浅议网络环境下侵犯著作权罪的认定

关键词 侵犯著作权罪 构成要件 复制发行 技术中立

作者简介：韦红生，广东百言律师事务所律师。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.335

在互联网新业态渗透至各行业的环境下，通过互联网实施侵犯著作权的犯罪案件频发，侵犯著作权罪在理论上和实践中还有诸多难题尚待解决，对于侵犯著作权罪的构成要件及定罪因素尚存在不明确之处，技术中立常常在此类案件中成为抗辩的焦点，在刑法规制中应当鼓励技术创新，对定罪与刑罚进行明确的界定和划分，从而划定侵犯著作权行为罪与非罪的界限。

一、网络环境下侵犯著作权罪的构成要件

根据我国《刑法》第二百一十七条的规定，以营利为目的，侵犯他人的著作权，情节严重的行为构成侵犯著作权罪。犯罪目的是侵犯著作权罪的构成要件之一;犯罪主体既包括自然人也包括法人，在主观要件上应当是故意，客体是权利人的著作权，包含邻接权;在客观方面，行为人实施了法律规制的侵权行为。对前述侵权行为，我国《刑法》第二百一十七条采取列举方式，列举侵犯著作权的4类行为，包括：“行为人（A）未经著作权人同意或者许可，对著作权人享有专有权利的作品，实施复制、发行文字作品、音乐、电影等类型作品的行为;（b）未经专有出版权人同意，擅自出版他人图书的;（c）未经录音录像制作者同意或者许可，擅自复制发行其制作的录音录像的;（d）出版、制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为。”值得注意的是，随着互联网技术的发展，借助于虚拟空间传播路径、传播范围的优势，原本仅在传统领域中发生的侵犯著作权罪行为，已扩张到网络环境下，现在出版方式包括了以营利为目的的自媒体出版;对于擅自制作、出售和假冒他人署名的文艺、美术作品，行为人也可能在网络上制作、出售。

同时，我国《刑法》第二百一十八条还规定，行为人为了营利，销售明知是《刑法》第二百一十七条法律规定的侵权复制产品，情节严重的，也应当以销售侵权复制品罪追究刑事责任。

在侵犯著作权罪构成要件上，有两个比较难以判断的关键点：

一是关于“复制发行”行为的界定。刑法中所规定的“复制发行”，与《著作权法》中规定的“复制发行”的涵义并不相同，著作权法中将信息网络传播行为在信息网络传播权范围内进行了規定，而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第十一条第3款规定以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：凡是通过信息网络的方式，向公众传播他人享有著作权作品的行为，包括复制、发行或者既复制又发行的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”，属于侵权行为。这一规定表明，犯罪行为发生地延及信息网络空间，给打击利用网络技术实施复制发行行为他人著作权犯罪提供了法律依据。

二是关于“以营利为目的”的判断。有观点认为，这一“目的”限制过于狭隘，使得知识产权权利人实现权利救济的条件过于苛刻，不利于权利人合法权益的有效保护和维护社会公正。 实际上，对于“以营利为目的”可以进行限定解释，即不论以直接还是间接的方式获取利益，均可以认定为以营利为目的。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第十一条就已经明确指出，“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形”，属于“以营利为目的”。2011年最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条明确列举可以认定为以营利为目的的行为，包括直接通过信息网络传播他人作品，或者直接、间接利用他人已经上传的作品，刊登收取广告费用，或以会员制等经营模式吸纳受众群体，从而通过传播他人作品，以获取利益。前述行为均构成侵犯他人著作权，直接、或间接赚取经济利益，均属于“以营利为目的”。

关于违法所得数额较大或者有其它严重情节的认定问题。两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件若干问题解释（一）》第五条规定，违法所得数额“三万元以上”属于“违法所得数额较大”;对于其他严重的情节，亦通过非法经营的数额、非法复制的作品件数来认定，并且设定了兜底条款。

关于“以营利为目的”作为犯罪构成要件的问题。还有部分学者担忧，有的行为人主观目的虽然不具有营利性，但客观上又确实侵犯了著作权人的权利并造成严重的社会危害，如果无法援引《刑法》第二百一十七条规定维护著作权人的合法权益，最终将不利于提升保护知识产权水平。

但是是否以营利为目的，与著作权的保护水平高低并非唯一对应关系。这是因为非法复制发行他人享有专有权的作品，此行为本身就已含有一定的经济价值的诱因，通过市场可以评估该复制发行行为可能给著作权人造成的损失，即通过行为外观可判断行为人的主观目的。

我们注意到，虽然行为人在主观方面没有营利的目的，但在客观上也确实存在给著作权人造成重大损失的个别案例，但这类案例毕竟不具有普遍意义。以预防犯罪为刑罚的目的，考虑到法律的谦抑性，对社会危险性不大的不以营利为目的的侵犯著作权行为，权利人可以通过民事侵权诉讼弥补填补损失，对于行为人也具有警示和惩罚作用。

二、网络环境下侵犯著作权罪的定罪因素

网络环境下，确定犯罪数额是实践中相对较难的课题之一。一方面由于网络上存在虚假数据的可能较大，保证计算标准的客观性较难，在最高人民法院发布的指导案例中， 被告人就辩解网络销售记录存在刷单的不真实交易的情况;另一方面，以何种计算方式进行确定数额也并不明确。笔者认为，法律条文中的“违法所得数额”是立法者在考究现有经济基础上，对犯罪造成的危害性，而采取的量化、细化的标准，且结合案件其他因素综合确定的金额。但是也应考虑案件的其他因素，例如主观恶性大小，而不应停留在某一个特定的金额或计算依据、计算方式上，以避免过多主观因素造成司法不公的后果，也规避了“违法所得数额”“非法经营数额”和“侵权复制品数量”互相混淆，或专以此为据，忽略侵犯著作权的其他行为对罪与非罪的影响。

我国司法实践中，将“实际点击数”“注册会员数”“受害人次”等能够反映网络犯罪特有属性的数额标准纳入了网络犯罪评价体系。 这些数据中一部分是能够实际查明的，虽然可能存在一定刷量、刷单的行为，但是从服务器中后台数据还是能够得出真实数据作为证据。在查明客观数据的情况下，对于“违法所得数额”的理解应当避免片面化，也就是说不应将违法所得仅仅理解为已经完成的数据。

犯罪所得不应是唯一定罪因素，否则可以出现不利于打击犯罪的局面。信息时代，数据的传输速度极快，对于行为人来说，其仅仅搭建平台，意图传播作品，且其服务器中已经存在了多部热播作品并通过其搭建的平台进行了相关展示，这种情况下，虽然行为人可能以免费提供服务的方式提供服务，确实可能出现行为人客观上已经实施侵犯他人著作权的行为，而且非法经营数额巨大却亏本（比如仅仅为了提高知名度）或者获利甚微。此种情形，建议按照非法的经营数额来认定其成立侵犯著作权罪，避免因为违法所得数额不够出现无法认定的情况。 因此，是否构成侵犯著作权罪，不能简单通过犯罪所得一刀切认定罪行有无、大小。

三、技术中立在侵犯著作权罪认定中的考量

网络服务，无论是内容服务还是技术服务，都需要网络技术的支持，技术中立原则常常在侵犯著作权罪相关案件中成为抗辩的焦点。在上海第三中级人民法院审结的涉及“深度链接”行为的侵犯著作权罪案件中，被告人吴某某为了挣钱，在未征得著作权人同意或者许可，私自设立多个视频网站，然后在网站内搜索权利人的视频链接，采取互联网一种解析技术，非法获取视频真实播放地址然后提供给登录者进行链接，通过上述视频网站向用户免费提供在线播放服务，涉案的视频网站内播放的盗版电视剧共计685部，点击播放四千余万次。法院审理后认为，被告人使用技术手段，从其他盗版网站获取视频片源信息，在不脱离自己网站的情况下即可播放被鏈盗版网站上的视频内容，其采取的是深度链接的方式，被告人明知其没有权利人授权，仍然通过技术手段获取片源并在自己网站上对外播放，侵犯了权利人的信息网络传播权，应当追究刑事责任。

笔者认为，关于技术中立原则的抗辩，关键在于审查行为人使用技术的方式和目的所体现出的主观故意，综合分析行为人的主观动机、目的、社会危害程度、获利情况，正确把握刑事犯罪与民事侵权的界限。我们要打击的，不是技术本身。为了推动社会进步，我们还要加大技术创新。技术本身是中立的，使用技术者并不一定构成侵权或者违法犯罪，除非技术本身也享有排他性的专利。例如，制造了菜刀的人如果只是在厨房使用，与把菜刀作为凶器实施违法犯罪显然不一样。网络技术本身不因其可能帮助行为人实施犯罪行为而当然受到苛责。如上述案件中所述的“深度链接”行为，当用户打开设置于涉案网站网页上被链接网站的网址时，浏览器的地址栏不发生变化，当前网页也不会跳转，用户无法直接感受到其浏览的网页发生了转换。深度链接的技术使网络用户更加快捷地获取到作品，可以有效地加快作品的传播速度、扩大传播范围，从这个角度上说，中立的技术确实有利于创新和科技社会的发展。但是技术的创新和使用，不应以他人合法权利的损害为前提，虽然深度链接的技术本身是不具有可苛责性，其应用场景为行为人通过设置深度链接，提供了未经权利人许可的作品，不仅占用了带宽资源，同时将被链者网站的资源等转移至设链者网站，使行为人从中牟利。可见，使用技术中立原则进行抗辩的前提和基础是行为人的行为性质和主观状态，而不是以技术本身能否帮助实施犯罪行为为判断依据。

综上所述，在我国大力保护和尊重知识产权，打击侵犯知识产权犯罪，发展知识产权经济，保护国内外知识产权权利人的一切正当合法利益的今天，侵犯著作权罪的认定要保持必要的审慎，技术中立原则抗辩是否成立，在不同案件中应结合行为人主观目的加以判断，力求在社会秩序的维护、著作权人的权利保障和自由经营以及技术创新之间实现法律与社会效果的统一和平衡。

注释：

赵星，董士昙.论我国知识产权犯罪立法缺陷及其完善[J].山东社会科学，2008，149（1）：148.

最高人民法院第87号指导案例：《郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案》.

于志刚，郭旨龙.信息时代犯罪定量标准的体系化构造[J].法律科学，2014（3）.

高铭暄.对侵犯著作权罪客观方面几个问题的看法[J].中国版权，2007（3）：14.

上海市第三中级人民法院（2019）沪03刑初125号刑事判决书.