论“套路贷”犯罪中罪数问题

王齐齐，夏定乾

（1.中共中央党校（国家行政学院） 研究生院，北京 100091；2.贵州省遵义市播州区人民法院，贵州 遵义 563100）

“套路贷”既不是法律概念也不是政策概念，而是司法实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。①最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》。“套路贷”犯罪的表现形式不胜枚举，不同犯罪手段的组合、不同犯罪的情境等都可能导致案件定性或罪数处断截然不同。除了假借民间借贷之名行诈骗之实的“借贷型”，还有所谓的“车贷型”“融资租赁型”等类型。

“套路贷”犯罪中的行为由基础行为和索债行为两个阶段构成，基础行为即行为人“套路”被害人使其落入各种虚假债务陷阱的行为，一般表现为隐瞒真相、虚构事实的诈骗罪行为①浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424刑初412号刑事判决书；上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑终54号刑事判决书；北京市第三中级人民法院（2019）京03刑终124号刑事裁定书；河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04刑终91号刑事裁定书。，但也有表现为敲诈勒索罪②浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01刑终784号刑事裁定书；江苏省无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205刑初452号刑事判决书。、寻衅滋事罪③江西省上饶县人民法院（2019）赣1121刑初25号刑事判决书。的行为。索债行为既包括虚假诉讼④浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603刑初837号刑事判决书。等行为，也包括行为人使用暴力⑤上海市第二中级人民法院（2017）沪02刑终1182号刑事裁定书；浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482刑初869号刑事判决书。或者软暴力⑥江西省上饶县人民法院（2019）赣1121刑初25号刑事判决书。强行索债的犯罪行为。因为“套路贷”犯罪的基础行为一般表现为诈骗的行为，本文以此为模型展开讨论，对于其他的非典型的“套路贷”犯罪基础行为略为论述。

行为人实施了诈骗的行为与被害人签订“套路贷”合同，使债务人落入其“债务”陷阱后，为取得被害人的财物而采用虚假诉讼手段，或直接诉诸暴力、软暴力索债的行为，其本身也是诈骗罪的实行行为——取得财物的行为的一部分。因此发生了数罪的牵连，产生了“套路贷”犯罪中的罪数问题。如果行为人只实施了诈骗行为等基础行为或者单个的索债行为，则不产生数罪是否并罚的问题。

一、“套路贷”犯罪的罪数判断基准

关于罪数的区分基准，我国通说认为犯罪构成的个数是决定罪数的标准，行为符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪的“犯罪构成标准说”。[1]在理论上，判断“套路贷”犯罪中的罪数，仍然是以“套路贷”行为是符合一个犯罪构成还是数个犯罪构成为基础标准。但是，这种判断标准只对区分行为是否为单纯一罪来说具有意义，对于行为尽管形式上符合数个犯罪构成但仍然作为一罪处理的连续犯、惯犯等犯罪类型，以及行为尽管形式上符合数个犯罪构成但仍作为一罪处理的牵连犯、吸收犯、想象竞合犯的区分来说，则不起作用。[2]因此，在判断“套路贷”犯罪的罪数时，应以犯罪构成的符合次数为标准，但同时也要考虑刑法的特殊规定，参照合理的司法实践经验，实行不同标准的“个别化说”。[3]

（一）判断“套路贷”犯罪的罪数应当判断行为的犯罪构成符合次数

判断基础行为与索债行为符合刑法分则规定的几个犯罪构成。

首先，要判断基础行为与索债行为的关联关系是否紧密。要判断是否实施了“套路贷”犯罪的基础行为以后必然或者高度盖然地要实施索债的行为。或者索债行为是否为“索取非法债务”的唯一和惯用方式。如果是，则索债行为一般为不可罚的事后行为，例如，犯罪嫌疑人骗取被害人签订“套路贷”合同后，采取制造资金走账流水，进而制造将全部借款交给被害人的假象，实际上被害人并未取得全部借款的情形，制造资金走账流水就是“套路贷”犯罪索债行为的惯常手段，其目的是实现“套路贷”犯罪基础行为的非法占有目的，因此应当与“套路贷”实施行为一体评价。再如，“套路贷”犯罪中常见的为被害人设置各种违约条款和违约陷阱、刻意躲避还款方式制造单方违约和恶意制造违约的情形，这些行为都与“套路贷”犯罪的基础行为具有逻辑和常理上的惯常性，应当一体评价。

其次，要判断“套路贷”犯罪的基础行为和索债行为所指向的法益是否相同。一般而言“套路贷”犯罪的行为具有侵占被害人或者其近亲属合法财产的目的，应以侵犯财产类犯罪定罪处罚。①《安徽省人民法院、人民检察院、公安厅和司法厅关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》第1条第1项。因此，实施诈骗罪行为以后，又实施的索债行为未侵犯新的法益或者侵犯的法益与基础行为具有同一性的，索债行为不独立成罪。例如，上文提到的恶意制造违约、制造银行流水假象等行为，其侵犯的法益与套路贷实施行为侵犯的法益是同一的，即被害人在“套路贷”合同项下的财产，因此不构成新的犯罪。若索债行为侵犯其他法益的，则索债行为也应当成立新的犯罪，只不过，最后是否对其进行评价和进行数罪并罚则是罪数论的问题，稍后将详细讨论。例如，犯罪嫌疑人或被告人实施了“套路贷”犯罪行为以后，又实施侵犯他人人身权利、民主权利的行为，或者又实施侵犯司法机关审理秩序的行为、扰乱社会秩序的行为的，由于索债行为侵犯了与基础行为异种类的犯罪，因此，不得将索债行为与基础行为一体评价。

最后，还要判断索债行为是否另起犯意。行为人基于同一犯意而实施的后续索债行为一般不会独立构成犯罪。如犯罪嫌疑人基于诈骗的故意实施“套路贷”犯罪行为以后，又收取所谓的“中介费”“规矩费”“服务费”等费用非法占有被害人财物的，是基于诈骗罪的故意而实施的实现非法占有为目的的行为，并未另起非法侵占他人财物的意思表示，因此并不会独立构成犯罪。又如，行为人基于诈骗的故意与被害人签订“套路贷”合同以后，又在履行过程中连续签订“阴阳借款合同”“房产抵押合同”等合同故意垒高债务的，其行为仍然是在诈骗罪的故意之下继续实施的，并未另起非法占有他人财物的犯意，因此也不会独立构成犯罪。但是，在实施“套路贷”犯罪行为以后，为了索取非法债务而实施非法拘禁、绑架被害人或者其近亲属，甚至实施故意伤害、故意杀人等暴力行为的，则属于与“套路贷”犯罪基础行为之犯罪故意不同的犯意，应当另行评价。

（二）判断“套路贷”犯罪的罪数必须注意刑法的规定

在评价基础行为与索债行为的犯罪构成符合性以后，并不能得出符合两个或者数个犯罪构成就应当数罪并罚的结论。还必须进一步考察刑法对“套路贷”犯罪中的行为同时符合数个犯罪构成以后，是否有相应的处罚的规定。例如，在“套路贷”犯罪中行为人实施诈骗罪的行为与被害人订立“套路贷”的合同以后，又向人民法院提起虚假诉讼的，虽然基础行为符合刑法第266条规定的诈骗罪的犯罪构成，索债行为符合刑法第307条之一虚假诉讼罪的犯罪构成，但是仍应当按照刑法第307条之一的规定，依照处罚较重的规定从重处罚。②最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

（三）判断“套路贷”犯罪中罪数必须参照司法经验

“套路贷”犯罪中的罪数处断还必须参照合理的司法实践经验。由于罪数论在我国刑法理论上是一种“舶来品”，至今为止我国刑法理论界还在为到底应当采“罪数论”还是采“竞合论”[4]争论不休。特别是在牵连犯的处断上，显得尤为混乱。[5]但刑法是社会的最后一道防线，最终是要解决问题的。因此，在涉及罪数的问题上，必须尊重司法机关有益的司法实践经验。在“套路贷”犯罪中，基础行为与索债行为大多具有牵连关系，在刑法没有对相应的牵连犯规定处断原则时，应当充分肯定司法机关关于罪数问题的有益经验，并且以此为司法实践的指引和参照。例如，中央开展扫黑除恶专项斗争工作以来，各地高级人民法院都出台了指导意见，其中一些高级人民法院的指导意见就对“套路贷”犯罪中的罪数处断问题进行了有益的探索，形成了经验，①《重庆市高级人民法院关于办理“套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》，《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》，《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》，吉林省高级人法院、吉林省人民检察院、吉林省公安厅关于印发《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见（试行）》的通知。司法机关在办理相关案件时，可以参照适用。

二、“套路贷”犯罪中的一罪

（一）单一犯罪行为

在刑法上，虽然实施数个行为不一定以数罪论处，但是实施一个行为一般仅以一罪论处。少数的例外是刑法第204条第2款的规定，纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段骗取所纳税款的，依照偷税罪处罚，骗取税款超过所纳税款的，依照骗取出口退税罪论处。因此只要纳税人假报出口骗取的税款超出所纳税款的，即以骗取出口退税罪和偷税罪数罪并罚，但是，此处纳税人只实施了一个行为。例外总是少数，刑法的这些特殊规定并不能打破一般的刑法法理。行为人实施一个行为造成了法益侵害的后果，就仅对该行为负责，这是责任主义的必然要求。在“套路贷”犯罪中，如果行为人只实施了基础行为或者索债行为中的一个行为，则只构成一个犯罪。例如，行为人采用以恶害相通告的手段强迫被害人向其借款，从而达到非法占有被害人财物的行为，则属敲诈勒索罪。②江苏省扬州市江都区人民法院（2017）苏1012刑初692号刑事判决书。

对于行为人只实施了诈骗行为使得被害人与之签订借款合同、担保合同等“套路贷”合同，但是并未向被害人索债或者放弃向被害人索债的行为也应当以诈骗罪处罚。行为人虽然没有实施索债行为但是也没有放弃索债权利的，应当视其对被害人财物非法占有的现实可能性而判断其是否构成犯罪。详言之，如果行为人骗取被害人与之签订了“套路贷”合同后，虽然没有进一步采取索债行为，但是其却采用一些行为保存或者延续其索债权利的，应当认为行为人的行为对被害人的财物具有非法占有的现实可能性。例如，行为人与被害人签订“套路贷”合同以后，由于“扫黑除恶”斗争的风头正紧，但是又不想丧失继续索债的权利，因此采取中断、中止诉讼时效的行为保存权利的，或者采用与被害人签订新的“套路贷”合同，重新确认债权的，当行为具有非法占有被害人数额较大的财物的现实可能性时，因为其意志以外的原因导致未实施索债行为的，应当认定为诈骗罪的未遂。

（二）吸收犯

行为人以诈骗手段骗取被害人签订“套路贷”的合同后，通常会采用向人民法院提起虚假诉讼的手段占有被害人的财物。这是“套路贷”犯罪中，基础行为和索债行为结合的一般模式，在司法实践中大量存在以民间借贷为名的这类民事诉讼。此时，采用虚假诉讼的手段实现诈骗行为的目的是“套路贷”犯罪中的惯常表现形式。换言之，行为人要实现“套路贷”犯罪基础行为中非法占有被害人财物的目的，一般是通过虚假诉讼完成的。行为人诱使被害人签订“套路贷”合同以后，又向法院提起虚假诉讼的行为在《刑法修正案（九）》新增刑法第307条之一的虚假诉讼罪规定之前，理论界和实务界都将这种情形定性为“三角诈骗”，构成诈骗罪。③2002年9月25日最高人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》。因此，可以看出在“套路贷”犯罪中虚假诉讼不过是行为人实施诈骗罪行为的一个部分，其犯罪性质、社会危害性、法定刑都不及诈骗罪重，属于“轻行为”，应当被诈骗罪的“重行为”所吸收。同时触犯两罪的，依照处罚较重的规定从重处罚。

在“套路贷”犯罪中，诈骗行为是虚假诉讼行为的必经阶段，虚假诉讼行为是诈骗行为的自然结果，二者处于同一犯罪行为的过程之中，存在刑法上的吸收关系，构成吸收犯。在吸收犯中，一般都是重行为吸收轻行为，即社会危害性大、罪质重、法定刑高的犯罪吸收社会危害性小、罪质轻、法定刑低的犯罪。[6]因此，刑法第307条之一规定，实施虚假诉讼罪的行为后，非法占有他人财产，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。行为人在实施“套路贷”犯罪过程中，采用向人民法院提起虚假诉讼的手段占有被害人财物，同时触犯诈骗罪、虚假诉讼罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。①《重庆市高级人民法院关于办理“套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》，上海市闵行区人民法院（2017）沪0112刑初1869号刑事判决书。

（三）牵连犯

“套路贷”中的索债行为还包括行为人采用暴力、胁迫、威胁、绑架等手段强行索要“债务”的情形。从“套路贷”犯罪的整体来说，实施诈骗行为非法占有被害人财物是犯罪的目的，而暴力、威胁、胁迫、绑架等都是犯罪的手段。在司法实践中，那些以放贷为职业的行为人通常在实施“套路贷”的行为时即具有暴力（包括软暴力）讨债的主观意图，在客观上，采用暴力、胁迫、威胁和绑架通常也是“套路贷”行为人所使用的手段。因此，行为人实施了诈骗行为以后，又采用暴力、胁迫、威胁和绑架等手段非法讨要“债务”同时构成犯罪的，索债行为与诈骗罪的行为成立牵连犯。但是，仅索债行为同时触犯抢劫罪、敲诈勒索罪和绑架罪的，乃一行为触犯数个罪名，属于想象竞合，依照处罚较重的规定定罪处罚。

对于牵连犯，到底是按照处罚较重的规定处罚还是数罪并罚存在不同观点。有学者认为，对于牵连犯的最佳状态应当是将原有的牵连犯所包含的犯罪对象，分别作为想象竟合犯、吸收犯与数罪并罚处理，即如果考察的牵连犯中的数个犯罪构成之间不符合想象竟合犯或者吸收犯的特征，则对行为人应当实行数罪并罚。[7]总的来说，在我国刑法中，牵连犯存在着不并罚到并罚的发展趋势。实务界对于“套路贷”中的牵连犯，一般采“从整体上予以否定性评价，并在单独评价每节事实后对被告人予以数罪并罚。”[8]牵连犯的处断，原则上应当数罪并罚，但在以下情况应当依照处罚较重的规定从重处罚：一是刑法有特殊规定的，例如刑法第253条第2款规定，邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件而盗取财物的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪从重处罚。二是如果构成牵连关系的两罪行为之间存在交叉和包容关系的，应当按照处罚较重的规定处罚。牵连犯不并罚的法理依据在于，刑法上对行为人的行为既要充分评价，使其行为罚当其罪，也要禁止重复评价，以免行为人遭受重复处罚。当两罪的行为在某一部分上存在交叉时，如果将两罪并罚即等同于将交叉部分的行为处罚两次，导致刑罚过重。前文已经论述，“套路贷”中的基础行为——诈骗行为中的取得被害人财物部分与索债行为存在交叉，因此，在“套路贷”中，基础行为与索债行为同时构成犯罪的，依照处罚较重的规定从重处罚较为适当。

在“套路贷”中，行为人实施诈骗行为使被害人与之签订“套路贷”合同后，采取暴力或者暴力相威胁的手段，使被害人当场交出“套路贷”合同项下财物的，同时触犯抢劫罪，并与诈骗罪成立牵连犯，依照抢劫罪的规定定罪处罚。行为人实施诈骗行为以后，又采用胁迫或者威胁手段，以恶害相通告迫使被害人交出财物的，同时触犯诈骗罪和敲诈勒索罪，并构成牵连犯，依法按照处罚较重的规定处罚。必须指出的是，如果“套路贷”的基础行为即是敲诈勒索的行为，那么使用敲诈勒索的行为索债的，只构成一个敲诈勒索罪；行为人采用绑架手段索取非法债务的，同以上分析，按照处罚较重的规定定罪处罚。在“套路贷”中，采用欺骗或者暴力、胁迫手段，让受害人当场销毁手中的还款凭证，如果在行为人强迫被害人销毁还款凭证以后，可以毫无障碍地将被害人销毁的还款凭证中的财产性内容加以实现的，该行为就是财产犯罪的主要行为。该行为一旦实施完毕，行为人即彻底取得对该还款凭证上财物的完全控制，因此，应以该手段所构成的犯罪与诈骗罪依照处罚较重的规定从重处罚。行为人采用“软暴力”的手段索取非法债务同时构成犯罪的，当然也与诈骗罪具有牵连关系。其处断原则与行为人采用暴力手段索债构成的犯罪的分析相同，不再重复。

三、“套路贷”犯罪中的数罪

（一）黑社会性质组织所实施的“套路贷”犯罪

行为人纠集多人形成固定的犯罪组织，未经任何部门许可，擅自设立小额贷款公司，开展非法放贷业务，实施多种犯罪活动，欺压残害群众，严重扰乱正常金融秩序，侵犯他人人身财产权利，破坏当地经济、社会生活秩序的，其行为构成组织、领导黑社会性质组织罪。①法信网：http://192.0.100.105/lib/cpal/AlyzContent.aspx?isAlyz=1&gid=C1349386&libid=0202&userinput=%E5%A5%97%E8%B7%AF%E8%B4%B7，最后访问时间：2019年7月8日。因此，非法设立小额信贷公司，开展非法放贷业务是“套路贷”中黑社会性质组织常用的形式。但是，以行为人为首的犯罪组织人数众多、结构严密、层次分明、分工明确，通过有组织地发放高利贷，使用欺诈、敲诈勒索等违法犯罪手段，取得巨额经济利益，严重破坏当地经济、社会生活秩序的，即使不具备非法成立的信贷公司的外在形式也同样构成黑社会性质组织的犯罪。②江苏省南通市中级人民法院，何蒙军等16人组织、领导黑社会性质组织罪一案，法信网：http://192.0.100.105/lib/cpal/AlyzContent.aspx?isAlyz=1&gid=C1349386&libid=0202&userinput=%E5%A5%97%E8%B7%AF%E8%B4%B7，最后访问时间：2019年7月8日。黑社会性质组织实施的“套路贷”多以暴力或者软暴力的行为为手段，实施敲诈勒索、寻衅滋事、抢劫、强迫交易、非法拘禁、绑架等违法犯罪行为，非法获取被害人的财物。从理论上看，行为人实施诈骗行为以后，又通过实施上述暴力或软暴力的犯罪索取非法债务的，基础行为与索债行为都能够独立构成犯罪，且也具有牵连关系。但是，司法实务界对黑社会性质组织实施的“套路贷”行为同时触犯多种犯罪的，都一致认为应当与组织、领导黑社会性质组织罪一起数罪并罚。这是因为，关于黑社会性质组织实施的犯罪的罪数问题，刑法第294条第3款有明确的规定，即组织、领导和积极参与黑社会性质组织又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，而不论组织、领导和积极参加黑社会性质组织的行为与其他犯罪之间的牵连、吸收、竞合等关系。因此，行为人参加黑社会性质组织，实施多个犯罪活动，人民法院应当数罪并罚。

同为组织犯罪的恶势力实施的“套路贷”行为，在司法实践中一般都是根据其行为构成的犯罪数罪并罚。恶势力的犯罪虽然与组织、领导黑社会性质组织犯罪不同，不能独立成罪。但是根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于《办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的精神，结合宽严相济的刑事政策，恶势力犯罪实施的“套路贷”犯罪，一般都以其实施的相应犯罪数罪并罚，以达到依法严惩的目的。

（二）“保护伞”所实施的“套路贷”犯罪

“套路贷”犯罪的行为人为了掩盖其非法目的并威胁受害人，往往会寻求当地公职人员的保护，以便更好地实施诈骗、敲诈勒索等犯罪行为。因此，公安机关、人民检察院、人民法院对办理“套路贷”犯罪案件中发现的涉嫌包庇、纵容“套路贷”犯罪，收受贿赂，渎职侵权等违法违纪线索，应当及时移送有关主管部门，坚决依法严惩充当“套路贷”保护伞的职务犯罪。同时，部分公职人员除充当“套路贷”犯罪的“保护伞”包庇、纵容“套路贷”犯罪外，也亲身参与到“套路贷”罪犯中的，其职务犯罪行为与“套路贷”中的犯罪行为具有两种不同的社会危害性，应分开评价、数罪并罚，以实现罪当其罚。

（三）超出“套路贷”犯罪的客观行为和犯意的行为

“套路贷”犯罪一般只涉及侵犯财产类犯罪，行为人实施“套路贷”犯罪的目的是非法占有被害人的财物。如果行为人在实施“套路贷”犯罪过程中，特别是在索债时，采取明显超过侵犯财产类犯罪的客观行为及另起犯罪故意实施故意伤害、故意杀人、强奸等犯罪的，应当数罪并罚。从形式上看，在“套路贷”过程中，实施的故意伤害、故意杀人、绑架、强奸等犯罪行为也是“套路贷”犯罪的手段，但是这种手段严重超过“套路贷”犯罪属于侵犯财产类犯罪的类型化行为。因此，“套路贷”犯罪中的非法占有被害人财物的结果与故意伤害、故意杀人和绑架这种手段之间的牵连关系并不那么强烈，换句话说，在“套路贷”中的索债行为并不经常性地表现为故意伤害、故意杀人和绑架。如果将此类犯罪与诈骗罪依照处罚较重的规定从重处罚，就很难实现对行为实施的全部犯罪的充分评价，无法做到对行为人罚当其罪，可能出现罪刑失当。

对于行为人在“套路贷”中实施的非法拘禁行为人的行为，根据最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人如何定罪问题的解释》的规定，按照刑法第238条的规定，以非法拘禁罪论处，不与“套路贷”的基础行为构成的诈骗罪或者敲诈勒索等犯罪数罪并罚。至于在“套路贷”中，非法拘禁被害人后又对被害人施加暴力致被害人伤残、死亡的，属于转化犯，依照刑法第234条的故意伤害罪和第232条的故意杀人罪与“套路贷”的基础行为所构成的诈骗罪或者敲诈勒索等犯罪数罪并罚。

四、结语

“套路贷”犯罪作为一种由基础行为和索债行为构成的复杂犯罪，不同犯罪手段的组合、不同犯罪的情境等都可能导致案件定性或罪数处断截然不同。“套路贷”犯罪的基础行为为诈骗罪时，司法实践认定“套路贷”犯罪的罪数，根据犯罪的罪数判断基准，可以具体把握“套路贷”犯罪中的罪数，区别“套路贷”犯罪中的一罪与数罪。“套路贷”犯罪的基础行为为敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等时，其罪数问题有待进一步深入探讨。