偷票房的产业根源及其法律治理

黄 鹏

（广东外语外贸大学，广东 广州 510006）

一、问题的提出

电影票房造假由来已久，花式多样，通常是在售票信息录入环节和票房数据上报环节作假，主要指多报票房、少报票房以及挪移票房等情况。简言之，偷票房，是指影院等以非法占有为目的，通过隐瞒或偷换交易事实、提供虚假统计数据等手段，将原本应按比例分账的票房转移给自己所有或其他影片。[1]

偷漏瞒挪票房行为，致使整个电影产业都受到质疑[2]，被称为电影产业的“毒瘤”[3]。在各种报道与市场统计猜测中，偷漏瞒报的票房金额约为10%至20%。[4]偷票房具有严重的社会危害性，具体表现为：首先，严重损害电影制片方、发行方的利益。如前所论，偷票房是将原本应按比例分账的票房转移给自己所有或其他影片，因此会直接导致电影制片方、发行方利润减少，造成财产损失。其次，严重侵犯国家税收以及电影发展专项基金征收秩序。[2]按照规定，电影销售总收入，除了制片方、发行方、院线以及影院参与票房分账外，还需在分账之前上缴5%的国家电影发展专项基金和3.3%的营业税等附加税。当上缴专项基金和税款的票房基数减少，就意味着上缴的专项基金和税款相应减少。换言之，偷票房还违反了国家税收与专项基金的法律规定。最后，严重危害我国电影文化市场。由于电影产业是资本与技术密集型产业，而偷票房在市场不确定性的情境下，会影响电影创作的市场方向以及增加制片方投资风险，从而导致电影创作偏离真实市场，使得资本对电影产业却步。此外，电影产业在现代社会很难采取单个产业垄断交易，而是通过产业链纵向合作的方式发展。若在这个产业链的某一环节出现市场问题，一定会波及全产业链。因此偷票房会破坏电影创作与市场发展环境。偷票房会使电影边际质量收益与边际质量成本偏离利润最大化条件，从而造成整个电影市场产品质量恶化，劣质电影驱逐优质电影，最终电影行业出现柠檬效应。[5]

为规范电影市场秩序，立法机关出台了《电影产业促进法》，明令禁止了偷票房等违法行为，为我国电影文化行业和电影产业的可持续健康有序发展提供了法律保障。本文拟从社会、经济与法律等多种维度，深入探究影院偷票房的原因及其法律治理方式。

二、偷票房的原因思考

影院是指以营利为目的，依法取得电影放映经营许可证，可以从事电影院等固定场所放映活动的企业和个体工商户。简言之，影院的本质属性是营利性。偷票房就是影院在以营利为目的的情况下，基于某种动机实施的不正当行为。当然，除了影院营利的内在动因外，还需要考虑电影产业结构、全国放映市场等外在诱因对影院偷票房的促进。

（一）放映终端自身营利性驱动

手写票、团体包场票、废票、特殊票券、无票、过道票、双系统、篡改系统、临场退票等偷票房方式，所偷取的票房都直接被影院非法占有，而没有被报入监管系统。这些方式导致制片方等的财产损失，以及造成影院的非法获利，其逻辑清楚明了，无需赘述。然而挪移票房的手改票、搭售爆米花等副食的套票，有真实的票房收入，影院如何非法获利仍需论证。本文以手改票进行经济学分析，论述营利性目的对放映终端偷票房的驱动作用。

假设，观众想看甲影片，影院在乙影片的电影票上手工改为甲影片信息。甲乙两部影片给影院的票房分账比不一样。①下文若无特别注明，文中出现的分账比是指影院获得的票房分账比例。

第一种情况：甲影片分账少（40%），乙影片分账多（50%）。

其一，当甲、乙影片票价相同时，如都为40元。

情 况A：40×（1-5%-3.3%）×乙50%-40×（1-5%-3.3%）×甲40%=40×91.7%×（乙50%-甲40%）=3.668

因此影院在乙影片电影票上改为观众想看甲影片信息，那么与正常出售、交付乙影片电影票相比，影院可以多赚分账比例差3.668元。简言之，当票价相同时，手改票能让影院非法获利。

其二，当甲影片票价高于乙影片时。

情 况B：40×（1-5%-3.3%）×乙50%-45×（1-5%-3.3%）×甲40%=1.834

情 况C：40×（1-5%-3.3%）×乙50%-50×（1-5%-3.3%）×甲40%=0

情 况D：40×（1-5%-3.3%）×乙50%-60×（1-5%-3.3%）×甲40%=-3.668

只有当乙影片票价乘以分账比例大于甲影片票价乘以分账比例时，影院才有在乙影片电影票上改为观众想看的甲影片电影票的主动动因（情况B）。当乙影片票价乘以分账比例等于甲影片票价乘以分账比例时，影院没有在乙影片电影票上改为观众想看的甲影片电影票的主动动因（情况C），除非乙影片片方与影院达成某种不正当协议。当乙影片票价乘以分账比例小于甲影片票价乘以分账比例时，影院有在乙影片电影票上改为观众想看的甲影片电影票的反对动因，除非乙影片片方与影院达成某种不正当协议所获得的利益超过手改票所产生的损失（情况D）。简言之，当要看的影片票价高于要改的影片票价时，只有要改的影片的票价乘以分账比例大于要看的影片的票价乘以分账比例时，手改票才能让电影院获利，除非要改的影片片方与影院达成某种不正当协议。

其三，当甲影片票价低于乙影片时，如甲影片票价40元、乙影片票价45元。

情 况E：45×（1-5%-3.3%）×乙50%-40×（1-5%-3.3%）×甲40%=5.9605

因此影院有在乙影片电影票上，改为观众想看的甲影片电影票的主动动因。简言之，当分账多的影片的票价，还高于分账少的影片的票价时，手改票一定能让电影院获利。

第二种情况：甲影片分账多（50%），乙影片分账少（40%）。

其一，当甲、乙影片票价相同时，如都为40元。

情 况F：40×（1-5%-3.3%）×乙40%-40×（1-5%-3.3%）甲50%=40×91.7%×（乙40%-甲50%）=-3.668，

影院在乙影片电影票上改为观众想看甲影片信息，那么与正常出售、交付乙影片电影票相比，影院却还损失分账比例差3.668元。因此影院有在乙影片电影票上改为观众想看的甲影片电影票的反对动因，除非乙影片片方与影院达成某种不正当协议所获得的利益超过手改票所产生的损失。情况F与情况D相同，手改票不仅不能让电影院获利，反而还会造成损失。

其二，当甲影片票价高于乙影片票价时，如甲影片票价45元、乙影片票价40元。

情 况G：40×（1-5%-3.3%）×乙40%-45×（1-5%-3.3%）×甲50%=-5.9605

影院有在乙影片电影票上改为观众想看的甲影片电影票的反对动因。简言之，当分账多的影片的票价，还高于分账少的影片的票价时，手改票一定能让电影院损失。

其三，当甲影片票价低于乙影片时。

情 况H：40×（1-5%-3.3%）×乙40%-35×（1-5%-3.3%）×甲50%=-1.3755

情况I：40×（1-5%-3.3%）×乙40%-32×（1-5%-3.3%）×甲50%=0

情况J：40×（1-5%-3.3%）×乙40%-30×（1-5%-3.3%）×甲50%=0.917

只有当乙影片票价乘以分账比例大于甲影片票价乘以分账比例时，影院才有在乙影片电影票上改为观众想看的甲影片电影票的主动动因（情况J），与上述情况B相同。当乙影片票价乘以分账比例等于甲影片票价乘以分账比例时，影院没有在乙影片电影票上改为观众想看的甲影片电影票的主动动因（情况I），除非乙影片片方与影院达成某种不正当协议，与上述情况C相同。当乙影片票价乘以分账比例小于甲影片票价乘以分账比例时，影院有在乙影片电影票上改为观众想看的甲影片电影票的反对动因（情况H），除非乙影片片方与影院达成某种不正当协议所获得的利益超过手改票所产生的损失。简言之，当要看的影片票价低于要改的影片票价时，只有要改的影片的票价乘以分账比例大于要看的影片的票价乘以分账比例时，手改票才能让电影院获利，除非要改的影片片方与影院达成某种不正当协议。

（二）电影产业纵向结构性缺陷

由于国内电影产业利润的绝大部分由电影票房贡献，因此电影产业的各方利益主体的利益冲突，集中反映在票房分账的问题上。与欧美国家相比，国内电影产业的盈利模式与渠道，主要依赖于电影产品本身，而从电影衍生产品等方面盈利还处于未成熟的局面，这种情况会导致电影产业链上的结构性缺陷。即产业链上的放映方与制片方、发行方，在各自营利目的的驱动下，尽力争夺电影票房，从而使自己的收益最大化。简言之，偷票房是电影产业纵向结构性缺陷，导致内部分配秩序的博弈。

1.票房分账的博弈模式与历史沿革

好莱坞电影票房分账模式主要有以下几种。第一种是固定比例分账模式：即放映方与制片方等对票房约定一个固定比例进行分账；第二种是买断模式：即放映方向制片方买断影片，所取得的票房全归放映方所有而不再与制片方分账；第三种是现下流行的阶梯式分账模式：即放映方与制片方等对电影上映的初期、中期以及后期等不同阶段的票房约定相应的比例进行分账。

我国电影票房分账历史，有着电影产业市场变化的时代印记。

1993年上映的《黄飞鸿之三：狮王争霸》是首部采取票房分账的影片，而且采取的是两阶段分账的方法。[6]1361993年，原广播电影电视部颁布了《关于当前深化电影发行机制改革的若干意见》，提出制片、发行、放映三方按照35：17：48的比例分账。[6]1361995年上映的《红樱桃》，在上缴5%的国家电影发展专项基金以及3.3%税费后，制片方与放映方以35%：65%的比例进行票房分账。

2002年实施院线制以来，我国逐步打破了中国电影由原中影公司统购统销的市场格局，建立了以市场为导向的票房收入分账经营模式。随着《英雄》等国产大片在票房上取得成功，电影制片的高成本与低分账比例的矛盾也集中爆发。制片方携着大片票房所取得的话语权，开始与放映方重新谈判票房分账比例。2008年，主管部门发布《关于调整国产影片分账比例的指导性意见》，该意见指出：第一，制片方原则上不低于43%、影院一般不超过50%；第二，与院线公司资产联结的影院，在保证制片方分账比例的前提下，分账比例可与所在院线公司协商解决；第三，以买断方式进入市场的国产影片，可根据实际情况协商确定院线公司与影院的分账比例。2011年，主管部门发布《关于促进电影制片发行放映协调发展的指导意见》再次指出，电影院对于影片首轮放映的分账比例，原则上不超过50%。

2.放映方具有消费终端的优势地位

《电影产业促进法》第2条第2款规定：电影是指运用视听技术和艺术手段摄制、以胶片或者数字载体记录、由表达一定内容的有声或者无声的连续画面组成、符合国家规定的技术标准、用于电影院等固定放映场所或者流动放映设备公开放映的作品。

根据上述法律规定，电影是用于电影院等固定放映场所或者流动放映设备公开放映的作品，也被称为影院电影。因此，我国法律对电影的定义采取的是狭义说①这与目前国际上多数国家的法律规定是一致的，即将电影限定为影院电影。，而不包括广义说所包含的微电影、网络电影等网络视听节目。在电影产业促进法草案审议时，虽然有观点根据近几年新兴的网络文化发展势态，而主张将网络电影等网络视听节目纳入《电影产业促进法》调整范围，但立法机关根据已有的网络视听节目管理规定采取狭义说，将电影限定于影院电影范畴。其实，影院电影与网络电影从产品的作品属性来看，并无根本性的差别，但既然法律对此作了区别，在解释学意义上就应该作为两种对象来看待。

首先，在发行与传播方面：影院电影通过适格的发行主体发行，并且只能在电影院等固定场所放映；而网络电影是通过互联网信息平台发行与传播。这是影院电影与网络电影等网络视听节目在现象学上的标志性区别。其次，在监管方面：影院电影由县级以上政府电影主管部门对电影的创作、摄制、发行与放映的全过程进行监管；网络电影采取“谁办网谁负责”原则，各级政府主管部门只是对互联网视听节目服务单位进行资质审核与播出监管。

与其他物质性产品相比，电影不能直接提供拷贝给观众获得使用价值，而必须通过适格的发行主体发行，并且只能在影院等固定场所放映。此外，影院还享有排片这一时间市场的决定权。因此，电影产品在发行与传播方面的标志性特征，促使观众只能主要通过影院来获得电影的消费体验，继而决定了具有放映功能的放映方（主要指影院），在电影产品的价值交换过程中具有消费终端的优势地位。消费终端的优势地位，不仅有利于影院在票房分账比例上的话语权争夺，也为影院实施偷票房等不正当行为提供了条件。有观点指出，当前中国电影产业链纵向分离结构下，低质量的电影在电影制作、发行商与放映商的票房收入分账制博弃中更具有优势，导致偷票房现象。[6]21

（三）电影市场横向程度性差异

偷票房是个别影院钻了监管不力的空子，用盗窃票房来解决影院生存困境问题。偷票房的背后，是投资成本过高、运营压力加大所带来的现实困境。在地价房租不断上涨、影院间竞争加剧等内外因素夹击下，影院分账比例却在下滑。[7]不管在城市还是乡镇，我国的影院全部开在地域市场的经济闹市区，因此承担着相对较高的运营成本。此外，2015年前的三线以下城镇的观影市场具有不成熟性与不稳定性。

1.影院经营模式导致影院发展不平衡

在我国，影院与院线的关系主要分为两种模式。第一种是院线直营模式，如万达院线，经营管理存在统一的规范，影院个体实施偷票房在客观上存在更多障碍，在主观上缺乏足够动机。第二种是影院加盟模式，如中影星美虽有直营影院，但以加盟影院为主。在加盟模式下，从院线角度看，因其与加盟影院无股权关系而对加盟影院的经营管理缺乏控制权；从加盟影院角度看，在回本逐利动机和缺乏经营管束的情况下，比较容易发生经营失范行为。

2.影院经营地区导致影院发展不平衡

2017年3月21日，全国电影市场专项治理办公室对全国326家影院2016年以来违法经营瞒报票房的处理情况进行了通报。据统计，这326家影院偷漏瞒报票房总计高达1.6亿元。这是自《电影产业促进法》正式实施以来，电影主管部门开出的第一张罚单。

从表1这份名单可以看出，浙江有高达50家影院偷漏瞒报，为全国省份之首，占偷瞒票房10万元以上影院总数的21%。其中仅温州市偷瞒票房影院数量就高达14家，比大多数省份全省还多。仔细分析这份名单，可以得出以下信息。

从地理区域来看，南方重于北方，东部重于西部。这种分布格局相对符合当前我国影院及银幕扩张状况，也符合当前我国地域经济发展状况。即只有在地域经济发展相对活跃的地方，才会对电影等精神文明产品提出更多的需求。因此，偷瞒票房的影院在概率论上也会相应增加。

从城镇级别来看，三线以下城镇成为偷票房的重灾区[5]，但属于一线城市的“北上广深”也存在偷票房现象。经考察发现，“北上广深”偷票房的影院一般具有经营时间短、客流量少等新开业的特征。本文重点分析三线以下城镇偷票房的原因。经研究发现，除营利性本质因素外，还主要有以下因素：其一，竞争加剧下的生存危机。随着电影市场的飞速发展，全国新开影院数量也呈现飞速扩张。因此，即便在观影人口绝对数高速增长的情况下，依然会分散、摊薄具体影院的观影市场，由此给影院（特别是三线以下城镇的加盟式个体影院）带来相当大的竞争压力。部分影院在竞争中处于劣势，为了维持经营可能通过偷票房的方式进行自救。如有学者认为，新开张影院基于生存压力，倾向于偷票房。[4]其二，监管薄弱下的失范空间。由于制片方与发行方难以对所有的放映终端进行全面有效监测，因此在制片方与影院之间存在信息不对称问题。影院在这种信息不对称条件下，可能会做出不利于制片方利益而最大化自身利益的机会主义行为（即偷票房行为），从而产生道德风险。如有学者认为，由于少边穷等地区的影院快速发展，但相应的售票监票系统并未跟上，导致存在偷漏票房的空间。[8]其三，消费下沉下的利益刺激。当前三线及以下的城市的院线蓬勃发展，行业难以实行有效监管。边远县城、乡镇的影院更是处于监管盲区。而近几年强势崛起的“小镇青年”在消费下沉时代，对包括电影在内的市场产生了极大的影响。这股无法忽视的经济增长新势力，在现行票房监管的情况下，为偷票房提供了足够大的客观环境与主观动力。

表1 我国各省级行政区域2016年偷瞒票房10万元以上的影院数据统计[8]

三、偷票房的法律治理

偷票房是我国电影产业发展中的一个顽疾，在全面依法治国背景下，理应纳入法治轨道进行规制。《电影产业促进法》属于行政法律，但其第56条第1款规定：违反本法规定，造成人身、财产损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，本法条还为民事与刑事责任的承担问题作了规定。

（一）行政法律治理

1.票房监管规范的形成

1954年1月12日发布实施的《政务院关于建立电影放映网与电影工业的决定》《政务院关于加强电影制片工作的决定》，是中华人民共和国建立以来第一部关于电影事业的规范性文件，主要规范全国电影制片、放映网和电影工业的建立。为了加强对电影行业的管理，发展和繁荣电影事业，满足人民群众文化生活需要，促进社会主义物质文明和精神文明建设，国务院1996年发布实施、2001年底修订《电影管理条例》，本条例主要是对电影的摄制、审查、进口、出口、发行、放映进行规范，但并不涉及对电影销售市场的监管。

随着我国电影事业和市场的飞速发展，电影销售市场产生了各种违法违规的经营行为。其中票房造假问题突出，干扰市场秩序，损害电影产业。对此，原国家新闻出版广电总局在2013年底、2014年初陆续发布《电影院票务管理系统技术要求和测量方法》（GY/T276-2013）、《关于加强电影市场管理规范电影票务系统使用的通知》，制定的新标准和规范，主要从技术层面防控电影市场违法违规及各种不规范经营行为，加强行业监督，加大对违法违规行为的打击力度。2016年初，中国电影发行放映协会，受原国家新闻出版广电总局电影局委托，出台了《关于开展电影市场秩序专项治理活动实施方案》，详细列明了26种违规行为以及处罚措施。

2.《电影产业促进法》

为了促进电影产业健康繁荣发展，规范电影市场秩序，《电影产业促进法》于2016年11月7日通过，自2017年3月1日起施行。《电影产业促进法》的颁布实施，是我国文化立法领域的一次突破，也是文化体制改革的一座里程碑，对于促进电影产业持续稳定健康发展具有划时代的重大意义。[9]《电影产业促进法》为我国电影文化行业和电影产业的可持续健康有序发展提供了法律保障。

《电影产业促进法》从现代法治精神出发，对偷票房等失范行为，首次以法律的形式做出了明确的禁止性规定。第34条从行为规范的角度作出规定：电影发行企业、电影院等应当如实统计电影销售收入，提供真实准确的统计数据，不得采取制造虚假交易、虚报瞒报销售收入等不正当手段，欺骗、误导观众，扰乱电影市场秩序。第51条第1款从法律责任的角度作出规定：电影发行企业、电影院等有制造虚假交易、虚报瞒报销售收入等行为，扰乱电影市场秩序的，由县级以上人民政府电影主管部门责令改正，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款；违法所得50万元以上的，处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。情节严重的，责令停业整顿；情节特别严重的，由原发证机关吊销许可证。

如前所述，《电影产业促进法》自实施后，主管部门于2017年3月21日对首批查出存在偷瞒票房行为的326家影院实施严厉处罚。其中偷票房超过100万元的63家影院，情节特别严重，责令停业整顿不少于90日，视情况重新核发放映许可证。偷票房在50万元至100万元之间的63家影院，情节严重，责令停业整顿不少于60日。偷票房在10万元至50万元之间的110家影院，处以20万元的罚款。偷票房在10万元以下的90家影院，进行内部通报警示。

从违法主体来看，《电影产业促进法》第34条、第51条第1款的违法主体是开放性的规定，即以电影发行方与放映终端方为主，还可以包括其他参与偷票房的制片方与投资方。从违法行为来看，法条明确规定了不得通过制造虚假交易、虚报瞒报销售收入等行为偷票房。前文所述偷票房的多种手段方式是制造虚假交易、虚报瞒报销售收入的主要表现形式。从处罚机关来看，县级、市级、省级以及国务院电影主管部门，都可以自身的名义对偷票房违法行为直接作出处罚决定。从处罚措施来看，主要包括警告、罚款、没收违法所得、责令停业整顿、吊销许可证五种行政处罚措施。值得注意的问题在于，违法所得除了违法主体通过偷票房直接获得的违法所得，是否还包括通过推高股价等在资本市场获得的违法所得？此外，对于“情节（特别）严重”的具体认定条件，还需要结合实际情况出台配套性的实施细则予以明确。

（二）民事法律治理

根据《电影产业促进法》第56条第1款的规定，违反本法规定，造成人身、财产损害的，还需依法承担民事责任。民事责任主要包括违约责任与侵权责任。影院偷票房的行为，直接造成制片方、发行方等票房收入损失，因此产生的主要是侵权责任。

根据《侵权责任法》第3条的规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因此，遭受财产损害的制片方、发行方等票房分账权利主体，有权请求偷票房的影院等侵权人承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。值得注意的是，根据《侵权责任法》第4条的规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。因此，影院因同一偷票房行为承担罚款等行政责任或者罚金等刑事责任的，还需要承担赔偿损失等侵权责任。并且，当影院的财产不足以同时支付罚款、罚金与赔偿损失时，优先承担赔偿损失等侵权责任。

（三）刑事法律治理

1.是否纳入犯罪治理

偷票房行为是否构成犯罪？这个疑问困扰着电影行业和法律界，尤其是因被偷票房而遭受财产损失的电影制片方、发行方等票房分账主体。对此，主要有无罪说与有罪说两种观点。

无罪说认为，偷票房只是违法经营行为，给予相应行政处罚和民事处理即可，无需上升到刑事犯罪层面。如前所述，2017年主管部门对查处的326家偷瞒票房的影院，即便是偷瞒票房超过100万元的63家影院，也只是责令停业整顿不少于90日，视情况重新核发放映许可证，而未移交司法机关进行刑事处罚。无罪说以偷票房行为不具有严重的社会危害性为由否定构成犯罪。

有罪说认为，偷票房不仅严重损害电影制片方等票房分账主体的利益，严重侵犯国家税收以及电影发展专项基金征收秩序，还危害国家电影文化行业的可持续健康有序发展，因此具有严重的社会危害性，理应构成犯罪。偷票房的行为，不仅涉及行业规范，也属于商业犯罪，悄悄拿走别人的钱，其本质就是盗窃，更加严重的是票房瞒报导致5%的国家专资和3.3%的营业税大量流失。[10]此外，其他国家和地区也作为犯罪处理。如在美国，盗版和偷票房都属于商业欺诈，一旦发现会被判刑并课以重罚。[11]

本文赞同有罪说，认为除涉嫌税收犯罪外，还涉嫌财产犯罪。理由在于，影院等以非法占有为目的偷票房，导致以票房收入为分账依据的电影制片方、发行方等遭受财产损失，明显侵害了他人财产法益，具有法益侵害性。当偷票房数额达到严重程度，就会产生严重的法益侵害性。由于法益侵害性是犯罪的实质一面，刑事违法性是犯罪的形式一面，因此当偷票房数额达到严重程度，也会具有刑事违法性。影院的偷票房行为，损害他人财产利益，情节严重的可以成立犯罪。

2.成立何种财产犯罪

本文认为，影院偷票房是否以及成立何种财产犯罪，问题的关键点在于，对影院所收取的电影票款之占有性质做何种理解。

首先，若认为影院所收取的电影票款（票房）一开始就是合法的单独占有，电影制片方等票房分账主体对此电影票款（票房）无占有权利，而只享有基于分账合同产生的债权。那么影院等偷取票房行为只能作为民事债权纠纷，而不构成犯罪。可是，这种处理方式，将会放纵违法，导致仅作民事处理，最多予以行政处罚。影院实施偷票房行为的成本比较低，就会难以有效预防、遏制影院再次实施偷票房违法行为。因此，这种观点并不可取。

其次，若认为电影制片方等票房分账主体基于分账合同，与影院按份共有所收取的电影票款（票房），其中影院因事实管领电影票款（票房）而为直接占有人，电影制片方等票房分账主体为间接占有人。因此，对于电影制片方等主体间接占有的票款（票房）部分，影院基于合同而代为占有。当影院将原本应按比例分账的票房转移给自己所有时，就构成了侵占罪。然而，刑法上的占有不同于民法上的占有。即刑法上的占有具有独占性与排他性，不包含民法上的间接占有与代为占有。因此成立侵占罪缺乏法理依据。

最后，若认为电影制片方等票房分账主体基于分账合同，与影院共同占有所收取的电影票款（票房），其中影院因事实管领电影票款（票房）而为事实占有人，电影制片方等票房分账主体为规范占有人。当前我国绝大多数学者都承认财产犯罪中的占有，具有事实与规范的二重性，[12]相互争议的只是事实性与规范性之间的关系如何。随着对占有的研究深化，观念占有的广度与深度不断延展。甚至有学者已经提出，占有的本质是规范性支配，事实性支配也只是规范性支配的表象。[13]因此，承认电影制片方等票房分账主体与影院共同占有所收取的电影票款（票房），可以得到占有法理的支撑。

共同占有根据内部关系可以分为横的平级共同占有与纵的层级共同占有。虽然票房分账各主体的分账比例高低不一，但互相之间是平等而非上下关系，因此构成的是横的平级共同占有。那么影院收取电影票款但不入票房系统或计入其他电影票房系统之偷票房行为，侵犯了这种共同占有，应该如何定性呢？理论上主要有盗窃罪说、诈骗罪说、侵占罪说与想象竞合说等几种观点。

其一，侵占罪说。[14]理由在于：具有平级关系的分账主体，根据共同占有的法理，在分割票房之前，占有自己部分的同时也占有着他人部分。因此各主体之间基于分账合同产生了委托信赖关系与财产保管义务。换言之，影院等将原本共同占有的电影票款（票房），转移给自己所有或其他影片，就侵害了制片方等票房分账主体基于债权所享有的财产性利益，侵犯了这种委托信赖关系，从而符合侵占罪之“变合法持有为非法所有”[15]的犯罪结构。

其二，盗窃罪说。日本和我国刑法理论的通说均认为，处于平级共同占有的一方，私自取走财物行为构成盗窃罪。[16]理由在于：在平级共同占有中，任何一方占有主体对财物的占有，并非属于自己占有。未经共同占有人的同意，任何一方占有主体对财物建立单独占有而排除其他共同占有人，就侵害了其他共同占有人的占有。换言之，票房分账各主体对电影票款（票房）的占有是共同占有，影院等偷取票房，侵害了电影制片方等分账主体的占有，从而符合盗窃罪之“破坏他人占有并建立新的占有”[17]的犯罪结构。

其三，诈骗罪说。在影院偷票房行为侵犯何种占有性质的问题，诈骗罪说的观点与盗窃罪说一样。即影院对所收取的电影票款（票房）的占有并非属于自己占有，其偷取票房侵害了电影制片方等分账主体的占有。但诈骗罪说认为，这种犯罪行为的结构并非仅仅“破坏他人占有并建立新的占有”，还存在其他犯罪构成特征。影院等偷票房，是通过隐瞒或偷换交易事实、提供虚假统计数据等手段实施的，因此具有欺骗的犯罪特征。此外，电影制片方等票房分账主体由于被影院欺骗，而陷入了对电影真实票房的错误认识，在对被影院所偷取的票房没有认识的情况下，通过消极的不作为形式处分了财产。因此符合诈骗罪之“欺骗他人并因此获得财产”的犯罪结构。

其四，想象竞合说。一方面，共同占有人单独一方，未经其他共同占有人同意，而擅自窃取的构成盗窃；另一方面，行为人的行为，也有处理自己占有财物的性质，因而构成侵占。两者是想象竞合关系，根据从一重处断原则认定为更重的盗窃罪，而各方占有的份额则会影响盗窃数额的认定。[18]因此，影院偷票房，成立盗窃罪与侵占罪的想象竞合犯。

本文倾向于成立盗窃罪。一方面，处分意思必要说是区分诈骗与疑难性盗窃的重要根据。电影制片方等票房分账主体，对被影院偷取的电影票款（票房）连认识都没有，因此就谈不上因欺骗而处分了这部分财产。故而诈骗罪说缺乏事实根据。另一方面，参与票房分账的各主体对于电影票房的占有，并非是具有独立性的占有，而是整体的共同占有。影院偷票房，是一种通过建立新的单独占有而破坏整体的共同占有的行为，从而导致侵犯了电影制片方等分账主体的占有。然而侵占罪的犯罪结构并不需要侵犯他人的占有。因此，这种犯罪行为与侵占罪的犯罪结构相矛盾。