吸收犯之实践困惑及解决

董邦俊 宋立辉

内容摘要：实践中强奸案件往往伴随有强制猥亵行为，但是司法实践部门及理论界往往以吸收犯予以定性，而对强制猥亵行为不予评价，这种一概而论的做法是不妥当的。我国刑法典没有明文规定吸收犯，理论界也没有对这一问题作出合理解释，司法实践也是无所适从，定罪量刑上的不公在所难免，罪刑法定、罪行均衡也就很难得到有效贯彻。针对实践中定罪量刑标准的模糊和理论上的观点分歧，强奸案件中的强制猥亵行为应该独立评价，以消除理论之争与实践之惑。

关键词：强奸 强制猥亵 吸收犯 犯罪中止 数罪并罚

强奸案件是多发的刑事案件之一，侵害行为复杂多样，行为人实行强奸行为时往往伴随有强制猥亵行为。有的猥亵行为是在强奸行为之前实施的，有的猥亵行为是在强奸行为之后实施的；有的情节恶劣，而也有的则相对轻微。但是实践中的处理却各不相同，有的猥亵行为被作为吸收犯进行处理，有的猥亵行为根本没有被纳入司法人员的评价范围。猥亵罪只指以暴力、威胁或者其他手段，违背妇女或者儿童的意志，强制侮辱妇女或者儿童，并且情节严重，构成犯罪的行为。强制猥亵是性交以外的满足行为人性欲的行为，行为变态的强制猥亵行为所带来的严重侵害后果实际上并不亚于强奸行为。司法实践中，对此类案件的主观归罪现象较为普遍，对于侵害妇女性权利的案件，如果行为人已经有强制猥亵行为，则只要能够推断出行为人主观有强奸意图就以强奸罪定罪处罚，有强制猥亵行为再加强奸意图就定强奸罪。在强奸与强制猥亵一罪与数罪的判断上，吸收犯理论运用显得似是而非，这影响到对此类案件的定性与处理。基于上述考虑，笔者结合司法实践及相关理论，探讨吸收犯在此类案件中的运用。

一、强奸与猥亵定性之实践误区

（一）在强奸中止的情况下忽视强制猥亵行为，造成罪责失衡。例如，甲与乙（已有男朋友）系一般男女朋友关系。2011年某晚，犯罪嫌疑人甲邀请乙到其准备开业的咖啡店和甲的其他朋友一起喝酒，为开业捧场。到凌晨1时许，甲便叫乙跟其出去逛逛，后甲驾车将乙带到其家。乙到了甲家楼下意识到可能会受到侵害就不愿意上楼，甲便强行将乙推到甲在楼上的房间。进了房间后，甲随手将房门关上，强行将乙抱到床上，强行亲吻，抚摸乙的胸部，用手抠摸乙的阴部，强制猥亵了好久，后欲与乙发生性关系，遭到乙的强烈反抗。未能如愿的甲恼羞成怒，拿来砍刀架在乙的脖子上，威胁乙说：“你不从我就砍了你”。乙因害怕就暂时停止了挣扎，这时甲又开始实施强制猥亵行为，然后开始实施强奸行为。正在此时，甲母来到了甲的房间。见状后，哭求甲停止侵害行为，上前将甲拉开，甲便放开了乙。这种情况的出现让甲感到极其的尴尬、愧疚。甲叫其母亲回去睡觉，不要管闲事，并保证不会再侵害乙了。甲母后离开了。甲母走后，甲没有再实施强奸行为，只是和乙躺在床上，不一会就睡着了。乙因为害怕甲的暴力，顺从了，和甲睡在一起，直到甲睡熟后才乘机离开报案。该案法院以犯强奸罪的犯罪中止判处了有期徒刑。

就强奸行为而言，行为人甲在整个犯罪的过程中自动放弃了强奸行为，当时的情形甲完全有可能继续完成，但是其自动放弃了。法院认定甲的强奸行为构成强奸中止并没有不合理之处。在此案件中，甲的行为包括两个方面，强奸行为和强制猥亵行为，如果只是以强奸罪的犯罪中止定罪处罚合理吗？最高人民法院颁发的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：中止犯没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，轻处60%。强奸罪的最低法定刑为三年，轻处60%的话就是，刑期也就不到15个月；如果没有造成实际的损害的话，应当免除处罚。如果这样处理势必就会陷入一个逻辑矛盾：有猥亵行为的强奸中止行为就被认定为强奸中止，进而可能免除处罚；而没有强奸故意的猥亵行为则认定为猥亵既遂，应当判处5年以下有期徒刑，即实行了两种侵害行为的刑期反而比实行一种行为的刑期更短，处罚更轻。

（二）把猥亵作为强奸罪（未遂）的吸收犯，造成主观归罪。例如，甘肃省民乐县人民检察院起诉过这样一件案件，2001年6月6日，被告人单某酒后窜至民乐县洪水镇八一村段宝福的出租房院内，发现一家房子窗户开着，就从窗户处伸进手拔掉门的把手，进入后见女青年王某独身熟睡，遂产生奸淫意图，其揭开王某所盖被子并用手卡住王某的脖子欲行不轨，王某被惊醒后，推开单某赤脚向门外跑，身上只穿内衣。单某紧追其后，在院门外巷道里，单某将王某按倒在地，骑在王某身上，撕断王某的胸罩带，抚摸王的胸部及阴部，并要求和王某一起回到王的房间，王某不从，单某便采用暴力，王还是奋力反抗，最后单某被闻讯赶来的群众抓获。最后法院以强奸未遂判处了有期徒刑。〔1 〕

案件的证据只是证明行为人单某实施了强制猥亵的行为，并且其具有奸淫的目的，但没有强奸行为。在这种情况下，对行为人以强奸罪论处有主观归罪之嫌。西方法律格言说，“无行为即无犯罪亦无刑罚”。马克思指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的调整对象。” 〔2 〕法律规定了强制猥亵妇女罪和强奸罪，目的就是区分侵害妇女合法权益的不同行为方式，强奸的行为是暴力、威胁或其他方法强制性交，强制猥亵的行为方式是强吻或抚摸等通过性交以外的方式满足行为人性欲的行为。如果将强制猥亵行为加上强奸的故意就定强奸罪，这就显得有些牵强。定罪应坚持主客观相统一的原则，通过行为、时间、地点、手段等系列客观因素去推知行为人的主观心态，主观心态结合客观行为，最终对行为人的行为作出相应评价。在现今司法实践中，大多数司法人员把强制猥亵行为当成了强奸行为的预备行为了。应当说，依据实践的情况，在行为人实施强奸的过程中，一定程度的强制猥亵行为是客观存在的。正是基于这一原因，强制猥亵行为一般就被忽略不计了，这就给现今一些性变态者实施强制猥亵行为开了绿灯。我国刑法中规定的强奸罪，只是针对性交的行为，即性器官与性器官的结合，如果行为人实施要求妇女实施口交、用性器官以外的硬物侵害妇女的阴部等性质较为严重的侵害妇女性权利的行为，只能认定为猥亵行为。这些行为的侵害后果与强奸所造成的侵害后果、对妇女所造成的伤害有过之而无不及。这些行为难道是强奸的准备行为吗？

实践中对于强奸与猥亵认定上的主观归罪现象在理论上也有所体现。“如果行为人主观上具有强行奸淫的目的，同时又有强制猥亵的行为，只是由于其意志以外的原因未能得逞，应定为强奸罪（未遂）；如果没有奸淫的目的，只是实施猥亵以满足自己非正常性欲需要，应定强制猥亵罪。” 〔3 〕“区分的关键在于行为人主观上有无奸淫的目的”，“如果行为人只以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女，以满足其变态性欲，并无强行奸淫的目的，构成犯罪的，以强制猥亵妇女罪论处”。〔4 〕换言之，如果行为人具有奸淫的目的，实施了强制猥亵行为就应该构成强奸罪。“行为人若是出于强行奸淫故意而着手强奸行为，只是在开始实施强制猥亵行为时，由于妇女的反抗或者其他意志以外的原因没有奸成的，构成强奸未遂。” 〔5 〕

（三）以强制猥亵的方式求奸定性之矛盾。例如，2010年某日，被告人甲驾驶其车送女同事乙回家，行至某偏僻路段时，甲提出要与乙发生性关系，停车后便对坐在后排的受害人乙进行搂抱、亲吻、抚摸、按压、用手指抠摸阴部，乙强烈反抗，还说：不要这样，你强奸了我你会坐牢的。经过一段时间挣扎后，甲因被害人的反抗和害怕受到刑事处罚而作罢。该案最终也是以犯强奸罪犯罪中止处理。因为该案还夹有自首的情节，检察机关最终作出了不起诉的决定。

该案件是比较典型的求奸案件。求奸与强奸最本质的区别在于发生性关系是否违背女性的意志。求奸是行为人试图通过自己的行为让被害人同意与其发生性关系，不同意则不会强行发生性关系；而强奸则是使用暴力等手段强行与被害人发生性关系，强行违背被害人意志，与被害人发生性关系。求奸案件中，往往也伴随着行为人的强制猥亵行为，但是应当如何认定呢？以上案件检察院以强奸中止作出处理，对强制猥亵行为没有作出相应评价，认为强制猥亵行为被吸收了。笔者认为，本案中，其实甲只有一个实行行为，即强制猥亵行为。另外一个要求乙与其发生性关系的行为只是一个意思是表示而已，并不是实行行为。按照主客观相统一的原则，只应该对甲的强制猥亵行为定罪处罚，没有强奸行为，哪来强奸中止？该判决的作出受到了传统做法的影响，把强制猥亵行为当作强奸行为已着手实施，按照强奸犯罪进行认定和处理。强奸就是强奸，猥亵就是猥亵，定罪的根据是犯罪构成，既要考虑行为人的主观意图，也要考虑其实际行为，做到实事求是，不枉不纵。

二、强奸案件中的强制猥亵行为之辨析

对于强奸中的强制猥亵行为，学者们有不同的理解。其主要表现为以下两种情况：第一，有人认为“这一行为在强奸罪这一特定的犯罪中，它只是作为强奸罪客观方面的复合构成要素而存在，不能独立构成犯罪，而是被吸收复合而构成强奸罪。其就如同抢劫罪中行为人采用的伤害、捆绑、拘禁等行为”。〔6 〕第二，大多数人认为，强奸案件中的强制猥亵与强奸虽然这是两个行为，但是应当按照吸收犯理论，两行为构成吸收关系，以性质重的行为定罪处罚。“在这种情况下，从法理上分析，存在强制猥亵与强奸两个行为，应当同时构成强制猥亵妇女罪与强奸罪。但实际上，强制猥亵妇女的行为被强奸罪所吸收，至于是牵连犯还是吸收犯，定吸收犯似乎更妥当。因为猥亵行为是低度行为，强奸行为是高度行为，以高度行为吸收低度行为，只定强奸一罪。” 〔7 〕

针对第一种观点，即认为行为人为了强奸而强制猥亵，强奸是强制猥亵的目的行为，强制猥亵是强奸的预备行为。笔者认为，这是难以成立的。笔者举一实例：甲欲强奸乙，乙系十八岁的少女，甲将乙骗至其住所，强行脱下乙的衣物，强制乙在其面前小便，还在乙小便时玩弄乙的阴部，强制乙作淫秽的动作，供其欣赏、拍照、录像，最后强行与乙发生了性关系。难道这些强制猥亵行为是强奸行为的预备？抢劫罪中的伤害、捆绑及拘禁等行为是抢劫行为暴力体现，是抢劫的行为方式之一，是抢劫行为的体现，它被大陆法系学者称之为“结合犯”。而强制猥亵与强奸行为是两个独立的行为，都是满足行为人不正当性欲的实行行为。既然刑法规定了强制猥亵妇女罪和强奸罪，事实上已经承认了两种满足行为人性欲的不同行为方式。强奸是使用性交的方式满足行为人的性欲，而强制猥亵则是使用性交以外的性行为满足行为人的性欲，两种行为是并列的行为。我国刑法为了更进一步保护妇女性权利，规定了强制猥亵行为，使妇女人身权利方面得到完整的保护。

按照第二种观点，强奸与猥亵单独构成犯罪，但应当按照吸收犯罪进行处理。目前我国关于吸收犯的理论呈现百家争鸣之势。有学者认为：“吸收关系只有重行为吸收轻行为一种形式。所谓重行为吸收轻行为，是指罪质重、危害大、法定刑高的行为吸收罪质轻、危害小、法定性低的犯罪行为。” 〔8 〕也有学者认为，数行为间的吸收关系是前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果的关系。〔9 〕目前学界一般认为，吸收关系有三种：重行为吸收轻行为，即性质较为严重的行为吸收性质较轻的行为；实行行为吸收预备行为，预备行为是实行行为的先行阶段，一般情况下，行为的发展由预备到实行；主行为吸收从行为。〔10 〕

笔者认为，强奸前后的强制猥亵行为构成强奸罪的吸收犯，现今理论解释也难以自证其是。结合实践情况，强制猥亵行为与强奸行为哪个性质重哪个性质轻，不能一概而论。如果仅仅以法定刑为标准的话，强奸必然吸收强制猥亵。但是如果按照“单一吸收”说，在强奸中止的情况下，性质严重的强制猥亵必然是被放任了。笔者在前面提到的鸡奸、口交及男性性器官以外的硬物进入等猥亵行为，其性质和危害后果的严重程度并不亚于强奸行为。重行为吸收轻行为的理论并不能解释这类案件中如何定性的问题。那些性质严重的强制猥亵行为本身就是独立的行为，是基于行为的性变态所致，并不是必经阶段。把强制猥亵行为当作强奸行为的预备行为的观点，笔者前面已经作出了反驳。因此，目前国内的吸收犯理论并不能合理地解释强奸行为能够把强制猥亵行为吸收这一结论。

在德国刑法理论中，吸收关系主要有两种：〔11 〕第一种是事后行为（我国学者一般称之为“不可罚的事后行为”），即紧接着第一次犯罪行为实施的确保、使用和利用其违法所得利益的构成要件该当行为，如果没有侵犯新的法益，且损失数量没有超出已经产生的程度，即产生吸收关系。后行为的目的就是为了保护前行为所得的利益，如盗窃后的窝藏行为就是典型。需要注意的是，前行为和后行为都是行为人自己实施的，如果后行为是第三人实施的，符合具体的犯罪构成，则行为不被吸收，依然构成犯罪，应当受到相应的刑事处罚。第二种是伴随犯，即如果立法者在制定加重的刑法规定时已经考虑到，行为通常情况下会与另一具有明显较轻不法内容的行为存在联系，后者对于正犯的行为是微不足道的，那么就可以认为成立伴随犯。比如说，非法侵入他人住宅和损坏财物、盗窃的关系。如果伴随犯从通常的过程中脱离，具有一个独立的不法内容。例如，入室盗窃者损坏了特别贵重之物，以便使盗窃行为得以实施，伴随犯的吸收思想就不得被适用。

笔者对此有以下看法：第一，德国刑法理论上的事后行为与我国刑法理论上不可罚的事后行为相对应，“所谓不可罚的事后行为，是指当状态犯达到既遂后，在其违法状态的继续中，行为人又实施了符合其它犯罪构成要件的可罚行为，但是刑法已将该行为作为状态犯的犯罪构成统一加以评价，因而不单独处罚的情况”。〔12 〕这是对于状态犯而言的，强奸罪与强制猥亵妇女罪都是行为犯，这个理论不能解释其中是否具有吸收关系。第二，伴随犯理论中伴随行为要求司法者按照经验进行判断，何种行为算得上“微不足道”呢？性质轻微的亲吻抚摸可以勉强说得上是“伴随”行为，但是有的强制猥亵行为对妇女造成的损害相对于强奸有过之而无不及，司法实践中不少强制猥亵行为是行为人性变态的体现方式，就是通过变态行为来满足行为人自己的性欲，如果行为人以性交和猥亵为目的实施完了这些强制猥亵行为，难道这也说得上是伴随吗？

对于吸收犯的理解与判断无论是在日本还是我国台湾地区都存在理论上的争议，笔者就不再引证了。正是因为目前吸收犯理论上的不同认识以及法律规定的模糊性与概括性，司法实践中出现的适用法律的差异引人关注。例如，2000年5月16日下午，冯某（在逃）纠集张某、施某等人强行将被害人曹某（女，21岁）带至某宾馆，冯某、张某、施某等人使用暴力、威胁等手段，强迫曹某脱光衣服站在床铺上，并令其当众小便、洗澡，嗣后，被告人张某对曹某实施了奸淫行为，后发现曹某有月经在身，便停止了奸淫行为。强迫曹某用其他方式发泄其性欲。在这过程中，冯某因为接到电话而带施某等人外出，由被告人张某继续看管曹某，约一个小时后，三被告人又回来，四人一起又对被害人实施强制猥亵行为，直至发泄完性欲。对于本案中，共犯强奸的既遂问题当无疑问，问题是，是否可以构成强制猥亵妇女罪呢？如果构成，是否按照吸收犯进行处理呢？受理法院认为，在本案中后面的强制猥亵行为独立构成强制猥亵妇女罪。本案最终张某被判强奸罪（9年）和强制猥亵妇女罪（6年6个月）两罪并罚，决定执行有期徒刑十五年。〔13 〕如果该案以数罪并罚处理，那么凭什么强奸前的强制猥亵行为就被吸收。同样是实施了两种行为，同样是两种主观恶意，只是强奸前强制猥亵的主观恶意被大多数人忽视。我们可以从其行为便可推知。因为自主行为是以主观意思为向导的，所以都具备主客观要件。因此，同样的外在行为应该得到相同的评价。案件的判决不应让人产生这样的认识：应该在强奸之前实施强制猥亵行为，不要在强奸后实施，如此强制猥亵行为不会受到追究。

基于上述分析，笔者认为，对强奸案件中的猥亵行为一律按照吸收犯处理的做法违背了罪刑法定原则。我国刑法第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。从形式上看，该原则要求：1.法定化，即犯罪与刑罚必须有法律的明确规定，不允许法官自由擅断；2.明确化，即哪种行为构成犯罪，构成什么犯罪，须要处以何种刑罚，都要法律作出明确的规定。从实质上讲，其要求：1.禁止溯及既往；2.排除习惯法、3.禁止类推解释。依法行事是罪刑法定的首要要求，即依照现行刑法典规定的罪名和刑事责任对犯罪行为人定罪处罚。在我国刑法中，关于强奸案件中的强制猥亵行为并没有引起立法者的特别注意，对于强奸案件中的强制猥亵行为没有明确说明不得定罪处罚，而依据吸收犯理论对行为人的强制猥亵行为不予评价，法官有这样的权力吗？在我国刑法分则中有直接规定吸收犯的情形，例如第171条第3款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第171条的规定定罪处罚。只有有了类似这样的规定，法官才可以如此定性。对于强奸案件中的强制猥亵行为，刑法分则中并未明确作出不予评价的规定，刑法总则中也没有对吸收犯及其处理作出明确的指示，故对强奸案件中强制猥亵部分的处理就可能与刑法的目的相悖，与刑法的基本原则相左。

三、司法解决方案及立法补救措施

（一）司法解决方案

笔者认为，在立法还没作出相应改变的情形下，对于强奸案件中的猥亵行为应当视情况，实行数罪并罚，更能体现公平。首先，数罪并罚符合法律的规定。我国刑法明确规定了罪刑法定原则，对于吸收犯的理论并没有在刑法总则中明确规定，只定一罪并没有法律依据。《朝鲜刑法典》第43条规定：“一个犯罪人实施多种犯罪且可以各自独立地追究刑事责任的，可以数罪并罚。但是多个犯罪结合成为一个犯罪，或者某一个犯罪是实施其他犯罪的必要前提时，不应当数罪并罚。” 〔14 〕这是法律明确规定吸收犯的情形，我国刑法并没有这方面的明确规定。如果按照吸收犯处理不符合罪刑法定原则。其次，数罪并罚符合刑法的公正价值。同样是强奸行为，如果实施了性质严重的强制猥亵行为的强奸与没有实施这些强制猥亵行为的强奸在量刑上没什么区别，那么法的公平与正义价值就难以实现。再次，数罪并罚并不会加重行为人的刑罚。我国刑法第69条确立限制加重原则，同时兼顾考虑并罚原则和吸收原则。对判决宣告的数个主刑为有期自由刑、拘役、或者管制的，采取限制加重原则；对判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则；对判有附加刑的，一般采取并科原则。这样并不会加重行为人的刑罚。因此，数罪并罚是符合罪刑法定和刑法的公正价值的。从一定意义上讲，也是无奈之举。因为目前法律没有在这方面作出明确的规定，强奸行为时常会带有强制猥亵行为，如果以吸收一概而论，一些性质严重的强制猥亵行为势必会被默许和放任。我们必须在司法上积极应对。

（二）在立法方面的补救措施

笔者认为，法律的稳定性是必要的。但是，如果司法难以有效地解决相关问题而依赖于立法时，则在立法上可作出适当的调整。当然，积极能动的司法应当是优先的选择。我国的刑法修正案正是针对实践中疑难以及新情况而作出的回应。对于强奸案件中的强制猥亵行为的规制而言，除了前述司法上的解决方案建议之外，也可参酌外国刑事立法，在立法上采取适当的补救措施，笔者认为，可以采取多种方式来解决这个问题。

1.扩大强奸行为的范围。我国刑法上所说的强奸行为指的是男子强行与女子性交的行为。我国司法实践采用“插入说”作为既遂标准，即以男性性器官进入女性性器官作为既遂标准，但是对幼女的强奸则采用“接触说”作为既遂标准。社会的发展，促使人的性观念也在随之变化，口交、肛交及用性器官以外的硬物进入女性性器官的对女性造成极其严重侵害的行为在强奸中常常出现，如果把这类行为定性为强制猥亵行为，在强奸中止的情况下必然陷入尴尬，吸收犯的理论又不能得出公平的结论。所以，笔者建议将这类行为也列入强奸中，扩大强奸的行为方式。这方面，一些国家在立法上也有先例可供借鉴。如《法国刑法典》第222—23条规定：以暴力、强制、威胁、或者趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。〔15 〕《菲律宾刑法典》第266条规定：“强奸以下列方式实施：……任何人在前款规定的任何一种情况下，以下列手段对他人进行性攻击的：将阴茎插入他人的口、肛门或者身体的其他开口；用其他工具或者物体插入他人阴部或者肛门的”。〔16 〕《墨西哥联邦刑法典》第265条第2款规定：在本条的适用中，性交是指将阴茎通过阴道、肛门、口腔进入任何性别的被害人的身体。接着，第3款规定：使用身体或者精神强制，将阴茎以外的任何物件或者工具通过阴道或者肛门进入任何性别的被害人的身体的，也视为强奸，处8至14年监禁。〔17 〕法律具有规范、引导等功能，将这些性质严重的侵害妇女性自由的行为规定相配套的处罚，那么法律的正义价值将得到更好的体现。

2.在现行的强奸罪的规定中，增加一款，即在强奸过程中，猥亵妇女，情节严重的，加重处罚。这样强奸的行为方式可以不变，就是现今司法实践认可的性交的方式。这样做可以避免在强奸中止情形下，出现的量刑不公问题，也避免了吸收犯理论还不成熟的尴尬。

3.将强奸罪与强制猥亵妇女罪合并，规定性侵害罪。因为强奸与强制猥亵都是本罪的行为方式。不管是性交还是口交、肛交，都是性侵害的一种方式，只是这些性质严重的侵害行为在刑期上区别于一些性质相对轻微的强吻或者抚摸行为。依据有以下两方面：（1）按照主观目的来说，两罪都是为了性的满足，都是出于性需要的动机，侵犯的都是妇女的合法权益。（2）能避免对行为人的动机主观推测的依赖，防止陷入主观归罪嫌疑。只要行为人实施的是性侵害的行为，不管是强奸还是强制猥亵，都从其行为认定，依据行为量刑。德国刑法典，法国刑法典及葡萄牙刑法典等都有这样的规定。德国刑法典第177条就直接将强奸与强制猥亵行为规定在了同一条中。

总之，无论是立法者还是司法实践者，对于强奸案件中被忽视的强制猥亵行为都应该予以重视。强制猥亵行为有性质严重与轻微之分，在立法还没做出相应改变的情况下，对于性质相对轻微的猥亵行为，如性交前的自然抚摸亲吻等行为，依照刑法第13条但书的规定予以评价；对性质相对严重，行为方式恶劣的强制猥亵行为，应当独立成罪，按照数罪并罚进行处理，而不要被操作的惯性麻木了我们的思维。在以后的立法上也应该与时俱进，以更好地实现权益保护的使命和公平与正义的价值追求。