浅论比较法上的隐私权及其在我国的发展

关键词 隐私权 概念 个案判例

作者简介：桑佳淇，外交学院国际法专业硕士研究生，研究方向：国际私法。

中图分类号：D920.0                                                        文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.126

一、隐私权的发展历史

（一） 隐私权的词源及其概念的演进

隐私权一词，作为一种权利被正式探讨始见于1890年，美国两位律师萨沃伦和布兰迪斯在哈佛法律评论（Harvard Law Review）共同署名发表的《隐私权》一文中 。该文诞生于19世纪末，美国报业达到空前发达的水平，为了博取眼球，获得更大的市场空间，各大报纸争相报道有关私密生活的毫无底线的新闻，窥探和跟踪似乎成为了获取新闻的主要方式。报业对盈利的追逐一再挑战社会公德的底线，人们对于保护“隐私权”的呼声越来越高。“隐私权”也需要从传统的价值观念上升为一种需要得到法律保护的权利，基于此《隐私权》应运而生。文中沃伦和布兰迪斯引用了大量美国普通法判例，来阐明隐私权已经受到法律的保护，只不过大多时候和财产权混同在一起，一直未列明其地位，也未言明其作用。二人在列举并研究大量的判例后，将隐私权归结为一种“不受打扰之权（right of let alone）独处的权利”，是一种“生活的权利（right of life）”。隐私权在性质上也并非源自财产权和著作权，是一种一般的人格性权利，同时认为对隐私权的侵害本身也不同于诽谤，主要是一种对尊严的贬损，强调令个人羞愧的主观感受。二人通过对隐私权特征的描述来概括定义隐私权，点明隐私权应该是一个独立存在的权利领域，性质上和侵害行为保护的法益皆不同于以往认定的财产权和著作权。

1930年，美国第二次冲突法重述——侵权行为法，正式承认了隐私权的存在。但是随着判例的增多，隐私权的概念却一直处于模糊不清的状态，学术和实务界始终努力将隐私权的内容和范围明晰起来。1960年威廉·L·普罗瑟（William·L·Prosser）在《加利福尼亚法律评论》上发表《论隐私》一文，将对隐私权的侵害行为归纳为四种，即侵扰他人幽居独处或私人事务、揭露使人困扰的私人事实、扭曲形象使他人遭受公众误解和为自己利益使用他人姓名或肖像特征。笔者认为，这四种分类本质上是对隐私权的侵权行为类型进行的界定，并不能够以此直接代替对“隐私权”这一概念的界定，但是这种侵权行为的类型化对于指导实务有着重大的作用。尽管学界仍旧存在争议，这种观点还是被美国第二次法律重述——侵权行为法所吸收，成为权威的说法。

随着社会的不断进步和发展，隐私权所保护的客体也逐渐拓宽，隐私权作为一项民事人格权也逐渐被美国的成文法所确认。到了1956年，Griswold v. Connecticut案 中确定了“个人隐私地带”的存在，并通过“投射理论”方式，将隐私权宣告为一种宪法上的权利。

在大陆法系代表国家的德国法中，“隐私权”这一用语并未在其法制中被广泛采纳，德国法中对隐私权保护制度的形成也多受美国法的影响，美国法中所指隐私权的范围大多被作为“一般人格权”来保护，在1959年，联邦最高法院根据宪法做出判例确认德国《民法典》第823条第1款中“人格权”包括名誉权、隐私权等一般人格权。

国际社会上，《世界人权宣言》《经济、社会、文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》都直接或间接地承认了隐私权的存在，并规定了相应的保护机制。除了联合国人权机构以外，一些区域性人权保护公约诸如《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》中也都囊括了保护隐私权的内容。

进入信息时代，文明社会对人的基本权利关注和保护也愈发细致，人们对于隐私权保护的要求也越来越高，隐私权的外延也在不断扩张，从过去单纯“不受打扰的权利”与独处的权利，逐渐发展至与个人私生活有关的各个领域安宁、不被无理干涉的权利，个人信息权是否纳入隐私权范围进行保护也引发学界的广泛讨论。隐私权的保护也从侵权法一个法律部门向多个部门扩展，隐私权被侵害的救济手段也不断丰富，承认隐私权的存在并建立完善的保护机制也成为一种国际趋势。

（二）隐私权在我国的发展

作为文明之邦，我国古代就隐约存在尊重隐私的传统，“非礼勿视，非礼勿听”等古谚显示着古人们朦胧的隐私权观念。但是直到近代，我国对于隐私权的立法保护方面始终没有什么大的进展，《民国民律草案》之笼统地规定了保护人格权。

《民法通则》作为我国民事立法上的里程碑，遗憾地并没有将隐私权纳入人格权的保护。而是直接概括于姓名权，生命健康权、肖像权、名誉权和荣誉权后的“等”字中。1991年《未成年人保护法》（已失效）出台，在立法中首次使用“隐私” 一词，至此弥补了法律对“隐私”这一概念的缺失。而“隐私权”这一名词的使用则始见于2005年修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》。直至 2009 年《侵权责任法》，首次在民事基本法中列明了隐私权，并将其归位于具体人格权。2017年，我国民法典正式生效，在第一百一十条中规定自然人、法人、非法人组织的具体人格权中明确规定了自然人享有隐私权，弥补了之前《民法通则》中体例和内容上的不足。

而在民法典中只是简单地确认了自然人具有隐私权，关于隐私权的具体内涵、分类、保护原则和保护机制等问题仍然有待未来的《人格权法》予以细化规定。隐私权的相关法律制度建设与保护实施不能只依赖当前的《侵权责任法》。侵权法上的规定只能是一种救济机制，尚不能代替人格法上的释明功能。同时隐私权也绝不仅仅体现在侵权法领域，还包括合同法等领域，如合同附随的对对方当事人信息的保密义务，甚至在某些服务合同中，保密是合同的主义务 。因而隐私权的有关法律建设在我国仍有发展和完善的空间。

二、比较法上的隐私权

（一）美国法上的隐私权

美国作为隐私权概念的发源国，其对隐私权概念的发展如前文所述，对隐私权的保护肇始于侵权法，随后联邦最高法院在裁判中创设为宪法上的权利，随后各州际法律也渐渐针对隐私权立法，联邦方面，是通过对不同领域分别立法的方式对隐私权进行保障，如《隐私权保护法》《电讯传播法》《儿童在线隐私保护法》等。在1965年Griswold v. Connecticut案后，美国联邦最高法院在日后的判例中多次阐释隐私权的概念，王泽鉴教授将其归结为四类：一是生育自主，包括婚姻隐私权和堕胎隐私权等;二是家庭自主，包括子女教育自主和婚生子女推定等;三是个人自主，包括性行为与同性恋行为、死亡权与安乐死等;四是信息隐私。总体说来，美国法院判例中认定的隐私权的范围很宽，将堕胎权、死亡权和信息自主等权利通通纳入隐私权范围来保障，并通过判例确定了衡量隐私利益与个人利益、社会利益的具体标准和原则。

（二）法国法上的隐私权

《法国民法典》第九条规定，“任何人均享有私生活受到尊重的权利，在不危及对所受损害进行赔偿的前提下，法官能够责令采取诸如扣押、查封及其他一切适合于防卫或促成防止侵害隐私权的措施。”本条在立法上确认了隐私权的存在，并赋予法官得为保护此种权利而采取一定保全措施的权力，言明保护隐私的立场，却没有在民法典中明确地给出隐私权的定义。这其实是大陆法系的一般做法，社会不断发展，信息走向爆炸，很难以说明概念的方式准确地定位到隐私权的每一个方面。因而，法官通过判例来确认和发展隐私权就成为了一种重要的完善隐私权制度的方式 。《法国民法典两百周年记》中也表明，许多法国学者也在期待着法国判例法时代的到来，以隐私权为窗口，打开判例法的未来，让判例法与成文法协同发挥更好的效果。

（三）德国法上的隐私权

如前文所述，德国法上并没有明确“隐私权”这一概念，联邦法院以基本法第1、2条的规定 创设出一般人格权，并将其承认为宪法上的权利，以此作为基础保护美国法上的隐私权。这种一般人格权作为隐私权被保护时在各大判例中主要是体现为人格尊严和私人领域不受侵犯。实践中，德国宪法法院主要从限制和约束国家权力来保护公民私人领域不侵犯，德国普通法院则通过规制日常生活中公民之间的侵犯个人尊严和私人领域的侵权行为来保护隐私权。而在德国民法和人格法中，并没有“隐私”这一概念，与之相对应对一般人格权的具体化的概念为“领域理论”，并将这种领域进行私密程度的分类，按照私密程度的层级提供不同程度上的保护，在最核心的私密领域，不容许任何形式的侵犯（如犯人不得自证其罪和性行为的绝对不公开等）。该理论赋予法官一定的自由裁量权，法官通过对所侵害领域的私密性及其与人格尊严的关联性与侵害行为相关的行动自由和言论自由利益向衡量，做出是否侵权的判断。同时通过“狗仔跟拍摩洛哥公主案 等著名判例建立了如何判定公众人物的范围，即指拥有一定身份地位的人，由于社会热点事件（如谋杀、车祸等）为人所知悉的人物不属于绝对意义上的公众人物;同时肯定了公众人物拥有隐私领域，但是对其隐秘领域的划分标准应宽于普通人。

“领域理论”持续指导了德国法院对隐私权案件的裁判很久，然而随着社会上信息的爆炸，越来越多的隐私被划分至个人信息的概念中，“领域理论”也渐渐被“信息自主权”理论所接替。1983年，德国联邦法院对人口普查案 作出了判决，进一步创设出个人信息自主权，不再以划分个人事务层级作为衡量标准，而是以数据信息使用或结合的可能性为标准。随后的判例中也更加注重一般人格权与国家社会利益间的衡量。随着“个人信息”概念外延的扩张，德国法上对隐私权的保护也从“领域理论”逐渐过渡至信息自主权。

（四）台湾法上的隐私权

台湾地区的隐私权建构受到美国联邦法院和德国宪法法院判例影响较大，但是又与前两者的结构内容上有所不同。台湾地区“宪法”分别于第8、12、15条对人身自由、秘密通讯自由和财产权予以认可，这其中蕴含着保障隐私权之义。而宪法上的隐私权本身是由司法院的大法官创设的，并通过相关解释加以说明并丰富内涵。截至目前，臺湾司法院对隐私权的列举确认如下：

1.1981年，第293号解释，银行客户隐私权，银行对客户相关数据信息负有保密义务。

2.1989年，第509号解释，在言论自由和隐私权保护之间进行平衡，该解释主要通过对个人名誉和言论自由之间的价值取舍发散至对隐私权的保护。要具体案件具体分析，关注言论的真实性，和言论对个人人格尊严的影响。

3.1990年，第509号解释对警察临检权和隐私权之间的冲突作了解释。警察可以在为社会利益和公共安全考虑的情况下做出对公民财产权或是隐私权有所侵害的临检，但是这种检查是要遵循正当程序的，是否构成公权力对公民隐私权的侵害，权力机关是否要受到处罚或作出赔偿，要遵循比例原则。本条解释主要是针对以警察为代表的公权力的运用可能造成的公民隐私权的减损进行规定，与之后1993年第585号解释对个人隐私强制揭露的规定都是出于对公共利益的考量，允许公权力在运行过程中对个人隐私有所侵犯，但是都有程序和利益衡量上的要求，因为是对权力机关的行为做出约束，所以遵循的原则也都类似于行政法上的原则，诸如正当程序和比例原则等等。

4.到了1994年第603号解释对数据的保护和使用作出了开创性的解释。本条解释来自于对户籍法要求申领身份证的公民按捺并记录指纹 是否具有正当性进行说理。后来也被作为台湾地区数据保护的宪章，地位类似于德国人口普查案判例，为个人信息和数据资料保护提供了宪法依据。指纹作为重要的个人信息，应该由个人自主决定使用，即便国家出于社会安全和办事效率的角度对个人对信息数据自主权加以干预时，也应说明目的，谨守程序，损益相当。解释案中认为，户籍法中并未说明对指纹的用途使用程序，与宪法保障公民隐私之义相悖;同时即便是为了验证公民身份真伪，确认迷途智力缺陷之人或是无名尸体的身份之用，也属于手段过当，损益失衡，与宪法意旨不符，故该条款自解释颁布起失效 。

除此之外，司法与实践中，台湾地区立法将堕胎权认为是一种生育自主权，不在隐私权保护之列;隐私与信息自主被司法院结合在一起进行解释，可以将信息保护看作一种对隐私权的保护。王泽鉴教授也认为信息自主权为隐私权应有之义 。

台湾地区在十几年间先后出台了五个具有释明和指导意义的解释，以司法院解释宪法的方式扩展隐私权的外延，逐步构架出隐私权的基本内涵和价值基础，这也是法律对公民权利意识增强，行为模式多样化的回应。

（五）总结

从各国的立法和司法实践中不难看出，“隐私权”很难有一个涵盖各种情形的具体定义，不论是大陆法系还是英美法系都倾向于在宪法或民事基本法中先确认隐私权的存在，再通过解释或是判例的方式扩展其内涵、完善其保护机制。而且随着公民权利意识的觉醒，政治权利的延伸，各国也逐渐将隐私权上升为宪法权利来保护，但是鉴于我国尚未建立起宪法诉讼制度，宪法在司法裁判中也不被援引的情况，可以参考其他国家模式，在《民法总则》中确立隐私权地位后，通过最高法指导判例和相关司法解释来丰富隐私权的内涵，建立不同情况下的保护标准。

三、我国对隐私权概念的界定

（一）实证法上的隐私权

作为指导了我国民法实践三十余年的民事规范，《民法通则》并未明确地规定“隐私权”。在上世界90年代，最高人民法院在司法解释中多以名誉权为名目保障一定程度上的隐私权。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款中使用了“隐私”一词，但并未使用“隐私权”，且于其他人格权所受损害的精神损害赔偿相比，构成要件中多了“违反社会公共利益、社会公德”的要求。2005年修订《妇女权益保障法》时才首次在法律上使用“隐私权”这一名词。2009年《侵权责任法》第2条第2款“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”正式将隐私权纳入侵权法中保障。隐私权作为一种消极权利，往往只有被侵犯只是才表现出价值和意义，故在民法和宪法都尚未对隐私权做出规定的一段时间内，侵权法为隐私权的救济提供了重要的基础。

在我国现存法律中未有对隐私权的定义，综合具体裁判文书中的阐释，可将隐私权定义为一种生活安宁和生活私密的权利 ，具体包括个人私生活安宁权、个人信息保密权、个人隐私利用权以及后文详加探讨的个人信息自主权。按照法律实践来看，这种个人不受侵犯的个人信息，私人领域派出他人干扰的权利仍要受到公共利益的限制。

（二）实务角度看对隐私权的保护

1.死亡博客案——网络空间内隐私权的保护。2007年12月29日，北京女白领姜岩于家中跳楼自杀，并公开了个人博客中自杀前两个月记录下的心路历程，控诉丈夫王菲和第三者东某对自己造成的伤害，大旗网于2008年1月10日刊载了《从24楼跳下自杀的MM最后的日记》专题报道;使用了王菲、姜岩、东某的真实姓名，并将姜岩的照片、王菲与东某的合影照片等粘贴在网页上。天涯论坛也于当日发表《大家好，我是姜岩的姐姐》一文;姜岩的同学张乐奕于1月11日注册了“北飞的候鸟”网站以控诉王菲行径并暴露王菲各类个人信息。网民们从论坛中对王菲的谩骂发展至“人肉搜索”披露王菲工作单位、家庭住址和联系方式等个人隐。2008年3月28日，王菲将张乐奕、大旗网和天涯论坛共同告上法庭，2008年12月18日，北京市朝阳区法院作出判决，认定两被告的行为构成对原告王菲名誉权和隐私的侵害，判令被告大旗网赔偿原告王菲精神抚慰金3000元等;被告张乐奕赔偿原告王菲精神损害抚慰金5000元，鉴于互联网广泛、迅速、即时、随意等特点，被告天涯公司在王菲起诉前即使删除有关内容，认为已经履行了监管义务，不构成侵权。

本案被被称为“人肉搜索第一案”，第一次在判决中申明了“人肉搜索”这一行为的违法性，同时确认了自然人在网络空间内仍应具有生活安宁和私人信息不被侵犯的权利，由于本案做出裁判是侵权责任法仍未生效，本案中所依据的法律为《关于执行民法通则若干问题意见》第140条“以书面、口头宣扬他人隐私的行为应当认定为侵害公民名誉权的行为”，也反映了我国在尚未在法律中明确规定隐私权时，多把隐私权作为名譽权的一个部分进行保护。

2.拆除他人摄像头案——由宪法住宅不受侵犯权利发展出的隐私权。被告杨红彦等人在自有房屋内安装了摄像头，但是当摄像头转动时就会拍摄到房屋外部原告张德胜等人的房屋的日常入户通道，原告等人认为此举构成对个人私人领域隐私权的侵犯，故请求法院判令拆除摄像头，经过两级法院审理，法院认定无论被告等人是否通过摄像头窥探原告等人的行为，原告等三人始终享有自由出入房屋不被窥探的权利，故责令被告拆除摄像头 。

私人领域安宁权作为隐私权保护的重要部分，是我国《宪法》第39条对公民住宅不受侵犯规定的应有之义，从本案的判决看，这种私人空间安宁的权利是不容任何形式侵犯的，甚至是不容许妨害之虞的即不论是否具有窥探隐私之故意，都有责任消除这种侵害隐私的危险。

3.一汽丰田员工案例教学案——隐私权一定程度上让位于公共利益。一汽丰田员工黄培在职期间犯盗窃罪和职务侵占罪被判处有期徒刑一年十个月，后被告于黄某解除了劳动关系。一汽公司在后来的新人培训中将涉及“刑罚及治安管理处罚法”中使用黄某真实姓名和犯罪案例。黄某认为此举严重损害了自己的隐私权。法院经审理认定人民法院生效的法律文书具有向社会不特定公众公开的法律公示力，视为公共利益和群体利益相关的信息，不属于隐私范畴 。

本案中，个人信息和犯罪记录本属于个人隐私范畴，但是鉴于这种刑事犯罪记录是与公共利益挂钩的，因而已经跳脱出法律上保护的个人领域的范围，以此案为例，可知我国对隐私权的保护受到公共利益上的限制。除了本案中例举的刑事犯罪记录之外，在审判实践中与我们生活密切相关的一种情形是：学校为了维护公共安全，对涉嫌使用违禁电器的学生宿舍进行检查是不认为侵犯隐私权的 。当然，这种对私人领域的侵入应当是受到严格限制的，所谓公共利益和隐私利益的衡量也应借鉴上文德国隐私权制度中个案衡量的做法，但从实践中不难看出，我国隐私权保护方面对公共利益让渡得还是比较多的，而且对“公共利益”的衡量标注也较为宽松。

总体来看，我国对隐私权的保护虽早有意识，但是立法保障起步较晚，在法律做出规定之前，隐私权多被作为名誉权来保护，随着人们对隐私权的呼声越来越大，各项法律也逐渐弥补对隐私权规定的不足，隐私权的范围也主要围绕着私人领域和私人生活秘密展开，这种私人领域不仅包括实体空间还包括发展迅猛的网络空间;而私人生活秘密则是一种个人主观上不想为人所知的个人信息，这种信息的披露在不与公共利益相悖的情况下完全由个人决定披露与否。在对公共利益的让步方面，并没有统一适用的标准，而是与前文所述国家做法相似，将这种利益的衡量让法官来自由裁量。

（三）个人信息权与隐私权关系之辩

个人信息权作为一种新兴权，在近些年互联网爆炸，各种数据信息被恶意滥用的现实下显得尤为重要。而究竟是将其作为隐私权的一个部分进行保护还是单独将个人信息权作为一项独立的民事法律权利予以保护也在学界存在较大争论。王泽鉴教授认为，虽然二者存在相似之处，但是性质和内容上并不相同：隐私权更强调人身属性，而个人信息权兼具人身和财产属性;隐私权多数时候是一种消极被动的权利，而个人信息权是一种主动性的权利;隐私权更多关注生活私密和生活安宁的权利，而个人信息权关键在于对个人信息的支配和利用等等不同 。笔者认为，从世界范围内看，欧洲国家多通过单独立法来保障个人信息权的模式，还有以美国法为代表的对个人信息保护散见于各种法律之中的模式，但是这两者都没有明确地划明隐私权和个人信息权的界限，我国在立法上也没有必要刻意强调二者的不同，从而分别保护，首先，二者在内涵方面有很多重合的部分，很多个人的数据，购物记录或是网页浏览记录等都是当事人不愿意透露，也难以从个人角度进行支配利用的信息，皆可以归结为个人秘密，纳入隐私权保护并无不妥;其次，对隐私或是个人信息的侵权模式是类似的，大多都是以违反当事人意愿进行披露、宣扬等行为，因而在侵权领域可以以大体相同的模式保护;最后，除个人信息权以外，个人通信秘密权、个人数据使用权等权利都有类似于个人信息权的性质，如果都细致地加以区分讨论并在立法上体现出来的话，无疑加大了立法难度，分类的不恰当或是制度的参差都会引发利益上的不平衡，也容易出现同案不同判的结果。故此，笔者认为无须在法律上严格区分隐私权和个人信息权。

四、结语

隐私权是随着社会进步人类自我意识觉醒发展出的一项人格权，是维持社会稳定，保障人权的一项重要法律制度。纵观世界范围内隐私权的内涵，主要以生活秘密和生活安宁为内容并发展出与此相关的各种防止他人干预的个人生活权。在信息技术、网络技术和生物技术迅猛发展的现代社会，个人生活信息甚至个人生命基因信息的收集和利用变得更为容易，为了维持和谐的生活秩序和正常的伦理关系，隐私权应该受到更为严格的保护，许多国家已经将其上升为宪法权利，可想未来我国健全宪法诉讼制度后也可以考虑将隐私权纳入宪法保护，同时完善人格权立法，借鉴国外优秀经验，建立起更完善的隐私权制度，让公民在更加有尊严更加安全的社会中生活。

注释：

Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis， “The right to privacy”， Harvard Law Review，Vol.4，no.5，193-220（Winter 1890）.

Griswold v.Connecticut，381U.S.479（1965）.

《中国人民共和国未成年人保护法》（1991年）第30条，任何组织和个人不得披露未成年人个人隐私。

王利明.隐私权的概念再定[J].法学家，2012（1）：9.

Catherine·Dupre.流光，译.法国法中防止言论自由侵害隐私权保护的规定[EB/OL].http：//chinalawinfo.com/xin/disztxw.asp？code1=227&mark=3418.

德国基本法第1条，（1）人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务;（2）因此。德意志人民承认不可侵犯不可让与之人权，为一切人类社会和世界和平与正义之基础;（3）下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。第2条，（1）下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利;（2）人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。

本案中，狗仔偷拍摩洛哥公主骑马、散步、在餐厅会餐等私人活动。摩洛哥公主认为其侵犯了自己的人格尊严。

1983年，德国欲进行全面性人口资料普查，引起了社会大众的不满，各阶级纷纷进行抗议活动并提出宪法诉愿。

台湾“户籍法”第8条第2项规定，依前项请领国民身份证，应捺指纹并录存。但未滿十四岁请领者，不予捺指纹，俟年满十四岁时，应补捺指纹并录存。第三项规定：请领国民身份证，不依前项规定捺指纹者，不予发给。

中国台湾司法院释字第603号解释。

王泽鉴.隐私权二.9.

上海市中级人民法院（2014）沪二中民一（民）终字第335号民事判决书.

天津市第二中级人民法院（2015）二中保民终字第65号民事判决书.

北京市第三中级人民法院（2016）京03民终9992号民事判决书.

王利明.论个人信息的法律保护[J].现代法学，2013（4）.

参考文献：

[1]王泽鉴.人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇（上）、（中）、（下）.

[2]中国裁判文书网相关判例.