义的文件，被法律界人士誉为调解领域的《纽约公约》，更有评论将其与国际商事仲裁领域的《纽约公约》以及国际商事诉讼领域的《承认与执行外国民商事判决公约》一起称为国际民商事承认与执行领域的“三驾马车”(3)《合力构建调解仲裁诉讼多元化纠纷解决机制 拥抱国际商事纠纷解决新时代》(2019-10-29)， http://www.chinalaw.gov.cn/Department/content/2019-10/28/611_3234472.html。。公约的通过极大地提高了国际商事调解在国际民商事争议解决中的份额，为促进国际商事争端多元化解决提供了新的路径。

2019年8月7日公约在新加坡开放各国签署，中国作为联合国贸法会的成员国之一，全程参与了《新加坡调解公约》的制定，此时也无可厚非地作为第一批次的46个签署国之一，在第一时间签署了该公约。虽然公约在我国最终落地生效尚需时日，但为了尽早做好准备与之有效衔接，我国亟须对现行司法制度做出相应调整，构建适应我国现实国情的准予救济制度，以实现该公约框架下的国际和解协议在我国顺利执行。在这一国际商事调解历史变革的关键时点，借鉴在我国发展相对成熟的、同为广义替代性争端解决方式(以下简称“ADR方式”)的国际商事仲裁裁决在我国的承认与执行制度，从构建的指导思想到立法意见再到具体制度设计，对我国国际和解协议的准予救济制度作出系统性的研究势在必行。

一、《新加坡调解公约》对我国的现实影响

相较于商事调解，诉讼与仲裁周期长，时间和金钱成本高，结果也有很大不确定性，且对于长期从事商事交易的当事人而言，对抗性的纠纷解决方式也不利于商业关系的维系。而商事调解通过调解员的“疏导—评估—促进”三部曲，帮助当事人重新建立沟通、疏导想法、撮合期望，达至谅解，共同面对困难，合作解决问题并最终实现双方利益最大化，重新建立合作关系(4)温先涛：《〈新加坡公约〉与中国商事调解——与〈纽约公约〉〈选择法院协议公约〉相比较》，《中国法律评论》2019年第1期。。与硬裁、硬判相比，基于调解而实现的和解，对事实认定更接近客观，对适用法律把握更为准确，比通过仲裁裁决和法院判决更符合当事各方的期望值，当事人对争议解决的结果，即和解协议的自主执行的意愿更高。

但由于在绝大多数国家的内国法里，调解达成的和解协议往往被定义为民商事合同，不具有直接执行的效力，这导致耗费人力与财力形成的最终协议只能沦为一纸空谈，这也是调解在争议解决版图中长期处于边缘地位的原因。正如联合国法律事务助理秘书长斯蒂芬·马蒂亚斯(Stephen Mathias)所说：“围绕和解协议执行情况的不确定性，一直是更广泛使用调解的主要障碍。”(5)U.N.Members Sign Mediation Convention to Settle Trade Disputes(2019-8-17)， https://www.reuters.com/article/us-un-convention-singapore/u-n-members-sign-mediation-convention-to-settle-trade-disputes-idUSKCN1UX093。

《新加坡调解公约》的达成正好解决了这一问题，公约省去了将和解协议(私文书)转化为发生执行力的司法确认书(公文书)的司法确认程序，使得调解达成的和解协议在全球直接执行成为可能。正如新加坡国际调解中心(Singapore International Mediation Center, SIMC)主席George Lim SC所说，随着公约的签署，“调解现在将有‘牙齿’”。他说：“一旦根据一项国际公约，执法成为可能，调解将在企业中获得更大的吸引力。”我国选择最早签署公约，其现实意义不言而喻。

(一)对我国国际商事贸易往来的促进

《新加坡调解公约》第1条(6)参见《新加坡调解公约》第1条适用范围：本公约适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的协议(“和解协议”)，该协议在订立时由于以下原因而具有国际性：(一)和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地；或者(二)和解协议各方当事人设有营业地的国家不是：(1)和解协议所规定的相当一部分义务履行地所在国、或者(2)与和解协议所涉事项关系最密切的国家。对于国际商事调解的国际性，做出了区别于以往国际条约中的解释，使得公约的适用范围进一步扩大。根据其规定，满足国际性只需要以下两个条件之一：签署和解协议的双方当事人的营业地设在不同国家；或者即使和解协议双方当事人的营业地在同一国家，只要和解协议的相当一部分义务履行地(一般即和解协议寻求救济的主要财产执行地)或纠纷最密切联系地与当事人营业地属于不同国家即可。

举例而言，营业地分处于A、B两国的甲乙双方发生纠纷而签订的和解协议可以适用本公约；营业地同在A国的甲乙双方发生的争议，但纠纷是关于B国的投资项目，双方签订的和解协议亦可适用本公约(7)赵平、蒋灵：《〈新加坡调解公约〉的意义和在中国的适用》(2019-08-10)，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2019-08/08/content_7959008.htm。；营业地同在A国的甲乙双方发生的争议，但和解协议涉及的主要财产执行地在B国，同样可适用本公约。

表1

对于中国而言，满足《新加坡调解公约》国际性且与中国最为相关的国际和解协议主要有以下五种：1.营业地分处中国和外国，执行地在中国的和解协议；2.营业地分处中国和外国，执行地在外国的和解协议；3.营业地均在中国，但执行地在外国的和解协议；4.营业地均在外国，但执行地在中国的和解协议；5.营业地均在中国，但和解协议所涉纠纷最密切联系地在外国的和解协议(见表1)。

由此可见，公约在我国生效后，将保障财产执行地在中国的企业间的国际商事和解协议执行的确定性，无论是营业地分处中国和外国的企业纠纷还是营业地均在外国而执行地在中国的企业所产生纠纷达成的和解协议均可在我国申请准予救济程序，得到直接执行，为国际商事纠纷当事人提供了极大的便利。这不仅鼓励了中外企业间的跨境贸易往来，也符合我国积极推进的国际商事纠纷多元化解决的司法实践理念，向外界传达了中国在跨境商事纠纷解决方面积极和开放的态度。本次公约的签署国中，有43个为“一带一路”沿线国家，公约的签订将极大推动沿线国家的商事交往。

(二)对我国商事调解相关的立法和理论探究的促进

由于商事调解的长期边缘化，学界对商事调解的理论研究普遍匮乏，现有的研究大多集中在诉讼中的调解、仲裁中的调解，不属于公约范围内的非经公权力介入的协议调解；或者基于和解协议缺乏执行力的理论基础，集中研究国内商事和解协议的司法确认、诉调对接、诉仲对接等制度。虽有学者提及立法赋予商事和解协议执行力的展望，但没有对此展开深入和系统的研究。

同时，笔者通过对国内立法和学术史的梳理发现，实务界和学界对商事调解相关概念普遍呈混乱和模糊的状态，“调解协议”“和解协议”“调解条款”的内涵和外延未曾统一，使用混乱，更没有和国际公约接轨。

此次我国对《新加坡调解公约》的签署，将会极大推进商事调解特别是国际商事调解的理论和立法的研究。为了与国际接轨，学界势必从国际商事调解的“国际性”“商事性”的释意统一到“调解协议”“和解协议”的概念厘清，再到调解条款、调解协议、和解协议的效力问题明确，包括对和解协议执行力、既判力是否采取内外有别的制度，调解机构的设置，调解规则的制定，是否承认个人调解以及重新对国际商事纠纷多元化解决路径重构等方面进行全方位的深入研究。

(三)对我国国际商事争议解决格局的改变

如前所述，在国际商事纠纷解决方式中，诉讼和仲裁长期占据着主流地位，各自发挥着自身优势，而调解由于自身的非正式性以及调解结果的不可执行性，一直处于边缘地位。然而随着时间的推移，国际诉讼和仲裁逐渐陷入适用的困境，特别是近几年，作为最重要的替代性纠纷解决方式的仲裁逐渐衍生出诉讼化的倾向，程序设置越来越正式，越来越复杂，加之高额的仲裁费用和冗长的仲裁周期以及对结果的不可预测性，使得其在当事人选择商事争议解决方式时的吸引力逐渐下降。

而《新加坡调解公约》解决了国际商事调解最大的缺陷即执行力问题，公约在我国落地生效后将极大地改变我国国际商事纠纷解决的格局，国际商事调解、仲裁、诉讼的比重将重新被划分，企业将更多地选择调解作为国际商事纠纷解决的首要步骤。2014年国际调解究所(International Mediation Institute)进行的一项调查显示，如果一个国家批准了《和解协议的执行公约》，将有高达93%的受访者更有意愿与该国企业就争端进行调解(8)International Mediation Institute, IMI survey results overview: How Users View the Proposal for a UN Convention on the Enforcement of Mediated Settlements (2019-08-10),https://www.imimediation.org/2017/01/16/users-view-proposal-un-convention-enforcement-mediated-settlements/.。可以预见，随着国际商事调解在我国国际商事纠纷领域的比重加大，独立的国际商事调解机构将得到迅速发展，与之相伴随的，与国际接轨的调解规则将不断完善，专业化、职业化的国际商事调解人才队伍亦将不断壮大。

综上，《新加坡调解公约》的签署对我国国际商事纠纷多元化解决意义重大，从公约的签署到最后在我国的落地实施，其间如何改变现有的司法制度，与公约进行有效衔接，是当前亟需解决的问题。

二、《新加坡调解公约》准予救济制度构建的指导思想

制度构建的首要任务是确立构建的指导思想，这是贯穿制度构建过程的理论基础和思想准则，它关系到制度构建的方向性、根本性和全局性的问题。只有明确了指导思想之后，在统一的方向性指导下，相关立法条文的起草以及具体制度路径的设计才不会出现方向性的偏差。

(一)充分尊重意思自治原则

1.高度的自治性是商事调解的价值本位

民事主体只要不违背法律规定和社会公共利益，就可依其独立意志而建立、变更、消灭民事权利义务关系，这是司法自治精神的体现(9)石也：《调解协议应引入胁迫救济机制》，《法学》2002 年第12期。。作为典型的替代性争端解决方式，商事调解正是司法自治精神在纠纷解决方式中的最佳体现。

与同为广义上ADR方式的商事仲裁相比，商事调解的自治性更强，当事人参与度和控制度更高，形式更为灵活：从调解程序启动阶段对调解员、调解地点、调解语言的选择,到调解过程中对调解方式(如评估式、促进式等)、调解规则的选择或制定(如是否在调解期间进行谈判、是否在调解过程中交换信息等)，调解程序何时终止的选择,再到调解尾声，决定调解是否接受调解建议，制定和解协议的条款等，调解的全程没有任何司法权或准司法权的强制干预，是一种最具有社会属性的纠纷解决方式。同时，由于没有第三方的强制干预，当事人还可以控制结果和补救措施，与仲裁或诉讼仅提供有限范围的补救措施相比，调解对于何种补救措施和条件实际并无限制，只要条款和条件不违法或违反管辖权的公共政策即可(10)王淑敏、何悦涵：《海南自贸试验区国际商事调解机制：理论分析与制度建构》，《海南大学学报(人文社会科学版)》2018年第5期。。

从上述商事调解的过程可以看出，当事人的意思自治贯穿始终，高度的自治性是商事调解的价值本位。而作为国际和解协议准予救济制度构建的首要原则，就是将尊重商事调解的价值本位作为最基本的指导思想。

2.适当的立法和司法规制的必要性

人类社会的发展经历了从无序到有序逐步规则化的过程，人的社会生活之所以成为可能，乃是个体依照某些规则行事(11)[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京：生活·读书·新知三联书店，1997年，第184页。。而调解作为根植于市民社会并以意思自治为前提的社会化争议解决方式，其自身发展历程也将体现这一逐步规则化的过程(12)刘晓红、冯硕：《论国际商事仲裁中机构管理权与意思自治的冲突与协调——以快速仲裁程序中强制条款的适用为视角》，《上海政法大学学报(法制论丛)》2018年第5期。。本来调解是最典型的非正式争议解决方式，具有反程序的外观，但实际上，它包含着自身程序化的契机，在现代的发展历程中，也不难看出其法制化、规范化的倾向性来。在原始社会中，调解是争取自力救济的合法性和效率性的简单程序，而在调解程序发展的高级阶段，已经产生了当事人在一定的社会关系前提下强调自己主张的正当性和合理性，并且服从合乎正义的判断的论证样式(13)尹力：《当代国际商事调解的含义及其立法与实践》，《2006年中国青年国际法学者暨博士生论坛论文集(国际私法卷)》，2006年，第300页。。

同时，调解本质属性所带来的自身固有缺陷和局限性也决定其离不开司法的制约。调解程序的高度自治性和非正式性、为保护商业利益的保密性以及调解员专业素质的局限性等容易引起对调解公正性的质疑，这些也合理化了立法对调解的规制以及司法对调解的监督，适当的立法和司法规制也减少了替代性争议解决的恣意性。

总之，调解的意思自治与立法和司法规制应该是一种协调发展的关系。纵观国际上商事调解的发展历程，立法和实践往往并驾齐驱，这在很大程度上反映了调解在其自身发展中所呈现出来的与法治的内在一致性(14)尹力：《当代国际商事调解的含义及其立法与实践》，《2006年中国青年国际法学者暨博士生论坛论文集(国际私法卷)》，2006年，第300页。，也印证了“所有的调解都或多或少地处于法律的阴影之下”(15)Laurence Boulle, Miryana Nesic, Mediation: Principles, Process, Practice, Butterworths, 2001,p.467.的论断。

3.尊重调解意思自治价值本位前提下与法律规制的协调发展

一方面，我们要认清国际商事调解的发展离不开法律的规制，另一方面，更应明确高度的意思自治性是国际商事调解的价值本位。这就要求我们在对准予救济制度进行设计时，须在充分尊重商事调解意思自治的前提下，以寻求对国际商事调解进行法律规制和使其作为一个自我规制的程序蓬勃发展之间的最佳平衡点为目标，推动两者协调下国际商事调解的良性发展。

这就要求在进行我国商事调解的立法构建时，须认识到法律并非是约束意思自治的工具，而是支持和维护意思自治的盾牌，国家在进行商事调解立法或调解机构进行调解规则制定时应对意思自治保持最大限度的礼让和尊重，仅需在必要的框架性制度上予以规定，留予商事调解更多的自治空间；在构建具体的国际和解协议准予救济制度，特别是国际和解协议的司法审查制度时，须从意思自治的价值本位出发，要求只要国际商事调解中的意思自治不突破国家法秩序，司法监督就应尽量保持克制，最大限度地尊重国际商事调解本身的特点和规律，理解调解机构、调解员的处理方式，从而实现真正的调解自治。

(二)坚持公正性为主，兼顾效率原则

任何争议解决方式中都存在着法律的两大基本价值——公正与效率的矛盾与冲突(16)刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，北京：商务印书馆，2005年，第338页。。而作为现代法治的核心观念，公正已然成为法律追求的永恒价值目标。替代性争议解决制度构建的初衷是公正和效率兼顾，但不能两全其美时，对公正的追求必须是摆在第一位的，效率则是相对的，否则，替代性争议解决方式将会失去其存在的基础(17)刘晓红、冯硕：《论国际商事仲裁中机构管理权与意思自治的冲突与协调——以快速仲裁程序中强制条款的适用为视角》，《上海政法大学学报(法制论丛)》2018年第5期。。

然而公正的含义在诉讼和ADR方式中应做不同理解。诉讼与ADR方式(如仲裁)在裁判原则与价值取向上有所差异：诉讼更加强调裁判的社会效应，更多地考虑到判决可能产生的社会效果和影响，因而更加强调法律适用的正确性和实体的公正性，审判法官自由裁量权的行使受到较多的限制。而ADR方式下的裁决更讲求衡平性，如仲裁员在作出裁决时，是在法律精神的指导下，不拘泥于成文法的限制，并充分尊重当事人的意思自治，公平合理地进行裁判，其公正性更多地体现在程序的遵守和仲裁员的居中裁判。

而相较于ADR方式中的仲裁，商事调解程序的非正式性和灵活性更强，对于适用规则和程序规制的要求更低，并且调解最终的定纷止争并非来自第三方的裁判，调解员的调解和建议也无须以法律作为判断标准，调解员的建议也没有被采纳的强制性，调解的最终结果是由双方当事人在充分的协商、妥协、谅解后达成的一致。所以调解的公正性主要体现在：在公正、独立的调解员所创设的公正、公平的调解环境下，当事人双方自行作出真实的意思判断。而对于调解的方式(18)参见《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》第8条：调解员可同时与各方当事人会面或者联系，也可与其中一方单独会面和联系。(调解员可以单独会面)、是否对当事人信息进行完全披露(19)参见《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》第9条：调解员收到一方当事人关于争议的信息时，可向调解的其他任何当事人披露该信息的实质内容。但是，一方当事人向调解员提供任何信息附有必须保密的特定条件的，该信息不得向调解的其他任何当事人披露。(“可以”披露)并不做强制性要求。所以在构建国际和解协议司法审查制度时，并不以法律上的实际公正为必要，而应着重强调对调解员自身信息披露义务的遵守(20)参见《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》第6.5条：可能被指定为调解员的人，应在与此指定有关的洽谈中披露可能对其公正性和独立性产生正当怀疑的任何情形。调解员应自其被指定之日起，并在整个调解程序期间，毫无迟延地向各方当事人披露任何此种情形，除非此种情形已由其告知各方当事人。、调解的公平性(21)参见《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》第7.3条：在任何情况下，调解员进行程序都应力求公平对待各方当事人，并应为此考虑到具体案情。等，使得当事人在公正、公平的环境下作出自我判断，公正性更多体现在保证当事人意思自治的真实性。

虽然《国际商业调解和调解所产生的国际和解协议示范法》(以下简称《示范法》)及《新加坡调解公约》均强调了对调解效率这一价值取向的追求，如《示范法》第7.2条，强调调解进行时，“调解员以迅速解决争议的必要性的情况下进行调解”，《示范法》18.5条、《新加坡调解公约》4.5条强调在执行调解达成和解协议的审查时，“主管机关审议救济请求应从速行事”，但在追求效率的同时，对公正的坚持仍应是调解作为争议解决方式的首要价值追求，这就要求我们在构建准予救济制度时，不应本末倒置，过分强调效率，而忽略公正的根本价值。

三、准予救济制度的构建路径

回首《纽约公约》框架下外国仲裁裁决在我国承认与执行制度的构建，会发现我国在加入公约后采取了一系列举措，包括：修订《民事诉讼法》、颁布配套的《仲裁法》以及最高院作出的系列指导性通知、规定和司法解释对《纽约公约》实施的相关条件进行细化解读；建立报核制度，统一裁判尺度，防止地方法院滥用司法审查权等(22)傅林涌、谢涛:《〈纽约公约〉框架下外国仲裁裁决在中国大陆的执行及其新动向》，《人民法治》2018年第23期。。这些举措使得《纽约公约》在我国得到了有效执行，有力地保障了外国仲裁裁决在我国的可执行性。国际商事调解准予救济制度的构建同样需要在前述统一思想的指导下，从立法到具体制度进行全面设计。

(一)准予救济制度的立法构建

现今我国外国仲裁裁决的承认与执行制度的发展已较为完善，究其原因，在规则层面上，与《仲裁法》的颁布以及相配套的大量司法解释、规章制度的补充规定所构成的一套相对完备的规则体系的支撑密不可分。

《纽约公约》在我国落地生效后，虽然我国通过发布通知、对《民事诉讼法》进行修订、颁布司法解释等对承认与执行的具体配套措施进行了规定，但在整体上并未制定一套与国际接轨的仲裁法体系，仲裁相关规定散见于各法律、行政法规和地方性法规。这使得商事仲裁，特别是国际商事仲裁无“根”可寻，在国际上仲裁相关公信力缺失，各国对我国能否有效执行《纽约公约》普遍存疑。有鉴于此，1994年，在吸取了《纽约公约》和《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》精粹的基础上，我国颁布了自己的《仲裁法》，至此，以其为中心的仲裁规则体系确立了基本与现行国际通行规则相接轨的仲裁原则，成为我国仲裁相关活动的基础性法律。

与《仲裁法》颁布前的境况相同，目前我国调解立法也呈现碎片化的形态，或散见于《民事诉讼法》《仲裁法》以及一些司法解释的细碎规定中，或即使有诸如《人民调解法》《劳动争议调解仲裁法》等冠以“调解”名称的法律，但未将商事调解特别是国际商事调解加以区分(23)王淑敏、何悦涵：《海南自贸试验区国际商事调解机制：理论分析与制度建构》，《海南大学学报(人文社会科学版)》2018年第5期。，作为独立的商事调解法律体系付之阙如。

构建准予救济制度的首要任务即必须对商事调解进行专门立法，为我国国际商事调解与世界通行规则接轨奠定上位法基础。在这方面，国外的立法经验值得借鉴。截止到2016年底，制定专门的《商事调解法》的国家已经达到了将近60个(24)王淑敏、何悦涵：《海南自贸试验区国际商事调解机制：理论分析与制度建构》，《海南大学学报(人文社会科学版)》2018年第5期。，其中不乏紧跟国际发展趋势，走在国际调解法理论前沿的国家和地区，如印度、加拿大、欧盟等，率先在国内和地区立法中给予和解协议执行力。同时，为避免因没有法定条文而造成不确定的情况，给各国立法以参照和指导，2018年联合国贸法会在对公约起草的过程中，也对2002年《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》作了修正，新增了关于国际和解协议及其执行的一节，并更名为《国际商业调解和调解所产生的国际和解协议示范法》。从《示范法》的内容可以看出，其在国际商事调解范围、定义、调解员的人数和指定、调解员的自身信息披露义务、和解协议的拘束力、执行力及证据效力等方面作了强制性规定，而在调解的启动、进行和终止等程序性方面均以“可以”等词作出任意性规范。这充分体现了前述立法权充分礼让意思自治的原则。

所以在进行我国商事调解法的立法时，也应遵循上述指导思想，在统一商事调解及国际商事调解的释义、确定调解条款及和解协议的法律效力、保障调解公正性等方面做强制性规定，对程序性问题仅做框架性构建，最大限度地将自治权留给当事人。

笔者认为，应在以下几个方面以立法形式作出明确规定：第一，为解决目前国内立法和学界的混乱，首先应统一“国际性”“商事性”的标准和范围，厘清“和解协议”和“调解协议”的释义。第二，确定和解协议的法律效力(包括执行力和既判力)，在国际和解协议被赋予强制执行力的当下，确定是否效仿印度、加拿大、欧盟等国家和地区也赋予国内和解协议以强制执行力。第三，确定调解协议或调解条款的效力。书面的仲裁协议或仲裁条款为仲裁的必须要件，具有排除诉讼等争议解决方式的效力，是否赋予调解协议或调解条款同等效力，当调解条款约定的调解机构、调解事项不明时，或约定调解后径直仲裁或诉讼的法律后果。第四，调解员的资质要求。第五，确定调解机构的设立条件，是否承认非经调解机构的独立调解员调解。第六，调解员对自身信息的披露义务、保密义务等义务性规定。

(二)准予救济的审查制度构建

1.审查的机构

根据《民事诉讼法》的相关规定和司法实践，目前我国外国民商事判决和仲裁裁决的承认与执行工作基本由被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院管辖。审理涉外民商事案件的审判庭作为专门业务庭负责案件的司法审查，审查通过后交执行部门执行。可以预见，《新加坡调解公约》生效之后，国际商事调解达成的和解协议在我国的执行也将由被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院的涉外业务法庭负责审查。并且，根据2017年《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第11条规定，人民法院审查仲裁司法审查案件，应当组成合议庭并询问当事人。可见，国际商事和解协议的司法审查也将会作相似程序安排。

鉴于目前中级法院涉外业务庭除了涉外审判工作还担任涉外判决和裁决的审查工作，工作压力大，特别是2019年《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》下达后，大量涉外案件集中在各中级法院涉外业务庭。为减轻一线管辖法院的工作压力，加快案件审查的效率，笔者建议，可以考虑参照国际商事法庭专家委员会的设置，在各中级人民法院同样设立专家委员会，由地方的学者、专家、律师、商事调解员等组成，利用其专业性、独立性和对外国法以及调解相关制度和方法熟悉等优势，对国际和解协议进行审查，形成初步意见后交由合议庭进行确认，以此减轻合议庭压力。

2.审查的内容

从根本上说，调解结果的正当性和有效性都源于当事人的合意。然而，调解作为自治性或民间性的纠纷救济机制，要得到公权力的保障实施，其达成结果的有效性必须依赖国家的认同和支持，而国家以强制执行调解达成和解协议的前提是必须进行司法审查从而确认其作为执行依据的有效性(25)江伟、肖建国主编：《仲裁法》(第三版)，北京：中国人民大学出版社，2016年，第3页。。

如前所述，相较于诉讼和仲裁来自第三方的强制裁判，调解达成的和解协议是双方当事人利益均衡的结果，故对于调解，追求的并不是其结果在法律上绝对的公平正义的价值取向，因而审查时并不要求从法理上对实体问题进行审查。

基于这一原理，《新加坡调解公约》第5条对审查的标准作了明确规定，将救济所在公约成员国的主管机关进行审查的范围分为两类：一是执行地主管机关须依当事人的请求进行审查的事由；二是执行地主管机关可以依职权主动审查的事由。对于执行地主管机关须依当事人的请求进行审查的事由可归于以下四类：(1)当事人行为能力问题；(2)和解协议效力问题；(3)和解协议的内容清晰性和终局性问题；(4)调解员调解行为的正当性问题。执行主管机关可以主动审查的有：公共秩序保留以及争议事项的可调解性问题。

不难看出，公约第5条的诸多条款与《纽约公约》第5条的规定是相对应的，不同的是，仲裁有更多程序上的要求，在对外国仲裁裁决的审查条件中，强调了当事人获取指派仲裁员或仲裁程序的通知、进行申辩的权利以及仲裁庭的组成、仲裁程序与协议相符等程序性要求。而调解正如前所述，由于其程序高度的自治性和灵活性，以及和解协议达成的自愿性，其公正性更多地体现在当事人在调解员所创设的公平、公正的调解环境下自愿达成和解协议的真实性。正如有学者归纳道：“仲裁与调解、诉讼所拥有的正当性资源并不相同，各有其内在逻辑和机理……而各种纠纷解决途径的正当性和权威性，都有一个共同的基础和前提，就是解决平等对抗的双方当事人之间纠纷的第三方必须公平和公正。”(26)江伟、肖建国主编：《仲裁法》(第三版)，北京：中国人民大学出版社，2016年，第1页。因此，对调解员的审查是保障调解公正性的关键。

公约把对调解员的审查分为两类，一类是关于调解员的调解行为的审查；另一类是关于调解员自身信息披露义务的审查。制定公约时，工作组考虑到，“鉴于缺乏世界各国普遍接受的调解程序，以及调解程序时常伴有的独特性(例如调解员在许多情况下可以单独与各方当事人进行私下讨论)，对调解的程序和方式审查理由的适用就显得相当重要。为确保这些理由不被过度运用，公约起草时，增加了调解行为和调解员的披露义务与达成和解协议之间的因果关系，提高了审查条件的适用标准”。正如公约制定工作组表示的意图：“尽可能地将抗辩减少到最低限度，以免过多的审查理由使得公约过于复杂化，妨碍调解程序的效率。”(27)Timothy Schnabel, “The Singapore Convention on Mediation: A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements”, Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, 2019,19(1),p.42.

但如何对调解员的行为作出合理性的判断，什么样的行为属于严重违反调解准则，什么样的情形会引起对调解员公正性或者独立性产生正当怀疑，上述行为和情形与订立和解协议的因果关系又该如何判断，公约并没有作出具体解释，这就对各公约成员国具体进行准予救济审查的法官提出了较高的要求，不仅要求各国法官熟练掌握商事调解法、调解规则，还需要对商事调解的特性、调解的习惯、调解的特定环境有准确的把握，对不同的个案做精准分析。

调解方式的创新、灵活、多变是调解这一争议替代方式的特色所在，这也对法官在准予救济审查时带来了挑战。比如根据《示范法》，调解员在调解过程中可以与其中一方当事人单独联系或会见，听取当事人就争议问题所作的陈述，所获得的信息并没有必须披露的义务，该信息的真实性无法通过交叉询问的方式得到证明，此时如何把握披露正当性的尺度以及因果关系？再比如，国际商事调解的争议往往是跨地域的，当事人很有可能在调解方面有不同的文化习惯和做法，调解的属性决定了调解规则不可能在程序上规定得面面俱到，如果调解员为了促成双方当事人达成和解而采取某种创新性调解方法，这种方法在一方当事人的调解习惯中是可接受的，而在另一方的调解习惯中是不可接受，此时审查的标准在哪里？

这就需要法官在审查时，从前述尊重商事调解意思自治的价值本位出发，最大限度地尊重国际商事调解自身的特点和规律，理解调解机构、调解员的处理方式，从而实现真正的调解自治。同时如本文前述，可以在审查过程中适当引入调解专家，对国际和解协议的审查提出意见和建议。

(三)准予救济的报核制度的构建

《纽约公约》框架下外国仲裁裁决在我国的承认与执行制度平稳运行了三十二年，期间累积了不少经验值得我们在准予救济制度的构建过程中学习。从我国初期对于外国商事仲裁裁决的审查的司法实践来看，法院经常以仲裁裁决违背“社会公共利益”为由，行地方保护主义之实，拒绝承认和执行仲裁裁决，而由于法律对社会公共利益的内容没有做出明确界定，法官事实上享有很大的自由裁量权(28)沈伟：《我国仲裁司法审查制度的规范分析——缘起、演进、机理和缺陷》，《法学论坛》2019年第1 期。，滥用司法权力的现象频发。

为统一各地各级法院在承认和执行外国仲裁裁决中的裁判尺度，防止地方法院滥用司法审查权，1995年8月最高院发布《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，建立了最初的外国仲裁裁决的上报内核制度，经过二十多年的司法实践，报告制度有效抑制了司法权滥用现象，在最大限度上保障了外国仲裁裁决在中国的可执行性，得到国际商事仲裁界的广泛赞誉(29)高晓力：《中国法院承认和执行外国仲裁裁决的积极实践》，《法律适用》2018年第5期。。2017年12月26日，最高院发布《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》(以下简称《报核规定》)，将报核制度正式上升为司法解释，并扩大适用于国内商事仲裁领域，同时明确了报核的具体要求和路径(30)参见《报核规定》第2条：各中级人民法院或者专门人民法院办理不予承认和执行外国仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。。

《纽约公约》的良好执行离不开报核制度，我国对《新加坡调解公约》准予救济制度的构建同样需要在审查制度和裁量标准上进行统一，设立国际和解协议拒绝准予救济的内部报核制度势在必行。除了在报核路径和要求上可以参照仲裁裁决报核的相关规定外，笔者建议设计国际和解协议拒绝准予救济报核制度时，可以考虑经高级人民法院审核后上报至国际商事法院，由国际商事法庭专家委员会进行初步审核，利用其独立性和专业性以及对外国调解程序和法律的了解，更好地把握审查的尺度和标准。

同时，笔者认为应借鉴《关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》第4条的规定，在各级法院建立国际商事和解协议司法审查案件的数据信息集中管理平台，加强对相关国际和解协议司法审查案件的信息化管理和数据分析，有效保证法律适用的正确性和裁判尺度的统一性(31)宋连斌：《仲裁司法监督制度的新进展及其意义》，《人民法治》2018年第5期。。

(四)案外第三人救济制度的构建

同外国仲裁裁决的承认与执行一样，国际和解协议的准予救济同样会涉及案外第三人的利益。对案外第三人的利益保护也是遵守调解公正性原则的体现。

如前所述，调解所达成的和解协议的内容往往是双方当事人利益平衡后的妥协，对双方当事人而言，法律上的绝对公平并不是其追求的首要目标。但双方让步而达成的和解协议往往会触及案外第三人的利益，更有甚者，因调解当事人间恶意串通达成和解协议致使其他人利益受损。而调解自身的高度自治性和保密性的特点使得第三人利益受损情况更加隐蔽，往往到了执行阶段才被发现。

鉴于此种情形，笔者认为可以参考2018年最高院在《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》(以下简称《仲裁裁决执行规定》)中增设的案外人申请不予执行仲裁裁决、调解书制度。该制度的设立即为应对实践中个别当事人恶意仲裁、虚假仲裁，损害案外人权益的情形。该规定拓展了申请不予执行的主体范围，赋予案外人申请不予执行的权利，只要案外人有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁, 损害其合法权益，向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，人民法院应予支持(32)参见宋连斌《仲裁司法监督制度的新进展及其意义》，《人民法治》2018年第5期。。同时《仲裁裁决执行规定》通过中止执行、财产保全、执行回转等配套制度设计，使得案外人的利益切实得到保障。作为国际商事调解达成的和解协议，同样可以设计案外人申请不予执行制度，在财产执行阶段即可保护自己的利益。

(五)准予救济制度中保全制度的构建

执行中的保全制度是执行得以顺利进行的保障。《新加坡调解公约》在第6条(33)参见《新加坡调解公约》第6条：如果已经向法院、仲裁庭或者其他任何主管机关提出了与一项和解协议有关的申请或者请求，而该申请或者请求可能影响到根据第4条正在寻求的救济，寻求此种救济所在公约当事方的主管机关可在其认为适当的情况下暂停作出决定，并可应一方当事人的请求下令另一方当事人适当具保。规定了在发生并行申请或者请求时，可应一方当事人的请求下令另一方当事人适当具保，但并未对申请准予救济过程中的保全问题进行规定。

相同的情况也发生在申请承认与执行外国仲裁裁决的案件中。《纽约公约》针对裁决效力存疑的情形，同样在其第6条(34)参见《纽约公约》第6条：如果已经向第5条第1款e项所提到的管辖机关提出了撤销或停止执行仲裁裁决的申请, 被请求承认或执行该项裁决的当局如果认为适当，可以延期作出关于执行裁决的决定，也可以依请求执行裁决的当事人的申请，命令对方当事人提供适当的担保。规定了相应的担保制度，但对外国仲裁裁决承认与执行审查期间，执行申请人可否申请保全并无规定，留给各国国内法律予以规范。而我国《民事诉讼法》虽然在第9章专章对保全做出了规定，但该章只适用于在国内进行的诉讼和仲裁案件，对申请承认和执行外国仲裁裁决期间进行财产保全是否适用并无规定。

囿于《纽约公约》和我国相关法律中均无明确规定的现状，我国法院在具体的实务操作中处理的观点并不一致。从前期判例来看，除少数支持外，大部分均以“当事人在法院对承认与执行外国仲裁裁决进行司法审查期间请求财产保全属于国际司法协助的范畴……事关国家司法主权，在无明确国际条约或国内法规定的情况下，我国无义务为保障外国仲裁裁决的执行而对当事人处于我国的财产采取保全措施”(35)吴永林：《承认与执行外国仲裁裁决司法审查期间财产保全问题研究——对大韩海运株式会社申请承认与执行伦敦海事仲裁员协会裁决案的批判性思考》，《北京仲裁》2019年第1期。为由拒绝保全申请。这显然造成了仲裁裁决权利人权利保护的缺失，也与我国当前积极营造“一带一路”包容、便捷、高效的司法服务环境的宗旨背道而驰，学界和实务届均在积极探讨改革路径。

上述问题同样会出现在国际和解协议准予救济的审查过程中，但国际和解协议准予救济程序中的保全是否与外国仲裁裁决承认与执行审查中的保全一样，同属于国际司法协助的范畴？在此我们须清晰地认识一点，无论是外国民商事判决的承认与执行还是外国仲裁裁决的承认与执行均有“国籍”这一明确的“内外”判断标准。以上述外国仲裁裁决的承认与执行中的保全为例，法院认为“在外国仲裁裁决承认与执行过程中的保全申请须以我国缔结或者参加的国际条约或者我国与该仲裁裁决作出国之间存在的互惠原则作为依据。”(36)海口海事法院：(2016)琼72协外认1号之一民事裁定书。在此，仲裁裁决作出国即为该仲裁裁决的国籍，并可据此判断是否存在司法协助的需要以及是否有互惠的依据。而国际商事调解达成的和解协议并没有“国籍”这一概念，这一点在《新加坡调解公约》起草工作组制定公约时就有意为之，仅以“营业地”“最密切联系地”“主要义务履行地”等几个连接点作为判断其国际性的标准，以避免“国籍”这一概念造成的障碍。由此可见，缺少“国籍”概念的国际和解协议并无提供司法协助判断的标准。同时，笔者认为，从《新加坡调解公约》签署的本质来看，仅为签署国单方做出的执行承诺，并不存在如外国仲裁裁决的“承认裁决的域外效力”再“予以执行”这两个程序，这一点从“准予救济”的名称即可看出。故，并不存在国与国之间基于司法主权的互相协助。

所以笔者认为国际和解协议准予救济程序中的保全并不涉及司法主权障碍，建议设立准予救济程序中的保全制度，保障执行过程中财产权利人的利益，这与《新加坡调解公约》及联合国贸法会《示范法》旨在促成各国对国际和解协议的协助与支持的精神也是相一致的。

(六)发挥调解执行的自愿性，创设执行前或执行阶段的调解制度

一般而言，在签订和解协议的当下，和解协议的内容是双方当事人利益平衡的最佳体现，排除后续新情况的出现可能导致的毁约，当事人在大多情况下有较强的自行执行的意愿。而调解追求的永远是为当事人的特殊商业需求和考虑量体裁衣，所以调解结果往往并不限于金钱给付，其形式可能包括但不限于：对现有争议的解决或对部分争议的解决并仲裁或诉讼剩余问题；保持或扩大原有协议的成果并在此基础上进行新的努力的承诺；按照支付条款、条件和时间安排结算；道歉；包含调解协议如何具体执行的细节以及为确保执行采取的资产抵押措施的协议；等等(37)王淑敏、何悦涵：《海南自贸试验区国际商事调解机制：理论分析与制度构建》，《海南大学学报(人文社会科学版)》2018年第5期。。调解结果的多样使得当事人在寻求准予救济时，往往面临执行困难甚至执行不能的困境。因此，对和解协议的自行执行是最为有效的实现途径，在向任何的外部执行程序寻求救济之前，应当首先寻找最为有效的自行执行机制。

笔者建议，国际和解协议在向我国法院申请准予救济之前，可以创设先行调解制度，并允许在执行过程中再行调解，尽可能发挥调解的自愿性，实现当事人最大程度的自愿执行。