从律师到调解员:角色转换与认知转型

杨 严 炎

(复旦大学 法学院，上海 200438)

在英美法治发达国家，调解最初主要是由法律界以外的力量推动的。近几十年来，律师广泛进入调解领域，调解成为律师法律业务的重要领域。我国律师参与调解起步较晚，近几年，一些律师或走进法院开展调解工作，或依托行业协会成立调解中心，或在律师事务所的内设机构开展调解业务。2017年10月，《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》(以下简称《意见》)第一次在规范层面确立了我国的律师调解制度。该制度对提升我国调解的市场化、专业化水平，推动我国多元化纠纷解决机制的发展具有重要意义。

一、律师与调解员各自的角色定位及分离

(一)律师的职业属性与角色定位分析

律师既是一种法律职业，也是一种社会角色。在现代法治社会，律师不仅是提供法律服务的自由职业者，同时作为一种社会性法律职业，也是解决社会冲突、平衡社会利益的重要职业群体。律师在法律共同体中的地位不仅体现在传统的诉讼领域，更体现在范围广阔的非诉讼领域，律师广泛地参与化解社会矛盾，参与调解、仲裁、谈判、公证等活动。特别是我国社会转型过程中集中了各类社会矛盾和冲突，在传统的政治力量和政治统治方式对新型社会结构和社会关系的维系能力有所减弱的情况下，律师在主导政治力量与社会公众之间的中介作用也逐步得到凸显[1]。

律师在调解、仲裁等非诉讼活动中的角色，可以是为当事人提供法律意见、维护其利益的代理人，也可以是调解员、仲裁员或评估人等中立的第三方。近年来，在市场化的涉外和商事调解领域，律师的调解业务已经有了较快发展。从长远来看，律师在我国调解领域所占份额将不断扩大。律师广泛参与调解，既推动了调解这一纠纷解决方式的职业化、法治化和市场化，同时也拓展了律师自身的业务范围，提升了律师在整个社会纠纷解决体系中的地位。

(二)调解员的职业属性与角色定位分析

从纠纷解决的角度看，调解是在第三方协助下，以当事人自主协商为主的纠纷解决活动。调解员没有权利对争执的双方当事人施加外部的强制力，也没有权利(和义务)对争议事项作出判断和决定，调解员的作用与律师、法官、仲裁员不同，调解员不会像律师那样提供法律意见，也不会像法官或仲裁员对争议做出裁判，这是调解区别于审判和仲裁的关键因素。

从调解的整体进程上看，调解员在调解过程中担任的角色主要包括以下几方面：组织调解、提供程序规范；创造一个可信的环境、促进双方当事人的沟通与交流；提供一定的信息与建议；确定调解的合适策略、探求争议背后的利益所在。《意见》也规定，“律师调解是指律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解，协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议、解决争议的活动”。可见调解员的作用就在于提供一个有利于调解的环境，促进双方的谈判，利用双方当事人对其信任和职业操守来推动整个调解过程的进展。

调解在实践中有不同的模式(1)例如西方学者Leonard L.Riskin将调解分为辅助型调解与评估型调解。，不同的调解员也有不同的调解风格，有的调解员更注重于帮助当事人直接进行沟通；有的调解员则更注重当事人的自决性，尽量让当事人在自己的帮助下提出方案，解决问题。但无论哪一种调解类型，调解员都不应将自己的意志强加于当事人身上，而只是引导双方当事人自己解决争议。

(三)律师调解员的角色分离

角色这个概念来源于戏剧，即指戏剧、影视剧中演员扮演的剧中人物，也用来比喻生活中某种类型的人物[2]。这一概念被广泛用于社会学、心理学的研究。如同戏剧演员拥有其担当角色的剧本，而社会角色则告诉我们，我们该如何去实施行为。在纠纷解决中，如同法官与调解员是不同的社会角色，作为调解员的律师与担任代理人的律师也是不同的社会角色，要遵循不同的行为规范，人们对这两种角色的担当者也会有不同的要求和期待。因此角色分离是律师调解制度发展中必须解决的问题。

律师调解制度是由律师主持进行的调解，律师的这一特殊身份，使得作为调解员的律师常常有意无意地将自己的角色混同于从事代理服务的代理人。心理学研究表明，当我们扮演一个新的社会角色时，起初我们可能觉得很虚假，但很快我们就会适应[3]。同时，社会角色对个体行为有着强烈的影响。当我们被赋予某一新的角色之后，我们的行为往往也会改变以符合这一角色。

律师调解员自身应清楚这一角色的变化，继而应告知当事人调解员的角色。律师调解员首先应当让当事人明白，担任调解人的律师不代表任何一方当事人。例如，美国《JAMS调解员职业道德准则》第一部分规定，“调解员应向所有当事人告知调解员的角色和调解程序的本质，并让所有当事人理解调解条款。调解员应确保所有当事人了解并同意调解的程序、调解员的角色以及调解员与当事人的关系”。告知的目的在于让当事人明确，调解员既不是法官或仲裁员，也不是当事人的代理人或法律顾问。调解员作为独立的第三方，并不介入争议之中，而这种独立性和中立性是调解员开展调解工作的基础。认识到这一点并告知当事人，也使律师比较容易回归调解员的角色。

律师所具有的法律专业知识和诉讼经验当然会使律师不同于其他调解员，甚至优于其他调解员，但无论如何，律师的角色依然是调解员，至多可以说是特殊的调解员。作为调解员，律师应当清醒地意识到自己担当的角色，自觉遵守调解员的行为规范。律师调解员同样要受调解员职业道德准则的约束，例如，律师调解员不得就自己参与调解事项或与该纠纷有关的其他事项，接受当事人的委托担任诉讼代理人。与调解员在同一律师事务所的同事也不宜接受委托，在同一争议或相关纠纷中担任诉讼代理人；若调解不成，在其后的仲裁、诉讼程序中，该案的律师调解员不得担任任何一方当事人的代理人。告知当事人的过程也是律师调解员身份自我认同与强化的过程。

我们应当注意到调解员与律师这两种角色内在的紧张和冲突问题。例如，律师调解员在调解中究竟是提供法律信息还是法律意见的？如果不解决这些冲突，既会造成律师难以正确地把握自己的身份，也会引起当事人的困惑和不满。因此，一些律师调解制度比较发达的国家在调解的实践规则、调解员的职业道德准则中对此做了规定。这些规则对于我们认识律师与调解员两种角色之间的分离还是很有启发意义。应当意识到，与非律师不同，扮演“调解员”这一角色的律师可能因作为中立的第三方与作为为当事人提供代理服务的律师在任务上的差异而面临特有的问题。

二、律师作为调解员的优势与存在的问题

就调解员应该具有和展示的基本技能而言，普遍认为律师非常适合调解工作，甚至认为律师是天然的调解人和斡旋者，尤其是一些经验丰富的律师所具备的专业能力对调解十分重要。随着我国民众法律意识的提高，当事人也更希望在法律框架内、规则指引下开展调解，具有法律专业素养和实践优势的律师调解员更有助于调解的达成。同时，律师调解如果能够得到广泛的运用，往往可能带来法律专业知识向社会生活中牵涉人身关系和财产关系的各个领域持续“注入”或者“渗透”的效果，在法律知识的普及、法治意识的增强等方面发挥更为显著的积极功能[4]。

但律师的传统学习方式和接受的职业训练，特别是诉讼中强调对抗性以及注重基于权利的狭隘的主张与抗辩却可能会对调解员的角色产生不利影响。

其一，担任调解员的律师并不必然具备创造性解决纠纷的能力。过多的实质性法律专业知识使律师调解员偏向标准解决方案并影响到他们将注意力转移到当事人潜在的利益和需求上。此外，律师调解员作为传统的立场交易者，倾向于将争议视为“零和游戏”，并不承认“扩大共同利益”的可能性[5]。因此，创造性解决纠纷的潜力，这一调解中重要的潜在利益可能随之丧失。

其二，律师担任调解员存在过度评估的倾向。当调解员自身是法律专家的时候，调解程序与法律联系得最为紧密。律师的传统角色往往会渗透到他们的调解实践中，律师调解员往往难以摆脱专业束缚，并习惯进行评估性的行为。在律师调解制度较为发达的国家，有证据表明，越多的律师参与调解，调解越具有评估性倾向。律师调解员似乎很难放弃对争议的控制，并且很难相信各方具有能够达成令人满意的解决方案的能力。而评估型调解员通常也需要具备争议领域相关的专业知识，例如，由于评估型调解与法院之间的密切关系以及与“和解”会议的相似度，美国大部分评估型调解员均为律师[6]。

事实上，我国的各种调解主要是评估型的。带有强烈判断性色彩的调解在我国的调解实践中大量存在，调解员过度评估与强制调解的问题也比较突出。对调解员提出解决方案的做法，我国立法基本持肯定态度。那些高度评估性调解评估的内容不仅包括当事人的法律立场，也包括当事人行为的道德与政治上的正确性以及社会需要。

反对评估的主要原因在于调解员的评估干预削弱了当事人的自我决策，有损当事人的意思自治和自决这一调解的最高目标，也有损调解员的中立性；排除了争议者自身的价值以及对纠纷解决过程的控制等。作为调解员应当抵制过度评估的冲动。调解员与法官、仲裁员等其他类型的“评估者”相比，调解员最重要的工作是 “促进当事人之间的交流与理解，关注当事人的利益，并寻求创造性的解决方案，以鼓励当事人达成自己的协议”[7]。

三、如何实现从律师到调解员的转型

律师进行调解具有自身的优势，但并不仅仅因为调解人有一张律师执照就意味着他在调解的场景中能够自动切换为称职的调解员。换言之，从律师到调解员并非角色名称的简单改变，角色分离以及胜任新角色的基础在于认知模式和纠纷解决理念的转变、方法技能上的学习以及评估技巧的把握。但我们在制度设计上隐含了律师天然具备调解能力或者调解是一种几乎没有专业门槛的法律服务的预设，这些预设是需要经过慎重检视的，对于调解技能的模糊性认识也是需要澄清的。

(一)转变纠纷解决的理念

其一，从关注“行为”到关注“人”。当事人的意思自治和自我决定是调解的核心价值，也是调解与诉讼的重大区别。调解员的核心使命在于赋权给当事人，在于坚持当事人自我选择的价值。增进理解、达成可持续的解决方案和其他目标，都有赖于当事人的真正自决。当事人之所以选择调解，自我决定的经历是其中一个重要的因素。

大多数律师是根据标准的诉讼思维方式来对待争议的，这一思维方式基于两个假设，即争端双方是对手，争端应根据适用于事实的法律来解决。因为律师依赖于这一思维方式，他们更倾向于以一种评估的方式来行事，倾向于把人与事件归为具有法律意义的类别，从规则所确立的权利与义务的角度思考，以及关注行为多于关注人。因为审判关注的是“行为”，而调解关注的是“人”本身。律师进行调解，应意识到自身诉讼思维方式的局限性，意识到解决问题的根本方向是关注双方当事人的基本需求和利益，而不是他们明确的立场。律师要跳出诉讼的框架，发挥创造力，创造新的价值，以问题解决者而不是角斗士的身份进入新的时代[8]。

其二，从表面诉求转移到潜在利益。在传统的对抗性诉讼中，案件结局通常是法院胜负裁判的两个极端。但在调解中，调解员要意识到诉讼结果的极端化、格式化和货币化往往隐藏了各方的潜在需求、利益或目标。如同社会心理学家乔治·霍曼斯的重要观察：人们往往具有互补的利益，个人并不总是以同样的方式看待事物。正因为人们有许多不同的需求和偏好，这实际上增加了达成协议的可能性，无论是解决案件还是安排交易。

因此，发现当事人潜在的需求和利益，调解员就有可能提出创造性地解决问题的方法。调解员需要在每个案件中尽可能考虑争端双方法律以及法律之外的不同类型的需求，以最大限度地增加可能被追求的利益的数量，从而尽可能避免对单个相互冲突的需求进行划分。在诉讼中，如果法官和诉讼当事人限定或缩小审判问题的范围，可能会有所帮助，但缩小问题对和解程序则是不利的。问题越多，达成和解协议越有可能，看到诸多问题以及当事人的需求和偏好对于解决纠纷来说是至关重要的。因此，律师作为调解员一个重要的思维方式转变就是从关注表面诉求转移到关注潜在利益，由此才可能从定量转移到增量，将各方共同利益逐步扩大。

(二)应当着重掌握的调解技能

沟通是调解中基础而重要的一环，合适的沟通方式能促进调解的顺利展开。调解员应当具备倾听、询问、总结、重塑以及理解身体语言等这些基本的沟通交流技能。

其一，培养积极倾听的能力。调解员通过积极倾听来澄清事实，了解当事人的感受和需求。一个良好的积极倾听者要注意到有声的和无声的交流内容。积极倾听不只是简单地重复当事人所说的话，相反，倾听者的回应反映了当事人所述内容的本质，以及自己的看法。

律师一般很少关注当事人的感受，习惯于把自己看作理性的事实搜集者和决策者。这种忽略当事人感受的态度无助于调解员与当事人之间的关系，同理心黏合着调解员与当事人，调解员需要运用同理心来发展与当事人之间的关系，建立与当事人之间的信任。为了具备同理心，调解员需要倾听、理解甚至接受当事人的感受，并要传达出这种感同身受。同时，是问题引起了感受，感受反过来又会形成新的问题。如果调解员忽略当事人的感受，他既不能与当事人充分地沟通也很难帮助他找到理想的解决方法。

积极的倾听又包含一系列不同的交流技能，例如细心的身体语言、及时澄清问题、适当的暂停、询问开放性问题、口头跟随与同理心。调解员的身体语言应当是细心而充满共情的，同时又必须传达出公正。一个好的调解员的身体语言应当是保持直接而放松的眼神接触、灵敏的面部表情和开放的身体动作。解决纠纷并不是一个轻松的过程，调解员可以暂时停下来，给当事人一些时间来缓解压力，来理解沟通中那些重要的信息。有时沉默也是一种交流，也可以传递出一些重要的信息。

其二，建立积极的沟通框架。框架效应是一种典型的人们所创建的“情境定义”，即个人利用社会所提供的基本认知结构来改变意义状态的过程。在每一个结构内部都有一系列反映恰当的思想、感情和行为的脚本，这些脚本又可以一一展现在框架中[9]。心理学家卡尼曼认为：决策的思维框架大部分是由问题形式决定的，其余部分则是由社会规范、习惯以及决策者的性格特征决定的。因此，问题的形式、信息描述的方式会影响人们的选择与判断，由于问题表述和呈现方式的不同，人们的选择也会出现差异。在调解的背景下，调解员应当恰当设计调解中的沟通框架，鼓励各方通过建设性的、积极的框架来看待他们的冲突和调解过程。例如将冲突性框架中的“纠纷”转换为调解框架中的“状况”，将冲突性框架中的“诉讼请求”转换为调解框架中的“目前的希望”等。

其三，学习重塑问题。就像调解员在议程设定的框架内进行沟通一样，他们也有能力重塑沟通的内容以及与他人交流的方式。顾名思义，重塑就是在别人的信息或部分信息上放置不同的参考框架。重塑建立在前面所述的积极倾听的基础上，以这种方式向前再迈进一步。例如，在当事人表达的信息之上放置一个足够接近但又能够改变破坏性沟通模式的新的框架，借此调解员希望向一种更富建设性的方向推进协商。

重塑是调解程序管理中的一项重要的沟通技术，重塑的方法有很多种。重塑可以提取信息的任何一方面，并改变它的参考框架。例如：

当事人甲陈述：乙是那个离开这里的人，不是我。她在数千公里之外，所做贡献极少，却仍然拿着和以前参与较多时一样份额的利润。这是不公平的。

调解员陈述：那么你是想讨论你们每个人对合伙事务贡献的性质以及未来如何分配利润？

这是一种鼓励面向未来的重塑。调解员可以选择从立场到利益、从过去到未来、从负面到正面等方法来进行重塑，具体取决于调解员在程序中的进展方向，以及他想如何塑造双方的谈判。

其四，合理进行调解中的询问。律师调解员进行询问与以前作为代理人向当事人询问事实的目的、范围和方式都是不同的。就询问的目的而言，律师询问委托人的目的在于了解需要进行法律评价的事实；而调解员询问的主要目的则是了解当事人争议背后的利益诉求。就询问的范围来看，律师询问委托人的范围主要集中在与案件诉求有关的事实；调解员不是法官，他们不需要在调查清楚事实的基础上做出裁决。因此调解关注的焦点不是调查事实。在与各方当事人进行私下会谈时，调解员可以就范围更广的问题进行询问，以便更好地了解纠纷的内情。这应当只是以澄清问题、揭示当事人心中隐藏的意图或者推进程序为目的，而不应当仅仅为获取更多的事实信息而询问。可是很多调解员习惯于采取封闭地询问事实问题，特别是对大多数律师身份的调解员来说，这是他们非常熟悉而且感到稳妥的处理方法。对于很多非律师身份的调解员来说，询问事实问题同样让他们感到安全，因为对于任何理性人来说这都是一个很自然的过程。因而我们常会看到以下这种类型的交流：

调解员：你是什么时候来这家餐厅就餐的？

当事人甲：大约中午12点的时候。

调解员：以前发生过饮料里发现虫子这种事情吗？

当事人甲：没有

调解员：当时你马上向店主投诉了吗?

当事人甲：是的。

调解员：当时他们怎么回应的？

当事人甲：他们只是给我换了一杯新的饮料。

以上这一系列封闭性的询问对于发现争议中真实或潜在问题的帮助非常有限，对于促进当事人达成和解也并无助益。一个有经验的调解员应当询问以下形式的开放性问题，才会更有效：

你能告诉我这件事对你造成了什么影响吗？你如何看待对方的立场？我从你一开始的陈述中感受到你的一些怒气，你能否解释一下这件事情里什么让你最为气愤？

就询问的时间来看，调解员进行询问的时间选择会影响到调解的走向，这是由当事人曲折的心理变化决定的。例如，有的律师调解员习惯于在调解开始时直接询问当事人的底线，但这一做法可能有很大风险，原因在于当事人此时对自己的底线判断未必准确；同时，当事人一旦公开自己的底线，要想改变这一立场的话就变得非常困难，因此，他们会倾向于较长时间地固守这一立场，这反而会严重限制调解员促使当事人从根深蒂固的立场中转移出来。

因此，训练有素的调解员在调解的早期应当抑制直接向当事人询问底线的冲动，而是以一种间接的方式来逐步探寻当事人的底线[10]。通过感知当事人的世界观以及他们对待和解、对待金钱赔偿的总的态度与方法，逐步提炼出最佳方案。而要明白其中这些微妙的策略选择，需要调解员具备一定的心理学知识，洞察当事人内心的奥秘。

四、律师调解员如何进行合理的评估

其一，调解中一定程度的评估是必要的。“评估”在人类行为的任何方面都存在，也在调解者的策略中存在。同时适度的评估反而有助于实现当事人自决的目标。事实上，如果没有足够的法律信息，有意义的自决是不可能的。评估可用于支持调解员的辅助调解活动，方法是协助争议双方评估其合法的讨价还价的筹码。此外，分享法律知识往往可以帮助各方扩大共同利益，提高综合解决问题的能力。

其二，律师调解员具有突出的评估倾向。根据调解员的调解方法及自身定位，有西方学者将调解分为辅助型调解和评估型调解(2)关于这两种调解方式的优劣素有争议，对此问题本文并不展开讨论。。相比之下，律师往往习惯于根据诉讼思维方式来运作，而这一思维方式削弱了他们作为纯粹的辅助型调解者的能力。因此，律师调解员进行评估型调解的比率会远远高于非律师调解员，甚至有学者认为只要律师充当调解员，调解就极不可能成为纯粹的辅助型调解程序[11]。

其三，我们需要警惕和防止过度的评估。在我国，调解员过度评估与强制调解的问题比较突出，特别是我们传统的法院调解制度。这其中既有制度设计的原因，也有调解理念与技术方法上的问题。对于我国处于初始阶段的律师调解制度而言，强调防止过度评估问题具有不同于西方的特别意义。律师调解制度的优势在于调解员完全是市场化的自由职业者，律师调解并不携带法院调解的一些先天制度障碍，克服过度评估的倾向，主要应从调解理念和技术方法上入手。

对于我国的律师调解员来说，首先应了解到当今世界调解方式的多样性，不能把视野仅仅局限在评估型调解之内。其次，律师担任调解员应当抑制天然具有的评估冲动，不能认为当事人完全没有解决自己纠纷的能力，无论何种类型的案件，评估才是唯一的出路。同时，调解员不应为追求更高的结案率或因外在压力而损害当事人的自决权。在评估之前，调解员应当解释调解评估的性质和局限性及其对诉讼过程可能产生的影响，以便当事人能够作出知情的选择，确定他们是否希望调解员评估。适当的法律评估在调解中是有益的，主要是因为它促进了知情同意和当事人自决。而自决是调解的最基本原则，无知状态下的自决并不是真正的自决[12]。

如果调解员决定评估，他必须尽量确保调解参与者根据信息做出充分完整的决定，以避免对当事人的权利和责任产生实质性误导。进行案件评估的调解员有义务向当事人提供有关法律及在其案件中适用情况的充分信息，以使他们在知情的情况下作出合理的决定。向各方提供的信息应当足够完整，不会对他们的权利和责任产生实质性误导，最重要的是应该公平、客观和真诚地提供信息。在有的案件中，调解员如实向当事人提供的信息无疑会扩大双方之间的距离，并降低和解解决的可能性。在此情况下，调解员是否应披露这一信息？应当向哪一方披露？这些会直接影响调解的气氛和纠纷解决的前景。可以说，调解员向当事人提供有关法律及信息的限度是一个如何在中立与自决之间保持平衡的复杂问题。一方面，调解员在调解中应当保持中立性和公正性。即调解员不应倾向于争议的任何一方，也不应对争议任何一方有偏见，或者与争议的一方有任何利害关系。但公正这一标准不可能被简单化地统一为单一的行为标准，而必须在具体语境和依据个案情况来具体分析、处理和对待。另一方面，调解员进行调解应立足于当事人自决原则。调解员也需要在校正双方力量不对等与中立原则之间保持平衡，需要在当事人要求调解员给出解决方案的要求和中立与自决之间保持平衡[13]。

因此，调解员对于评估的技巧应有所考虑。调解程序中，大多数调解员应当等到需要时再采用评估技巧。例如，当双方调解触礁、出现表面僵局时，即可能是动用评估技巧来协助当事方的时机。调解员可以通过提问来引发当事人的思考，引导当事人自己衡量和解协议外的优劣选择，衡量自己在诉讼中获胜的可能性，也可以借助风险分析这些有用的工具，使双方能够量化规避风险的价值[14]，从而减轻调解员直接评估的压力和风险。

五、结语

律师与调解员具有各自不同的职业属性和规范体系，律师调解员自身应明确这一角色的变化，自觉遵守调解员的行为规范，以保持自身的独立性和中立性，这是律师开展调解工作的基础。未来我们应通过规范进一步明确律师作为调解员与其他法律业务的利益冲突问题以及与律师事务所职业管理规范的协调问题。

律师作为职业法律服务工作者，具有法律专业知识和实践优势，但要完成从当事人的委托代理人到中立第三方调解员的角色转变，还需要改变原有职业惯性中固化的纠纷解决理念，需要具备调解专业知识和技能。目前我国律师调解员资格准入尚没有统一的标准和程序，取得调解员资格的门槛普遍较低。而律师调解解决纠纷的内在品质直接决定了这一制度的生命力和未来市场化的前景，因此，如何通过多种举措逐步提高律师调解员的专业水准也是律师调解制度发展中亟待解决的问题。