论挂靠情形下滥用实际施工人权利及其法律对策

关键词 挂靠工程 实际施工人 法律对策

作者简介：殷庆武，中铁隧道局集团路桥工程有限公司法律合规部部长，高级工程师，注册一级建造师、注册造价工程师，主要从事法律、合规、合同管理等工作。

中图分类号：D920.4                                                        文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.146

这是一个真实案例，近年来发案很突出，几乎每天都在发生。甲公司重庆地铁项目部土方外运工程，赖某持乙公司委托书以乙公司名义中标甲公司重庆项目土方外运工程并签订了工程分包合同，赖某为合同约定的分包项目负责人。后乙公司未完成合同工程量而中途退场，合同约定若乙方中途退场，则按完成的实际工程量80%结算，余款待工程竣工结算且经政府审计后和质保期满后分别支付。依此，甲公司支付比例已超合同约定，因此按约定乙方还应返还超付款约50万元。2019年6月，赖某为要回剩余款项，便以其与乙公司为挂靠关系，以实际施工人身份起诉甲公司要求支付工程款400万元及相应利息，同时将乙公司列为第三人，其起诉的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释（一）》）第26条。现参考类似既判案例综合分析其中的法律关系。

一、概念解析

“实际施工人”的表述出自《建设工程施工合同解释（一）》的第1、4、25、26条，但该解释对此并未作出明确的概念界定。按文理解释，实际施工人应为实际参与施工的人或单位，综合各地高院观点，实际施工人应当是为组织施工而实际投入人力、物力或资金的人或企业。农民工追索欠付工资或劳务报酬的，应按照劳动关系或雇佣关系处理。“实际施工人”最低也是包工头，农民工只提供劳务的不是“实际施工人”。司法实践中部分施工人或律师在利益驱动和片面理解下，曲解《解释》第26条第2款规定而滥用“实际施工人”地位和权利，肆意突破合同相对性原理，恶意向发包人或总包人提起诉讼，以期获得不法利益。

所谓“挂靠”在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条明确界定，“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的情形”属于挂靠。挂靠是一种严重的违法行为，将受到相应处罚。挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议无效，这属于以合法形式掩盖非法目的当然无效。而挂靠人以被挂靠人的名义与发包人所签订的建设工程施工合同是否有效，按相应的法律关系处理。

二、案情评析

上述案例中，赖某在项目部就分包项目招标时，持乙公司委托书、营业执照、资质证书等文件通过招标程序与甲公司签订工程分包合同，合同履行时又以分包项目负责人身份参与分包项目的管理，在未全面完成合同履约时，又自称与乙公司系挂靠关系，欲行使实际施工人权利通过诉讼索要尚未到期的债权，这是一种毫无诚信、丧失契约精神的行为，而其自认的“挂靠关系”则是一种严重的违法行为。根据项目招投标资料和合同书可确定，赖某是受乙公司委托的分包工程项目负责人，是企业法人代表在项目上的委托代理人，而非实际施工人。实际施工人是相对于名义施工人而言，本案中，乙公司出具授权委托书指定赖某为分包项目负责人，还安排了其他管理人员，对分包项目进行了实质管理，是该分包项目的施工人，赖某等人在施工中的行为代表乙公司。赖某不符合实际施工人的法律特征，因而不具有实际施工人身份。

本案中，赖某还自认了其与乙公司的挂靠关系，这在法律上属于免证事实。赖某与乙公司是挂靠法律关系，乙公司与甲公司是建设工程合同法律关系，根据合相对性原理，三双的权利义务关系应当根据相关法律关系分别处理，根据赖某认可的事实，认定分包项目土方外运工程的合同当事人是乙公司，赖某未提供证据证明其与甲公司形成了事实上的合同法律关系。因而赖某在本案中的原告主体不适格。

三、法律关系分析

实际施工人的出现是以建设工程施工合同因存在非法转包、违法分包以及借用资质等导致建设工程合同无效情形为前提要件，本案甲、乙公司的建设工程分包合同系该地铁项目的非主体、非关键工程，且不具有《合同法》第52条、第54条以及《建设工程施工合同解释（一）》第1条规定的合同无效的情形，因此该分包合同合法有效，根据《合同法》第8条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。赖某主张其属于案涉工程的实际施工人没有依据。且赖某系案涉分包工程的负责人，是分包项目的主要管理人员，并非因欠付劳务分包工程款而导致无法支付劳务分包关系中农民工工资的“包工头”。

当事人赖某在起诉状中已自认其与乙公司系挂靠关系的案件事实，这属于免证事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第92条，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”且该事实并不涉身份关系确认，不涉及国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，法院应予确认。

在挂靠施工情形中，存在两种不同性质、不同内容的法律关系，一个是建设工程法律关系，一个是挂靠法律关系，其中的纠纷解决应依据相关的法律关系分别处理，即赖某与乙公司的纠纷，只能依据赖某与乙公司之间的法律关系处理，而乙公司与甲公司之间存在合同法律关系，赖某不能突破合同相对性原理，直接向非合同相对方甲公司主张权利。

如果赖某借用乙公司资质并实际施工完成案涉工程，与甲公司形成事实上的建设工程合同关系，其可以实际施工人身份要求甲公司支付到期工程款，亦可要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，然则赖某并不具有实际施工人身份且甲公司亦非发包人，故赖某无权依据《建设工程施工合同解释（一）》第26条或《建设工程施工合同解释（二）》第24条之规定要求甲公司支付其工程款。

四、实务观点

（一）实际施工人适用范围不宜扩大

出台司法解释的目的，旨在解决工程建设领域中劳务分包、专业分包合同项下，因合同无效或分包方下落不明、破产、逃避债务等原因所致农民工无法领取应得的工资，此时一方面公安机关可以责任方拒不支付劳动报酬立案查处，另一面可以实际施工人身份向发包人主张权利，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。这是在司法领域为广大农民工提供了一条特殊救济途径，充分体现了司法为民的法治理念。实务中实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。“实际施工人”的出现，往往伴随着合同無效、违法、违约等情形，此时的实际施工人才可突破合同相对性原理。其立法目的是为保障农民工的合法权益，是为了维护社会稳定大局，而不是维护实际施工人的利益。

（二）实际施工人身份应当严格界定

实际施工人条款的适用突破了合同相对性原则，一定程度上破坏了交易安全，由于发包人或总承包人与实际施工人之间并不存在合同关系，甚至不知情，合同的再次分包或违反转包本身就可能已经侵害了其权益，再由其承担不利后果，违背公平原则。再则，有些所谓的“实际施工人”并未参与施工，但由于发包人、总承包人对分包合同的履行情况不知情，无法提供相应证据，无法组织有效抗辩，此情况下的判决结果极有可能损害其利益。甚至，某些“包工头”因实力差、管理混乱、工程返工等原因不想承担亏损，从而虚构事实、伪造证据，以实际施工人名义虚假诉讼，逃避税收、管理费等原合同义务。此种情形违背了司法解释的立法精神，应对实际施工人身份严格审查，不能随意扩大其适用范围，防止出现滥用实际施工人权利，损害发包人、总承包人合法权益的情形。

（三）挂靠情形下实际施工人的诉权

挂靠情形下的实际施工人是否可以直接起诉发包方？按照对建设工程施工合同解释（一）、（二）的理解不同，律师界、法官也有不同观点，甚至最高院之前的判决也出现过两种截然不同的观点，但这种不同观点正趋于一致，根据最高院的最新案例非常明确的指出，挂靠情形下的实际施工人有权以自己的名义对发包人提起诉讼，发包人在欠付工程款范围性承担责任。《解释》的出台，实际施工人概念的产生及权利的设立，在一定程度上使违法合同下的实际施工人权利却优于合法合同下的施工人，这对发包人、总承包人等建筑企业产生了较大的影响。

五、风险防控

为预防此类诉讼风险，建筑业企业应从以下几个方面加强管理。加强项目招投标管理，严格按《招标投标法》规定进行，认真审核投标人及参建人员证照、资质、委托书等手续，投标保证金必须要收且只能从投标人基本账户汇出;加强人员管理，分包项目经理等主要管理人员在现场时间不得少于合同约定时间，其他人员实名制管理每月要有动态管理台账;加强材料、设备管理，严把进出场关且记录完整，总分包之间的调拨要有明确金额确认;加强印章管理，发现私刻或失窃及时报案，不为分包商对外任何事项盖章;加强工程款支付管理，总分包之间的经济往来，一律采取公对公的账户付款，禁止将工程款打入个人账户，代发农民工工工资的，须由分包企业出具代为支付申请和其与农民工的劳动关系证明。加强合同履行过程控制，动态掌握分包项目成本状况，分包项目连续数月亏损的，经采取措施仍不能止亏、减亏的，为避免双方损失扩大，应进行合同谈判变更或解除合同。

六、结语

近年来，国务院陆续出台保障农民工工资和清理拖欠民营企业账款的措施和方案，对保护农民工和民营企业发挥了重要作用。同时政府也加大了监管力度，使之积极承担社会责任，履行合同义务。对所谓的实际施工人一有问题就逃避、不愿承担风险、拒不支付农民工工资的，应加大惩罚力度，法院应加强案件审查，防止实际施工人权利滥用，严厉打击以实际施工人名义的虚假诉讼行为。

参考文献：

[1]最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》.

[2]最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申3613号.2017-09-28.

[3]最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民申652号.2019-02-26.