非法证据排除规则在司法实践中的适用探究

贺绍桐+薛伦生+张明学

[摘要]2016年6月15日，哈尔滨“1·2”特大火灾案在哈尔滨市道外区法院二次开庭审理，庭审中涉及多份有争议的证据被认定为非法证据。主审法官宣布：“排除非法证据，被告人的供述以开庭供述为准。”该案之所以受到社会高度关注的原因，除了造成5名消防战士牺牲、538户居民受灾的重大后果外，还因涉及非法证据排除规则。文章从中美的历史发展区别寻找非法证据排除规则的共同之处，借助哈尔滨“1·2”特大火灾案分析了非刑讯逼供下的非法证据排除规则以及在“毒树之果”情形下的司法适用。

[关键词]非法证据排除；“毒树之果”；自由裁量

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.41.202

刑事证据的证明力与证据能力互相区别联系，前者是指证据与指向事实的关联性，后者是指证据本身的资格，非法证据排除规则特指后者，也就是因证据本身的非法性而丧失了定罪资格。本文将从非法证据排除规则的历史、模糊性以及“毒树之果”的司法适用进行探讨。

1 非法证据排除规则的渊源及发展

非法证据排除规则发源于美国，1914年美国联邦最高法院审理了威克思诉美国案，根据美国宪法第四修正案确立了非法证据排除规则，以刑事司法的方法落实了美国宪法中关于保障人权的规定。1966年，美国联邦最高法院审理了米兰达诉亚利桑那案，创建了米兰达规则。随后，非法证据排除的范围从最初排除非法搜查获得的证据扩大到言词证据以及一切非法获得的证据。从此，美国的非法证据排除规则基本定型。

非法证据排除规则在西方法治发达国家较为成熟，在我国仍处于起步阶段。1996年3月《刑事诉讼法》第一次修正，虽然修改了很多内容，但仍未涉及非法证据排除规则。其后《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》的第61条基本重申了1994年的规定。2010年6月“两高三部”联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据的排除问题作了较系统的规定。特别地，2012年3月立法机关对《刑事诉讼法》完成了第二次修订，其中用五个条文专门就非法证据排除问题作了较全面的规定，标志着我国非法证据排除规则的正式确立。[1]

2 非法证据排除规则的模糊性界定

在美国，确立排除规则的初衷是禁止非法搜查，中国确立非法证据排除规则首要的目的是禁止刑讯逼供。在各类证据中，被告人的虚假口供是导致刑事错案的重要原因之一，而造成被告人虚假口供的直接原因就是刑讯逼供。但是，在刑讯逼供之外依然可能存在其他原因所导致的非法证据，这种“其他原因”既可能经过查证得到结果，也可能无法追溯结果，那么遇到刑讯逼供以外原因导致的证据具有非法性并无法排除合理怀疑时，应当以怎样的标准进行界定和评价？

2015年1月2日，哈尔滨道外区“太古不夜城”小区发生火灾，小区是集住宅、商铺、仓库为一体的建筑群，由哈尔滨市聚兴城市建设综合开发公司建设，公司董事长马玉福是一位视力三级残障的残疾人，被指控消防责任事故罪，马玉福的辩护人在阅卷时发现有一个重要问题的回答在多份不同的讯问笔录中只字不差，甚至标点都一致：

问（审讯人员）：介绍你单位的消防安全管理模式？

答（马玉福）：因为我们企业的流水人员也就10多个人，在消防这一块我们在用分层管理逐级落实，我是消防安全负责人，杨佳芳、郭军和王斌是消防安全管理人。

经多次查看，在马玉福仅有的一次接受讯问的视听资料中不存在上述问答，他本人也否认说过这样的话，辩护人向侦察及审判机关要求查看每次讯问的视听资料，未得到回复，遂在庭审之前向法庭提出排除非法证据的申请。[2]

由本案来看，被告人未提出刑讯逼供，但这段被告人的供述来源无法排除合理怀疑，对于嫌疑人、被告人供述属于刑讯逼供以外的非法证据，大致可以分成两种，一是采取引诱、欺骗等其他非刑讯方法获得的证言和供述，二是取证程序有瑕疵并无法合理解释的证据。

根据我国法律所列举的非法证据的情况：第一，使用法律明确禁止的方法获取的证据。《非法证据排除规定》第1条：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第二，没有按照法律的规定或要求收集的证据，包括收集证据的主体、程序、方法以及证据的形式不合法的证据。例如，《刑事诉讼法》第116条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”按照这条规定，如果讯问不是由侦查人员或者讯问时只有一名侦查人员的，所获得的口供就属于非法证据。[3]

初看起来，上述非法证据的界定是明确的，但是仔细考究，又会发现其中还有模糊之处。例如，什么是刑讯逼供？什么是威胁、引诱、欺骗？什么是其他非法的方法？如果人们只能从个人的思维出发对证据的合法性进行界定，将有可能得出不同结论，而这不符合法律的可预测性。和刑讯逼供相比，引诱、欺骗得到的证人证言没有被列为强制排除的范围，即使将引诱、欺骗列为非法证据予以强制排除，在司法实践当中也存在很多操作性的难题，比如：审讯当中可能用到的“套话”“诈言”与引诱、欺骗得到的嫌疑人供述就存在着模糊的界限。

本文认为，程序性非法证据与引诱、欺骗等非刑讯非法证据是否应当强制排除，应当秉持两条标准，灵活应用：第一，证言、供述的获取方法是否超出了一般意义下的道德标准和逻辑来源；第二，证言、供述本身是否直接指向被告人的有罪事实。本案中，检方以消防责任事故罪指控马玉福作为聚兴公司清算小组的负责人全面负责仓库管理，而事实上，卷宗当中没有成立清算组的股东会决议，更没有三次公告的报纸，所谓聚兴公司清算小组从法律意义上将根本不存在，这段争议的供述直接指向了马玉福有罪认定，另外，证据本身虽不能证明是刑讯所得，但基于一般的逻辑来源无法解释，应当排除。[4]

3 非法证据排除规则的“毒树之果”

侦查人员采用“刑讯逼供”或者其他非法讯问手段获取了被告人的有罪供述，并从这一有罪供述中获悉了物证、书证的线索，并根据这些线索最终获取了物证和书证。侦查人员非法获取的被告人供述属于非法证据，应成为强制性排除规则的适用对象，这是毋庸置疑的。但是，侦查人员根据被告人提供的非自愿供述获取物证、书证过程中，虽然没有使用违法手段和方法，获取的物证、书证却属于非自愿供述的派生证据。在美国，此类派生证据被视为受到侦查人员非法取证行为的影响或“污染”，属于“毒树之果”，成为非法证据排除规则的适用对象。[5]

本案中，辩护人还指出：这些非法证据出现的刑事侦查卷宗的立卷人毕某某、郭某、刘某某和审核人刑某的名字都出现在《哈尔滨市政府关于“1·2”火案的调查报告》中。调查报告称：2013年10月、2014年9月，道外区公安消防大队辖区原消防监督员毕某某，原协管监督员郭某，刘某某，接到群众反映“太古不夜城”存在消防隐患问题，没有按照规定现场稽查核实，草率回复“无问题”，工作失职，负有责任。主管消防监督副大队长张某、原大队长姜某某，现任大队长刑某负有领导责任。

这些已经被认定对火灾负有责任的人竟然还是案件的侦查人员，甚至还参与到了立卷制作笔录这样的具体侦查环节中，可能会推卸责任，进而影响公正办案。

此案中，侦查人员没有依照程序规定进行调查回避，反而作为刑事卷宗的立卷人参与案卷制作，是否需要将该案卷作为“毒树之果”而整体排除？立法机关在制定非法证据排除规则时面临不同的价值选择。如果单纯从打击犯罪和查明事实的角度考虑，那么非法证据排除得越少越好。如果单纯考虑保障犯罪嫌疑人和被告人权利的需要，那么非法证据排除得越多越好。不同国家的立法者必须努力在打击犯罪和保障人权等多重价值取向中寻求平衡。基于多种价值观的考量，世界各国一般都对非法证据采取区别对待的处理方式。大致有如下两种情况：第一，区别对待不同类型的非法证据，例如，非法取得的言词证据强制排除，非法取得的实物证据为非强制排除；第二，区别对待不同程度的非法取证，例如，严重违法或严重侵犯人身权利所获得的非法证据强制排除，轻微违法或侵犯人身权利所获得的非法证据不必强制排除。无论是按照哪种标准，排除的标准大体可以分成：①非法证据强制排除；②非法证据法官裁量排除。大部分的法律会列举式写出非法证据强制排除的法定情形，同时给予法官或大或小的自由裁量权。

中国所制定的非法证据排除规则的基本思路同样是区别对待，采取了两分法：第一类是法律明确列举应当排除的非法证据，相当于法定必须排除的非法证据，包括采用刑讯方法获得的被告人口供，采用刑讯或威胁方法获得的证人证言和被害人陈述。第二类是可经补正或解释后再决定是否排除的非法证据，类似于自由裁量排除的非法证据，主要包括违反法定程序收集的物证和书证。[6]

这样的规定体现了法律规则的灵活性，但是也给该规则的适用带来了难题。比如如何界定“严重影响司法公正”？如何判断“合理补正”？我国属于大陆法系，判例的参考意义重于实际意义，本文认为，对于“毒树之花”的排除与否需要牢牢把握一个标准，即非法取证与后形成的证据本身之间的联系是否已经因为时间、地域等因素被冲淡。这种联系不是主客体之间的联系，而是一种道德和利益的联系，即非法取证是否超出了一般道德容忍的范畴以及非法取证形成的指向嫌疑人的有罪证据是否存在利益相关。

非法证据除了排除与保留，是否还有“第三条道路”？对于部分非法证据，一些国家采取的是降低证明力的方式，美国采用了一种“有限采用”的方式：公诉方在交叉询问中适用争议笔录，而该笔录不得在陪审团中传阅等。这种“有限采用”对我国的司法实践有很强的借鉴意义，使原本按照规则可能完全排除的证据具有“有限的可采性”，而这也给法官更大的自由裁量的空间，也是对非法证据排除规则本身的一种限制。

“1·2”哈尔滨火灾案仍在审理阶段，但法官根据辩护人的申请使用非法证据排除规则对案卷中的被告人供述进行排除，虽然适用的范围和方式还有部分值得讨论，这已经是依法治国理念的一次重要实践。

参考文献：

[1]何家弘.适用非法证据排除规则需要司法判例[J].法学家，2013（1）.

[2]郭毅.哈尔滨“1.2”特大火灾案二次开庭审理[N].法制日报，2016-06-22（8）.

[3]张君丰.美国非法证据排除规则——理论、适用范围、例外及思考[J].安徽冶金科技学院学报，2012（1）.

[4]顾永忠.我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究[J].政治与法律，2013（2）.

[5]吴宏耀.非法证据排除的规则与时效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路[J].现代法学，2014（7）.

[6]雷超.中美非法证据排除规则比较研究[J].江汉大学学报：社会科学版，2013（12）.