《新加坡调解公约》下和解协议的 “国际性”与“商事性”

张蒙

[摘 要]《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》的落成给国际商事和解协议的执行提供了保障。和解协议的“国际性”和“商事性”是适用《公约》的前提之一，拟从“国际性”和“商事性”的角度，通过比较研究《公约》与其他公约之间、《公约》与国内法律之间就“国际性”和“商事性”的规定之异同，为《公约》与我国法律制度的衔接提供新的视角。

[关键词]国际性;营业地;涉外性;商事性

[中图分类号] D996.1          [文献标识码] A          [文章编号] 2095-3283（2020）03-0092-06

“Internationality”and “Commerciality” of Settlement Agreements

under the “Singapore Convention on Mediation”

Zhang Meng

（Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai 201701）

Abstract： The completion of the United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation has guaranteed the implementation of international commercial settlement agreements. The "internationality" and "commerciality" of the settlement agreement is one of the prerequisites for the application of the Convention. This article intends to conduct a comparative study on the differences and similarities between the Convention and other conventions，the Convention and domestic laws regarding the provisions of "internationality" and "commerciality" ，to provide a new perspective for the convergence of the Convention with China's legal system.

Key Words： Internationality; Place of Business; Foreignness; Commerciality

中國作为“一带一路”倡议的发起国，推动多元化纠纷解决机制的发展以应对“一带一路”沿线国家日益增长的投资贸易争端同样也是“一带一路”议题的应有之义。因此，《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（为简化表述，下文简称《新加坡调解公约》或《公约》）开放签署当日，中国便率先签署[1]，截至2020年3月12日，继新加坡与斐济批准《新加坡调解公约》后，第三份来自卡塔尔的批准书已交存联合国，《公约》将于2020年9月12日起正式生效。《公约》的落成无疑给倾向于友好解决争议[2]，避免争锋相对、昂贵冗长的诉讼、仲裁程序的国际商事纠纷的当事人打了一剂强心针，《公约》解决了长期以来国际商事和解协议执行难的问题，强化并提高了调解这一纠纷解决方式在国际商事争议解决中的角色和地位。采用调解来处理跨国商事纠纷原本就有利于纠纷的和平解决，有助于维持商业伙伴之间长期稳定的合作关系，这点在国际经贸往来中十分重要——因其往往涉及大宗贸易且标的额巨大。但由于经过调解产生的和解协议一直不具有强制执行力，才使得国际商事调解机制的优势得不到张显。和解协议的“国际性”与“商事性”是适用《公约》的前提之一，属于缔约方根据《新加坡调解公约》执行时应当进行形式审查的内容，深入研究《公约》适用范围中明确要求的“国际性”与“商事性”对于日后我国法律制度与《公约》的衔接意义重大。

一、和解协议的“国际性”

（一）《新加坡调解公约》对“国际性”的相关规定

《国际商事调解示范法》（以下简称“《调解示范法》”）长期以来对国际商事调解起着重要的指引作用。《公约》面世之前，《调解示范法》中规定的调解规则、程序等成为世界各国立法的模板。有关“国际性”的规定，《公约》对《调解示范法》有扬有弃，两者对“国际性”的定义相同，但是《公约》不适用于双方当事人约定其和解协议具有“国际性”的情形，而《调解示范法》则与《公约》规定的内容相反，但是《公约》对于《新加坡调解公约》的适用是否需要当事人同意则允许缔约方进行保留。《公约》第1条第1款与第2条第1款对国际商事和解协议的“国际性”做了具体说明：首先，《公约》对“国际性”形成的时机作了规定，即适用《公约》的商事和解协议必须是在订立时就具有“国际性”;其次，《公约》下的“国际性”主要着眼于当事人的营业地，采用的是属人主义的观点[3]，也就是说，“国际性”要求有两方或者两方以上的当事人在不同的国家存在营业地，并且不要求当事人是缔约国国民或者协议的达成地在缔约国，此即为“实质性连结因素”[4]认定标准;此外，《公约》对该条也作了灵活的安排，即除了“营业地”这一标准，还可以通过考察“实质性义务履行地”和“最密切联系地”两个因素[5]来判断和解协议的“国际性”——虽然各方当事人的营业地在同一国，但是该位于同一国境内的营业地与和解协议所涉及的主要义务履行地不在同一国境内或者该国（同一国境）不是和解协议所涉事项的最密切联系国，也视为具有“国际性”，此即为“争议国际性质”[4]认定标准。

但是，对于“营业地”如何确定，《公约》并未提及。有关“营业地”的确定，各国国内法规定不一，通常与公司的设立、注册、营运有关，《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称“CISG”）对“营业地”的规定也是模模糊糊，这主要是因为在CISG拟定过程中，各代表对营业地有不同的解读，但营业地大体包括如下三个要素[6]：具有稳定的经营组织结构;属于商业活动中心;具有一定的自主决策权。因此，当事人依据《新加坡调解公约》寻求强制执行时，申请执行国实际上会依据其本国法律来确定“营业地”，可以预计，这在实践中会出现争议，也可能涉及到外国法查明。但是《公约》第2条第1款明确了一方当事人存在两个以上营业地时如何处理的问题，该条采用了最密切联系原则，并结合“预见性标准”，即考量订立和解协议时各方当事人已经知道或者可以预期的情形，与CISG有关“营业地”的规定相同，这样能够有效避免当事人利用多个营业地进行法律规避，也保证了商事和解协议实质上的国际性。

（二）比较法研究：《新加坡调解公约》与《承认及执行外国仲裁裁决公约》《选擇法院协议公约》、CISG有关“国际性”的规定

《公约》为体现调解对于解决国际商贸争议的价值，推动调解这一和平解决纠纷的方式受到实践推崇，在制度上为国际商事和解协议的执行提供了保障。《新加坡调解公约》与在跨国仲裁裁决的承认与执行方面作出重要贡献的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又名《纽约公约》）以及在国际民商事诉讼领域，为各国民商事判决承认与执行的合作提供了极大的便利，有利于维护国际民商事法律关系的稳定性和可预见性，促进国际经济往来的《选择法院协议公约》[7]共同搭建了多元化纠纷解决机制的基本框架。本文将着重对此三者有关“国际性”的规定进行比较。

《纽约公约》对“外国裁决”的界定主要采用了“地域标准”与“非内国裁决标准”[8]。所谓“地域标准”，即只要裁决作出地在外国即为外国裁决。该标准不关注裁决的双方当事人是否为申请承认与执行地国国民或者裁决所涉事项是否实质上属于内国争议。非内国裁决标准则赋予缔约国更大的自由裁量权，缔约国根据《纽约公约》承认与执行一项仲裁裁决时，可以完全依据本国的相关法律规定判定该裁决是否属于外国裁决。在我国司法实践中，“是否具有涉外因素”曾经在司法实践中作为认可一项仲裁裁决是否有效的标准，并由此判定一项仲裁裁决是否可以根据《纽约公约》得到承认和执行值得商榷。

《选择法院协议公约》通过定义何为“非国际性”进而反向说明何为“国际性”，根据《选择法院协议公约》第1条第2款，在判断案件是否存在“国际性”时，关键是在不考虑被选择法院所在地的情况下，考察是否同时存在当事人的居住地在同一国且最密切联系地也在该国的情形，可以看出，其对“国际性”的要求是实质性的。

《新加坡调解公约》对“国际性”的定义——至少有两方当事人的营业地在不同国家。同时《公约》还从反面规定，虽然调解协议表面上具有内国属性，但只要该协议实质上与另一国有关，即认为具有“国际性”。《公约》既保证了商事和解协议的实质“国际性”，同时还尽可能地扩大了《公约》的适用范围。

三者在适用范围上，当事人的国籍身份均不被涵盖在内，即不要求当事人必须是缔约国国民，而只着眼于协议、裁决、判决本身的国际性[9]。虽然在扩大公约适用范围上，《新加坡调解公约》与《纽约公约》的目标一致，但是《纽约公约》所采用的“地域标准”和“非内国裁决标准”难以从实质上保证仲裁具有国际性。因此，各缔约国在实践中，出于推动本国商事仲裁发展等因素的考虑，通常会为仲裁裁决的承认与执行自行设限，虽然此种做法有违《纽约公约》的精神，但实质上也体现出《纽约公约》对“外国裁决”的定义过度宽泛导致的弊端。《新加坡调解公约》与《选择法院协议公约》相比于《纽约公约》更追求实质上的“国际性”。CISG同《公约》一样，都是采用“营业地”这一要素来界定“国际性”，不同的是，根据CISG第1条的规定，CISG还要求货物销售合同的当事人均为缔约国国民。

（三）我国关于商事和解协议“涉外性”的规定

我国正在大力推广调解这一争端解决方式，鼓励各行各业以及争议当事人采用调解来处理纠纷。中央和最高院先后发布与制定了一系列关于发展调解解决争议的法律法规及司法解释，其中包括《关于完善矛盾纠纷多元化解决机制的意见》《关于人民法院特邀调解的规定》等。为深入推进我国商事调解朝着专业化、规模化方向发展，2016年，“一带一路商事调解中心”挂牌成立，2018年12月5日，中国国际经济贸易仲裁委员会等7家单位被最高人民法院办公厅确定为首批“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的仲裁和调解机构。多年来，我国在商事调解方面也有了长足的进步，人民调解、行政调解、司法调解模式较为成熟，中国国际商会调解中心的专业调解也日益受到当事人的欢迎和采用。

然而，我国商事调解制度并不完善，缺少一部统一的《商事调解法》，关于民商事调解的现行法律比较分散，直接涉及调解制度的法律法规及司法解释相对较少，仅有《人民调解法》《人民调解委员会组织条例》等;更多的是有关调解与其他纠纷解决方式、调解与特定种类纠纷的法律法规及司法解释，如《民事诉讼法》中有关调解的规定，《关于深入开展价格争议纠纷调解工作的意见》的通知等。同时，我国立法尚未对机构商事调解进行完善的规制，国家仅发布过相关指导性意见，机构商事调解多采取行业自治[10]的模式，《公约》生效后，机构商事调解或将成为主要的商事调解方式，我国立法有必要加强对机构商事调解的管理与引导。

以上法律法规以及司法解释中，均未对商事和解协议的“涉外性”作出明确的定义。我国有关民事关系“涉外性”的规定散见于《民法通则》《涉外民事关系法律适用法》（简称《法律适用法》）及其相关司法解释中，尚未正式生效的《民法典》则没有设置涉外编，且等到《民法典》生效之后，《民法通则》将同时废止。有关“涉外性”的判断标准，我国主要采取要素说[11]，《民通解释》178条规定了凡民事关系中主体、标的物、客体（标的）中任一涉外，即为涉外民事关系;《法律适用法》司法解释（一）第1条，列举了四类要素和一项兜底条款，四类要素分别为当事人国籍、经常居所地、标的物、客体（标的），只要满足四类要素中任一要素涉外，即为涉外民事法律关系，这一规定也符合我国国际私法界的通说，即民商事法律关系的涉外性应作广义理解，只要主体、客体或者内容三要素中至少有一个与外国有联系即具有涉外性。就涉外性的判断要素而言，《法律适用法》解释（一）比《民通解释》增加了“经常居所地”这一连结点。

“营业地”是判斷“国际性”的一个先决问题。关于“营业地”，我国《民通意见》第185条规定了当事人存在多个营业地或不存在营业地的情况下营业地的确定：对存在多个营业地的情形，采取最密切联系原则确定营业地;对于当事人没有营业地的情况，则根据其住所或者经常居住地来确定营业地。在运用最密切联系原则时，我国既采用了具有大陆法系特征的特征性履行说，又有英美法系的自由裁量的体现[6]。至于如何确定法人的住所或经常居所地，我国《民法总则》第63条对此进行了明确，即法人的住所是其主要办事机构所在地，对于依法需要办理登记的法人，其住所则为经登记的主要办事机构所在地。《法律适用法》第14条规定了法人相关事项的法律适用问题，其中涉及法人的登记地、主营业地、经常居所地等，对于何为《法律适用法》规定的法人的登记地，《法律适用法》解释（一）第16条明确，法人的设立登记地即为法人的登记地。因此，关于“营业地”如何确定，我国目前的标准并非特别清晰，笔者认为，可以根据设立登记地、主要办事机构所在地等连结因素以及最密切联系原则来确定。

笔者认为，我国目前已经签署了《新加坡调解公约》，相关批准程序也在如火如荼地进行中，《公约》也将于2020年9月12日起正式生效，根据目前仍有效力的《民法通则》涉外编第142条的规定，当我国缔结或者参加的国际条约同我国民事法律有不同规定时，除了我国声明保留的条款，应当适用国际条约的规定。因此，有关商事和解协议“国际性”的规定可以直接参照《公约》，即以营业地、实质性义务履行地和最密切联系地三者结合来判断。但是，如何确定营业地，则是我国法律需要进一步明确的。

（四）《公约》对我国港澳台地区的适用

1.《公约》是否适用于港澳台地区

《新加坡调解公约》第13条关于“非统一法律制度”国家如何加入《公约》做了规定，公约当事方可在加入公约时声明本公约延伸适用于其中一个或者数个领土单位，未作声明的，《公约》自动延伸于该国的全部领土单位。笔者认为，中国加入《公约》时，应当作出明确的声明：《公约》延伸适用于中国香港、澳门、台湾地区。我国香港特区一直以来对于调解也相当重视，相关举措包括设立香港调解顾问中心，并于2012年成立了香港调解资历评审协会有限公司，随后颁布了《调解条例》并出台《调解实务指引》等[12]。中国加入《公约》，将有利于香港立足于其高度繁荣的国际化大都市、自由港的国际地位在国际舞台上发挥其争端解决制度特别是调解制度的优势。

2.涉港澳台商事和解协议的执行

我国港澳台地区的适用问题本不属于“国际性”问题的讨论范畴，但由于我国一国两制四法域的特殊情况，涉港澳台地区商事和解协议的执行问题（特指当事人均为港澳台居民或一方当事人为内地居民而另一方当事人为港澳台居民的商事和解协议，且不满足《公约》第1条第1款b项的规定，即不具有实质国际性）与纯国内商事和解协议的执行问题不可同日而语。因而，本文在此特对涉港澳台商事和解协议的执行问题进行分析。

香港与内地为了解决因两地的区际法律冲突带来的民商事判决相互认可和执行困难，通过签订《协议管辖安排》《婚姻家事安排》等加强两地的司法协作[13]。需要考虑的是，在《公约》对中国（包括港澳台地区）生效以后，我国应当如何处理涉港澳台的商事和解协议的执行？

首先明确，该种（上文提到的两种涉港澳台商事和解协议）商事和解协议不符合《公约》关于“国际性”的规定，因为双方当事人的营业地均在中国，属于国内商事和解协议。然而，目前国内对于商事和解协议的执行尚未有专门的规定，商事和解协议主要通过公证、支付令、司法确认程序等予以执行[14]。同时，商事和解协议的强制执行力也未被任何法律法规予以认可并承认。就以上三种方式而言，最后一种相较于前两种更加高效便捷——通过公证的方式执行和解协议，根据2009年《诉讼与非诉讼衔接意见》第12条和《公证法》的有关规定，当事人需先向公证机关申请公证书，再向人民法院申请强制执行;同时申请支付令的方式还要受《民事诉讼法》有关支付令异议期的规定[15]。《公约》生效后，国内应当配备完善的商事调解法律来与《公约》衔接，同时应当对涉港澳台商事和解协议的执行也作出明确规定。

二、和解协议的“商事性”

“商事性”一词在国际民商事关系与国际经济贸易往来中十分常见，“商事性”意味着当事人之间可以平等协商对话，因此，诸如《纽约公约》《选择法院协议公约》、CISG以及《调解示范法》《国际商事仲裁示范法》（下称“《仲裁示范法》”）等解决跨国纠纷、规制国际民商事关系的公约、法律文件都强调“商事性”。与“商事性”相对应的“非商事性”，如涉及继承、婚姻家庭等事项往往涉及一国的公共秩序，基于公共秩序保留制度，非商事事项通常无法于国际范围内做统一规定。

（一）《新加坡调解公约》对“商事性”的相关规定

《公约》在适用范围上除了要求和解协议的“国际性”之外，也对和解协议的“商事性”要求进行了明确，将几种典型的非商事和解协议排除在公约适用范围之外。《公约》第1条第2款规定了两类不适用于《公约》的和解协议：一类是该和解协议的订立是为了解决其中一方当事人（消费者）为个人、家庭或者家居目的进行交易所产生的争议;另一类是该和解协议涉及家庭法、继承法或者就业法有关的内容，该类和解协议通常涉及当事人的身份关系或者一国行政法的内容，由于触及公序良俗及公共秩序问题，不宜采用调解解决。《公约》未对“商事性”进一步解释，事实上，我们可以援引最新版《调解示范法》（2018）中对“商事性”的注释，《调解示范法》对“商事性”一词进行广义解释，即应当包含除因合同关系以外的各种商业性质的关系所发生的事项，如：货物（服务）贸易;商业代表或代理;保险;投资等。因此，《公约》中的“商事性”也应该是一个广义的概念。

（二）比较法研究：《新加坡调解公约》与《选择法院协议公约》、CISG、《纽约公约》有关“商事性”的规定

《公约》有关“商事性”的规定事实上参照了《国际货物销售时效期限公约》第4条（a）项、CISG第2条（a）项及《选择法院协议公约》第2条（a）项[16]。本文着重就CISG、《选择法院协议公约》与《公约》有关“商事性”的规定进行对比。

CISG有关“商事性”的规定主要体现在第2条（a）项，即购供私人、家人或家庭使用的货物的销售（除非卖方不知情），此种情形下将不适用CISG。该项与《公约》第1条第2款（a）项规定相似，但CISG同时对不符合预见性的情形做了排除，只要卖方无法预见双方之间的交易活动是为了私人生活用途的货物也可适用CISG。同时，CISG第2条（b）项至（f）项，还排除了其他特定种类事项如拍卖、船只、电力等的销售。就条文内容来看，CISG没有涉及家庭法、继承法或者就业法的排除，因为CISG是对国际商事交易活动进行规制的公约，理所应当不包含此三类。

《选择法院协议公约》在适用范围的排除中规定，如果一方当事人是自然人（消费者），并且其消费的主要目的是为了个人、家庭或家务，进而发生纠纷，双方因此签订的排他性选择法院协议不适用本公约。与《新加坡调解公约》有关适用范围中对和解协议的订立是为了解决因私人生活交易所产生的争议以及涉及有关身份关系或一国行政法内容的家庭法、继承法或者就业法等和解协议的排除规定一致。除此之外，《选择法院协议公约》还就如下非商事事项进行排除，如家庭法、遗嘱与继承、核损害、反垄断（竞争）事项等。就商事性排除范围来看，《选择法院协议公约》商事性排除事项涵盖了《公约》的相关内容，除此之外，前者还增加了不动产、著作权等事项的排除。

三公约在对适用范围的“商事性”进行定义时，均采取了反向排除的做法，就范围来看，《公约》的适用范围最广。尽管CISG与《选择法院协议公约》由于双方宗旨的不同，对商事排除事项的规定也不尽统一，但总体看来，后者的适用范围最窄。

《纽约公约》第1条第3款规定了缔约国可以作出商事保留，但是对于“商事性”的定义为何，《纽约公约》本身没有具体的解释，同样可以参考《仲裁示范法》对“商事性”的注释规定，即应当对“商事性”采取广义的理解。此处与《公约》关于“商事性”的理解相同。

（三）我國法律有关“商事性”的规定

我国有关商事立法尚未形成统一的商法典，有关商事法律关系的规定散见于一系列单行法中，如：《公司法》《海商法》《票据法》《保险法》等，从目前已经形成的《民法典》草案最终稿来看，商事法律依旧未纳入《民法典》中，说明我国还是以民法典为基础，以一系列单行法为特别法的商事立法模式[17]。在上述现有的法律中，也并未明确对“商事性”下定义。具有参考价值的是，我国在加入《纽约公约》时作出了商事保留①，对“商事性”的界定大致采纳了《仲裁示范法》中有关“商事性”的注释规定。由此可见，我国目前有关“商事性”的规定大体与《新加坡调解公约》一致，同时，除对“争议的商事性”有要求外，我国对“主体的商事性”也有要求，排除了一方当事人为东道国政府的情形。根据《公约》第8条（a）项的规定，缔约国可以对任何政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议作保留。我国目前已经签署了《公约》，还有待后续的批准程序，届时还需要对是否就该项作出保留予以声明。

三、结语

加入《公约》是大势所趋，我国助力推动调解成为解决国际商事纠纷的重要路径，此举不仅有助于缓解诉讼、仲裁压力，同时有助于当事人之间商事关系长期稳定发展。《公约》关于“国际性”与“商事性”的规定整体采取比较宽松的方式，这有利于各国因地制宜对《公约》予以细化规定并执行，虽然在具体适用过程中会产生矛盾，如关于“营业地”的确定，各国可能会有不同的理解，但是宽松的规定有利于《公约》得到世界各国的普遍接纳，从而提高《公约》的普惠性与国际影响力。我国现行的商事调解法律法规难以与《公约》衔接，为迎接《公约》在中国落地，我国在完善商事调解法的过程中，要注意如下几点：1.明确何为“国际性”商事和解协议，出于与《公约》保持一致的考虑，应尽量采用“营业地”“实质性义务履行地”和“最密切联系地”三个因素来定性。2.对“营业地”如何确定予以明确，可以根据设立登记地、主要办事机构所在地等连结因素以及最密切联系原则来确定，以弥补《公约》的空白，同时方便今后的实践操作。3.对涉港澳台商事和解协议的执行作出规定，因为该类和解协议具有非国际性，但其相较于单纯的国内商事和解协议而言，又有其特殊性，对该类和解协议不能依据《公约》予以强制执行，必须由国内法律作出安排。4.至于我国在批准《公约》时，是否应当对“主体的商事性”进行保留的问题，笔者认为可以作出保留，但我们应当明确，该项保留只能说明我国在执行一项国际商事和解协议时，可以拒绝执行其中一方当事人为政府实体的和解协议，而不能保证涉及一方当事人为我国政府的国际商事和解协议在另一对此未作保留的缔约国也同样得不到执行。

[注释]

①最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知，根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。

[参考文献]

[1] 赵平. 论多元化纠纷解决机制下的《新加坡调解公约》[J]. 经贸法律评论， 2019， （6）：49（r49）.

[2] S. I. Strong， Realizing Rationality： An Empirical Assessment of International Commercial Mediation， 73 Wash. & Lee L. Rev. 1973 （2016）.