监察体制改革背景下职务犯罪审判相关问题及对策研究

康璞

【摘 要】 监察体制改革给职务犯罪审判带来了深刻的影响，从N省法院审理职务犯罪案件的情况来看，尚存在以下问题。一是非法证据排除规则适用困难，具体表现为同步录音录像的移送掌握过严，调查人员不出庭作证;二是查封、扣押、冻结范围过大，权属确认不充分;三是忽视对涉案款项来源、去向的调查及审查。针对以上问题，建议监察机关将同步录音录像的移送由审批制改为备案制并制定调查人员出庭规则;审判机关应加大对查封、扣押、冻结财物相关性的审查力度;同时注重梳理涉案款物流向，加大追赃挽损力度。

【关键词】 监察体制改革;非法证据排除;财物相关性审查;追赃挽损

一、引言

监察体制改革是依法依规进行反腐败斗争的制度保障，其不仅意味着反腐机构专门化、手段多样化、范围扩大化，更为职务犯罪案件的侦、诉、审各个环节带来深刻影响。首先，职务犯罪案件由检察机关侦查变为监察机关调查。除司法工作人员在诉讼活动中利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的职务犯罪外，其余职务犯罪案件都由监察机关负责。其次，调查阶段与其他诉讼阶段的法律依据不同。从修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第三条、第四条对专门机关案件管辖的规定上不难看出，监察机关并非《刑诉法》规制的对象，其调查职务犯罪案件不适用《刑诉法》，因此不能够将调查阶段视为刑事诉讼的一部分。《刑诉法》约束刑事诉讼的全过程，而对刑事诉讼外的调查程序则仅具有参考价值。监察机关对职务犯罪案件的调查权由《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）授予，其调查行为的合法性理应直接受制于《监察法》之规定。但为确保所收集的证据能够经受住司法机关的审查，符合刑事审判的要求和标准，在依据《监察法》之余，监察机关仍需参考《刑诉法》及相关法律法规之规定。对于司法机关而言，在审查监察机关移送的证据时则不仅要依据《刑诉法》对于证据收集的程序性规定，还要同时适用《监察法》之规定。

改革前后，学界针对监察机关与检察机关之间的程序衔接进行了较为充分的研究，但对改革影响职务犯罪审判的关注略显不足。本文将立足于N省法院审理职务犯罪案件的情况，分析监察体制改革背景下职务犯罪审判存在的相关问题并提出对策及建议。

二、N省职务犯罪审判中存在的问题

1、非法证据排除规则适用困难

非法证据排除规则向刑事追诉程序前端移动，是我国刑事诉讼法明确的证据认定要求，是确保非法证据源头治理的理想选择。[1]《监察法》第三十三条规定的非法证据排除规则以及证据标准一体化规则为监察机关如何收集、审查与排除相关证据提供了规范上的指引，是实现《监察法》与《刑诉法》的衔接、实现宪法规定的监察机关与司法机关相互配合或制约的最可靠依据。然而，在监察机关调查的职务犯罪案件中，非法证据排除规则的适用却面临两个方面的障碍。

一是同步录音录像的移送掌握过严。2017年2月17日最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十四条规定：“对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除。”《监察法》第四十一条虽然要求调查人员在讯问、搜查、查封、扣押等重要取证工作中，应当对全过程进行录音录像，但并未要求将同步录音录像“随案移送”，仅规定“留存备查”。《<监察法>释义》对于该条的解释为：“监察机关对调查过程的录音录像不随案移送检察机关。检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后予以调取。所有因案件需要接触录音录像的人员，应当对录音录像的内容严格保密。”[2]改革初期，N省监察机关对同步录音录像的管控是比较严格的。有检察官在某起案件的审查过程中向监察机关申请调取同步录音录像，但经过层层审批后却并未得到允许。改革前，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百九十七条的规定，检察机关在讯问职务犯罪的嫌疑人时需全程同步录音录像，但是否需全部随案移送则没有强制性规定。实践中，针对一些犯罪嫌疑人供述不稳定的案件检察机关会在起诉时将录音录像附卷移送;在未移送的案件中，审判机关调取录音录像的要求也都会得到满足。改革后，监察机关对移送问题的把握较此前更为严格。

二是调查人员不出庭作证。《刑诉法》第五十九条、《最高人民法院关于適用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第101条均规定，对证据收集的合法性进行调查时，可以由公诉人提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条也做出了同样的规定，并明确要求“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证”。《监察法》对调查人员出庭作证并未做出同样的要求。由于监察机关的调查人员并不具有《刑诉法》规定的侦查人员的主体身份，因此即便其出庭作证，也只能以普通证人的身份说明其了解的案件情况。改革前，有些案件中辩护人向法庭提出要求纪委工作人员出庭说明情况，但基本不会得到回复，当前监察机关亦秉承这一做法，职务犯罪案件中调查人员出庭作证变得难上加难。

2、查封、扣押、冻结范围过大，权属确认不充分

《监察法》第二十三条、第二十五条赋予监察机关以查封、扣押、冻结涉案财物、文件和电子数据等信息的权力，并明确要求“经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除查封、扣押，予以退还。”然而在司法实践中，监察机关在查封、扣押、冻结涉案财物时却出现范围过大、相关性不足的问题。该问题存在的一个重要原因在于当前适用的刑事查、扣、冻证明标准过于模糊。尤其是遇到无法直观看出关联性的财物、文件，调查人员往往选择尽可能多地查扣冻，以待后续处理。为了实现实体正义的最大化，有时甚至将被调查人子女及其他关系人的财产也纳入查封、扣押、冻结的清单内。同时，查、扣、冻行为的审查主体单一、审查程序滞后且力度不足也是以上问题长期存在的原因之一。相较其他类型的犯罪，职务犯罪具有较高的隐秘性，涉案赃款赃物的转移占有往往采取非转账式的当面“交易”，其中占比最高的货币本身属于种类物，极易发生混同。因此，涉案财物的相关性更难以判断，大量本应在审判前完成的确权工作留到了审判阶段。

查、扣、冻范围过大且不及时确权的弊端体现为以下几个方面：首先，损害被查、扣、冻非涉案财产所有人的合法权益。如某起职务犯罪案件被调查人向其妻弟经营的食品厂投入过一笔资金，在其被立案调查后监察机关冻结了该食品厂的银行账户而非仅冻结其出资份额，在漫长的诉讼过程中该厂被冻结资金一直未进行权属划分以致其无资金投入生产。其次，不利于认罪认罚从宽制度的适用，影响被调查人减轻情节的认定。由于調查阶段不及时确定查、扣、冻财物的权属，被调查人对其合法财产的辩解可能影响对其认罪态度的认定，同时由于退赔数额不明确，对被调查人适用认罪认罚从宽程序也将面临阻碍。再次，审理阶段确权难度大于调查阶段。调查阶段的秘密性及监察机关依法享有的多种调查手段使得被调查人在交代财产权属时更愿意为换取好的认罪态度而如实说明情况。最后，审前财产权属不明将影响裁判的社会效果。裁判文书必须对移送审判机关的涉案财产进行说明和处理，若在审理阶段查明移送款物与犯罪无关，则判项须说明将该款物发还被告人或所有权人。对于职务犯罪这类高敏感性案件，此种判项容易引起民众非议，降低裁判的社会效果。

3、忽视对涉案款项来源、去向的调查及审查

随着犯罪手段的翻新及嫌疑人反侦查能力的增强，职务犯罪案件，尤其是在贿赂类案件中，除一对一的口供外往往难以找到其他类型的证据，因此出现严重依赖言词证据的现象，但言词证据缺乏稳定性且极易发生孤证难以定案的问题。在办案过程中，由于涉案款物的来源及去向与具体犯罪事实之间貌似缺乏直接联系，因此这部分的证据往往被办案机关忽视。具体体现为在讯问过程中缺少对涉案款物线索的挖掘，以及审理过程中忽视对赃物的来源及去向的书证、物证、资金流向的梳理。在大要案的审理过程中普遍存在大笔金额的资金流动，在非法获得巨额赃款的情况下，被告人往往采取多种手段将资金分解、大额消费或转化为其他资产。这部分证据虽属于犯罪完成后的行为，但对于证明犯罪事实具有重要价值。同理，行贿人筹集、支出大笔资金的时间、来源等证据也对确定犯罪事实及数额有着重要的意义。

三、完善职务犯罪审判的建议及举措

1、顺畅非法证据排除规则的适用路径

虽然目前在N省各层级法院审理的职务犯罪案件中提出非法证据排除申请的情况并不多见，但从调研反馈结果来看，N省监察机关对于非法言词证据的规制主要侧重于取证过程中严格的程序限制，而非固定证据后的审查与排除。畅通非法证据排除规则适用的路径并不意味着质疑监察机关取证的合法性，而是顺应审判中心改革的必然要求。根据非法证据排除规则证明责任的分配要求，检察机关应协调监察机关，共同畅通证据合法性审查的渠道。据此提出以下两点建议以供参考：

（1）同步录音录像的移送由审批制改为备案制。由于N省并非监察体制改革的试点地区，无论是从改革开展的时长还是从受理案件的数量来看，N省监察机关都毫无疑问地处于初期摸索阶段。因此，N省监察机关对于政策的把握采取较为谨慎的态度是无可厚非的，但对比前期试点地区监察机关对同样问题的处理方式来看，对同步录音录像的移送并不会给调查程序造成阻碍。同时，这也符合非法证据排除规则及审判中心改革的要求。因此，建议监察机关对其所调查的案件以涉密程度为标准进行分级，并按照不同密级有层次地简化申请同步录音录像移送的审批流程。对于涉及国家秘密、具有重大政治敏感性的案件设定明确地审批流程及级别权限，并在综合考量被申请言词证据内容是否涉密及涉密程度的前提下决定是否移送。其余涉密案件参考以上做法，不涉及国家秘密的案件则应一律将录音录像移送到司法部门并进行备案。同时，对于涉密案件的录音录像可采取不完全公开的方式进行审查，在庭审质证程序中可采取不公开审理、严格限制参与主体、要求参与人签署保密协议并设定违约惩戒条款的方式保护同步录音录像中的国家秘密。需要注意的是，监察机关应对何为“涉及国家秘密”做出详细解释并制定具备可操作性的判断标准，以防止在实践中过度使用涉密条款以规避司法审查。在此前提之下，如果监察机关、公诉机关无正当理由拒不提供录音录像或所提供的录音录像存在剪接、删改等情形，其应承担排除非法证据的不利后果。

（2）制定调查人员出庭规则。根据《刑诉法》第五十九条的规定，“现有材料不能证明证据收集的合法性”时，侦查人员在收到审判机关的通知后有义务出庭说明情况，但应系穷尽所有证明方法后的最终手段。从证明标准的角度来看，诉讼证明应区分为严格证明和自由证明两种类型。严格证明是指使用有证据能力的证据并经过正式的证据调查程序进行的证明。而自由证明是不需要严格证明的证明。[3]犯罪构成及不存在阻却事由等实体法上的犯罪事实以及加重刑罚的情节事实属于严格证明的对象。其余量刑情节的事实及程序性事实属于自由证明的范畴，法院对如何核实自由证明的事实享有裁量权。取证合法属于程序性事实，可采取自由证明的方式进行证明。因此，对出庭证明取证合法性的侦查人员亦不必适用严格证明的标准，无需严格贯彻直接言词原则，恪守出庭接受控辩双方交叉询问的规则。[4]监察机关的调查人员虽不属于侦查人员，但在证明其取证行为的合法性时也难免遇到需要出庭的情况。根据非法证据排除规则的要求，倘若公诉机关无法证明证据收集的合法性则其将不得不承担该证据被排除的不利后果。因此，制定详尽的调查人员出庭规则将成为应对证据合法性审查的制度化选择。首先，设计合理的出庭前置程序，如在何种情况下可以采取办案说明的方式进行证明、何种情况下需要调查人员出庭;其次，加强对调查人员出庭必要性的审查;最后，根据案件性质的不同丰富调查人员出庭的方式，如采取不公开或远程视频出庭等方式。

2、重视对查封、扣押、冻结财物相关性的审查

从司法实践的角度来看，审判人员需重视对查、扣、冻财物相关性的审查，并注重审核其权属，及时解除与案件无关财物的强制措施并依法予以返还。在一审收案时，审判人员应逐一核查监察机关移送的涉案财物是否已完成权属确认工作，权属不明的要求其查清后移送。案件办理过程中应就财产权属问题讯问被告人，确有争议的应充分运用调取、核实证据的权力查清查实。如在一起受贿案件中，被调查人主动交代其名下的一个银行账户中有100万元赃款并表示愿意全部退赔，在冻结前一天分别有四笔资金共计90万元打入该账户，监察机关将以上190万元全部予以冻结。审理过程中，被告人提出后转入的90万元系其为继续退赔而向亲友借来的，并非赃款，但其现在不愿将这90万元用于退赔。为查清该笔资金是否系涉案款物，审判人员找到被告人提供的四名出借人，分别予以核实并梳理了双方的资金往来明细，最终确认了被告人辩解的真实性，并及时退回公诉机关进行解冻及返还。

从立法角度，建议进一步细化《监察法》及《刑诉法》对查封、扣押、冻结行为的规制，明确查扣冻财物相关性的审查判断标准，并建立法官审查制度，由法官对职务犯罪调查人员的查、扣、冻行为进行审查。要求调查人员在申请查封、扣押、冻结令时阐述明确具体的对象、种类、数量、理由、目的，并需提供一定的证据以及充分的法律依据。如突遇其他可证明犯罪的证据，可不经申请直接扣押相关财物、文件等，但在扣押后应立即补交申请，说明情况以及扣押财物、文件的详细信息。[5]当出现违法或不合理查封、扣押行为时，应追究相关人员的违法责任，并对受到侵害的对象进行赔偿。同时，审查法官需监督调查人员及时进行涉案财物的权属确认并提供一定的咨询帮助。

3、梳理涉案款物流向，加大追赃挽损力度

在审理职务犯罪案件中，赃款赃物的来源、去向对于认定案件事实、最大限度的追赃挽损具有重要的作用，具体可分为以下四点：第一个作用是辅助认定被告人具有非法占有的目的，比如被告人辩解其将套取的公款用于公务支出，但在审查资金流向时发现其将赃款用于购车、购房等，就可以有力的印证被告人具有非法占有的主观故意。第二个作用是帮助准确认定犯罪金额。当行受贿双方对犯罪金额供述不一致时，审查双方在犯罪行为发生前后的资金流向有助于辅助认定犯罪的准确金额。第三个作用是确定冻结赃款的权属。在犯罪金额特别巨大的案件中，被告人获取赃款后往往会迅速转移给多个银行账户，然后再分层级的向外转移，办案机关在移送赃款时往往不加甄别，没有明确冻结账户中的资金是涉案赃款還是案外人的正当收入。因此，对于涉及多个银行账户的资金冻结，必须要通过资金流向区分赃款和合法资金。第四个作用是追赃挽损，通过审查资金流向可以清楚的看到被告人使用资金的情况，如果转入其他账户，可以进行冻结，如果用于购买房产、汽车等，则可以限制交易。

除渎职类犯罪外，职务犯罪往往指向一定的经济利益，治理贪腐不仅要重视对被告人政治上的惩处，人身自由上的限制更要加大经济追缴的力度，防止被告人因违法犯罪行为而获利，从而真正达到警示教育的目的。在审查涉案款物时要掌握被告人获取财产利益的手段及类型，注重梳理资金的流向，防止遗漏对境外存款、赃款孳息等财产的追缴。在一起受贿案件中，被调查人供述其名下某账户中有1000万元赃款，监察机关在冻结时该账户内仅剩600万元。审判人员发现这一情况后，主动向被告人了解剩余400万元的去向，并建议公诉机关将问题反馈给监察机关，此后，监察机关根据反馈的线索查清赃款的去向，最终全部予以追缴。

【参考文献】

[1] 刘艳红.职务犯罪案件非法证据的审查与排除——以监察法与《刑事诉讼法》之衔接为背景[J].法学评论，2019（1）.

[2] 中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义 [M].北京：中国方正出版社，2018.194.

[3] [日]田口守一.刑事诉讼法（第七版）[M].张凌、于秀峰译，北京：法律出版社，2019.440.

[4] 董坤.侦查人员出庭说明情况问题研究——从《刑事诉讼法》第57条第2款切入 [J].法学，2017（3）.

[5] 王弘宁.我国搜查与扣押制度的完善——从中美搜查与扣押制度比较研究谈起 [J].法学杂志，2016（7）.

【作者简介】

康 璞（1989.12—）女，蒙古族，内蒙古兴安盟人，法律硕士，兴安盟中级人民法院法官助理，中国人民公安大学证据运用研究中心学术秘书，研究方向：刑事诉讼法.