联合国国际法委员会《防止及惩治危害人类罪公约（草案）》评析

关键词 国际法委员会 《防止及惩治危害人类罪公约》 国际刑法 《罗马规约》

基金项目：本文系2019年中央民族大学硕士研究生自主科研项目资助“国际刑法中危害人类罪前沿问题研究”（SSZZKY- 2019014）。

作者简介：回亚茹，中央民族大学。

中图分类号：D99                                                               文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.122

2014年，拟订一项可作为危害人类罪专门公约基础的法律草案列入国际法委员会的长期工作方案，2017年进行了条款草案的一读，联合国大会可能在2020年通过一项关于危害人类罪的专门公约。下文将首先对比《防止及惩治危害人类罪公约（草案）》与《国际刑事法院罗马规约》中危害人类罪的相关内容，对公约草案内容进行大致梳理。

一、危害人类罪专门公约草案与 《罗马规约》的联系

《罗马规约》是国际刑法领域最为重要的法律文件，制定至今已近20年，国际法律实践相对较多，公约草案对《罗马规约》有所传承。

（一）危害人类罪定义的延续

公约草案与《罗马规约》对于该罪的定义完全相同，采用统一定义使之具有更大的确定性和可预见性，符合罪刑法定的要求，有利于避免在未来审判中再次出现纽伦堡国际军事法庭、伊拉克特别法庭采用“从新兼从重”与现代的刑事理念相背离的做法，有损国际刑法的严肃性和稳定性。《罗马规约》与公约草案均允许各国法律对危害人类罪制定更广泛的定义，给缔约国留有余地但也仅限于对适用范围的扩大。从定义中所体现的犯罪构成要件如“作为广泛的或有系统的针对任何平民人口进行的攻击”体现国际刑法与国际人道法、国际人权法的关系。

（二）上级命令不免责、官方身份不免责等刑事责任确定原则的延续

《罗马规约》规定危害人类罪犯罪人不能以上级命令他们犯下该罪行作为辩护理由。前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭等的起诉文书或者判决文书中也均不允许将上级命令作为辩护理由，但通常允许在量刑阶段将上级命令作为一种减刑因素。公约草案对这一原则加以继承，规定了军事上和文职上的上级命令不能作为免除下级刑事责任的理由。

《草案》规定的“罪行由担任公职的人实施”不排除实质上的刑事责任是对《罗马规约》的沿袭。国际法委员会正在开展“国家官员的刑事管辖豁免”专题的工作，尽管管辖豁免是程序性的，而刑事责任是一个实体法问题，两者并不冲突。但是国际司法机构对外国官员进行管辖是要求其承担实质上的刑事责任的前提，该条款即使在法理上达成基本一致，但在实践运行中必然困难重重。官方身份不免责通常是运用国际舆论压力给予掌权者以警惕，要求其在采取必要行动时不超越合理界限，主要体现法律的指引功能和评价功能，而非進行真正的惩戒。

（三）禁止保留

一读通过的公约草案规定禁止保留，以保障条约的有效性。近年来，许多国际公约如《巴黎气候变化协定》《罗马规约》均规定禁止保留。但公约草案中有条款表明各国有权拒绝提供司法协助，如可以择退出争端解决方案。在讨论中，英国代表提出“为了使今后的公约应得到广泛批准，国际法委员会应当使草案相对简单。”多国代表均表示同意，所以在草案二读时可能会最终确定对于哪些具体事项可以保留。与之类似的规定国际犯罪的专门公约《灭绝种族罪公约》并未规定禁止保留目前已有149个国家批准或加入该条约。

二、危害人类罪专门公约草案与《罗马规约》的区别

公约草案与国际刑事法院或混合刑事法庭的组织章程内容侧重点有所不同。《罗马规约》规定的是国际刑事法院与公约缔约国的之间的纵向关系，《草案》的着重点则是国内法的制定和国家间的合作的横向关系。

（一）缔约国国内立法义务不同

《罗马规约》是通过“补充性管辖原则”间接对缔约国提出对危害人类罪行国际犯罪进行国内立法的要求，之后缔约国如德国、加拿大、澳大利亚、英国等国家也通过了相关法案。同时，很多国家一般都规定有酷刑、强迫劳动等在特定情况下构成反人类罪的行为。

《草案》则直接提出缔约国需要在国内对危害人类罪行进行刑事立法。并对各国提出了八种具体国内立法义务：将危害人类罪在国内刑法中加以规定;在国内法中规定对犯罪人处以惩罚;在国内法中确定法人对该罪行的责任等，这些规定对于绝大多数国家而言落实起来有一定难度。

（二）国际合作和司法协助的规定不同

《罗马规约》重点调整的是国际刑事法院与国家之间的纵向关系，所以对国家间合作与司法协助规定较少。《草案》的着重点是国家间的合作的横向关系，如国家间的司法协助包括查明身份、获取证据、冻结财产等;再如当罪犯在境内时应采取的初步措施包括：将该人拘押或使用其它法律措施使该人仍在其境内;声明本国是否行使管辖权等。《草案》还涉及到国家或起诉或引渡义务，可以选择将被指控犯有危害人类罪的人引渡至另一国家或主管国际刑事法庭，如果出现竞合时，则按照请求国是否是国际刑事法庭缔约国分别做出选择。

（三）关于管辖权的规定不同

《罗马规约》侧重国际刑事法院的可受理性与管辖权，行使管辖权的三种方式包括：缔约国向检察官提交已经发生的情势;安全理事请求法庭介入调查;检察官自行调查。并规定了补充性原则，对国内法院司法程序进行审查，如一国司法系统“不愿”或“不能”对个人追究刑事责任，则由国际刑事法院管辖;规定了一事不二审原则的例外情形：国家追究犯罪的意愿存在瑕疵，即虽然提起诉讼， 但是以宣判无罪为目的， 试图以“一事不二审”原则来避开国际司法机构和其他国家法院的管辖;或者诉讼没有采用正当程序，没有保持司法独立。上述两种情形的判断太过主观，国际刑事法院自成立以来极少引用该原则。

《草案》规定了国内司法机构的属地管辖、属人管辖、保护管辖，本条还规定了“不妨碍国家行使其国内法中规定的刑事管辖权。”即不排除草案中未提及的普遍管辖权，而事实情况则是近几年来出于外交原因，国家一般不愿在这些涉及政治因素的犯罪行使普遍管辖权。西班牙为了防止出现此类为外交事务招惹事端的“不当诉讼”而在普遍管辖权的使用中规定了诸多限制要素。

三、危害人类罪专门公约制定过程中所要面临的问题

国际犯罪的出现深刻反映了当时所处的国际社会背景，而如今冷战结束后世界主义构建思潮的狂热已然消退，民族主义的复苏和对于国家主权的强调使得国际刑事犯罪立法与司法均进入了疲软期，各国对于国际性犯罪的规制不再抱有热情，故危害人类罪专门公约制定过程中必然面临种种的问题。

（一）与现行法律的协调问题

无论是《罗马规约》还是专门公约的加入，都意味着大量的国内立法工作，以消除與现法律体系的冲突。英国代表在讨论在提出草案中国家对于危害人类罪行受难者的不推回义务已经超出了现在运行的《难民公约》已确立的义务。我国《刑法》对我国缔结或者参加的国际条约与国内刑法的关系进行了规定，但尚未规定危害人类罪等国际犯罪，根据罪刑法定基本原则，对此类国际性犯罪难以在国内进行追究和惩处。国际犯罪国内化必然要面临与现行法律的协调问题，如公约草案第6条就与我国《公务员法》的规定（公务员对上级的命令不认同而仍要执行时，公务员本人对执行后果不承担责任）冲突，如果在该公约通过后加入，为履行公约义务在国内刑法中规定执行上级命令不能作为免责理由，则势必与该条文相冲突。

（二）危害人类罪的复杂性与敏感性

自二战后确立的上级责任原则以来，不乏军政要员以危害人类罪被诉至国际性司法机构、混合性刑事法院、国内特别刑事法院。国际刑事法院检察官近年来指控多位国家领导人、军事领袖等犯下危害人类罪，还出现了对美国、法国等发达国家的涉嫌该罪名的不法行为进行管辖的趋势。但大国对国际性司法机构有着形态各样的防御手段：如制裁国际性司法机构法官检察官、在国内颁布对于特殊群体如军人的保护法令、以资金援助为筹码要求其他国家签订不会将在其国内的本国公民移送至国际刑事法院等国际性司法机构的双边条约等，这些都造成了追究国际性犯罪犯罪人由于国籍不同而产生的事实上的不平等。各国对危害人类罪具体内容等事项上或各执一词或讳莫如深，专门公约重点在于各国之间关于惩治该罪方面的合作，在制定过程中和之后可能的运行中也许会遇到相似困境。

（三）各国对于危害人类罪具体罪行认识不同

各国由于发展程度不同，对人权内涵的认识不尽相同，对于该罪行的认识也不同，被认定是危害人类罪行为在其本国内通常是合法的，而同一国家所处的历史阶段不同对于某种行为是否构成犯罪的认识也会不同，如罗兴亚人难民危机。国际法制定过程中，强国对国际规范中的定义制定的影响力较大，这就是美国政治学学者约瑟夫·奈所提出的软性同化式实力，即本国意志的政治导向的能力。我国代表对制定该专门公约的必要性提出质疑，认为公约编纂应以彻查各国做法为基础，充分考虑各国法律制度的差异，进一步审议目前公约草案对各国规定的义务是否太广泛，例如，公约草案提及了国家应当追究涉及该罪行的法人的刑事责任，对于此项其他相关公约中从未出现过的创新型条款，需进一步考证法人实际参与此类行为的可能性以及将其定罪的必要性。

四、结语

危害人类罪发端于国际性武装战争，在如今适用范围扩大至国家政策的执行（如菲律宾国内禁毒行动多次被指责为涉嫌危害人类罪）还常与敏感复杂的宗教问题、民族问题相联系，所以需要对早期的刑法原则进一步的审视，否则，在相对和平的时期如官方身份不免责等原则可能被部分国家进行国际舆论煽动，甚至进行带有政治目的在国际司法机构滥诉。各国基于本国利益对草案提出意见：希腊、英国由于近年来难民危机着重关注的是受害者的不推回原则;苏丹由于其总统被追诉着重关注的是军事指挥官责任问题与国家元首豁免权;发展中国家如越南提出了对于危害人类罪的惩治应当建立在不干涉他国内政的前提下;诸多国际性司法机构所在国荷兰则更关注犯罪人引渡问题与司法协助问题……鉴于此，公约草案起草者肖恩·墨菲教授对各国是否愿意进行推进这一议题持怀疑态度。

注释：

https：//www.ejiltalk.org/category/international-criminal-law/crimes-against-humanity/（last visited April 14， 2019）.

THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION'S PROPOSAL FOR A？CONVENTIONON THE PREVENTION AND PUNISHMENT OF？CRIMES？AGAINST？HUMANITY Sean D. Murphya1？Klatsky Endowed Lecture on？Human？Rights Case Western Reserve University School of Law February 8， 2018.