国家治理现代化视阈中生物多样性刑法保护论纲

曹 波，李沁尧

(贵州大学 法学院，贵州 贵阳 550025)

作为生物圈的组成部分，人类唯有与各种生物在地球上和谐共存始能确保自身的永续发展。在推进国家治理体系和治理能力现代化进程中，加强生态文明的建设、维护国家生物安全理应包含对生物多样性的关注。伴随着生态环境破坏及生物物种锐减所呈现的令人担忧状况，我国逐渐意识到生物多样性的珍贵价值，但现行法律保护机制明显匮乏、保护力度明显不足、治理效果未达理想。适时反思我国生物多样性法律保护机制，革新生物多样性保护理念、完善保护机制、强化保护力度，既是全面推进国家治理能力和治理现代化的题中之义，也是我国不断推动生态文明建设的重要组成。

一、治理视阈中生物多样性保护的时代价值

新中国成立70多年来，中国特色社会主义制度不断发展和完善，逐步探索并形成稳定的、科学的、符合国情的、具有中国特色的法律规范与制度体系。党的第十九届四中全会指出，我国国家治理体系和治理能力是中国特色社会主义制度及其执行能力的集中体现。全面推进国家治理体系和治理能力现代化是中国特色社会主义的必然选择，事关和谐社会的建构与富强国家的发展，事关新时代社会主义现代化建设全局。国家治理需把来自各方面的“冲突”控制在“秩序”范围内，而管理和控制必须借助法律、制度、意识形态、国家机器等传统治理机制[1]。中国特色现代化治理观是在一切关于全局性、长期性、科学性、合理性和根本性的问题上妥善研究与革新理念，谋划新时代社会主义中国的未来治理之道，形成各个方面重大问题及时关注与科学处理的制度。迈入中国特色社会主义新时代，关注和重视生态文明系列问题和相关制度建设是国家治理现代化要求题中应有之义，而生物多样性保护与生态文明建设密切相关，是生态文明建设的核心内容。就此而言，国家治理现代化视阈中建设生态文明必须保护生物多样性，这既关乎中华民族的永续发展，也是国家发展的重要维度。

生物多样性是一个多层次、复杂的科学术语。生物多样性表现为物种多样性、基因多样性和生态系统多样性三个维度。其中，物种多样性是指动物、植物和微生物种类的丰富性；基因多样性是表现基因所承载的遗传信息的多样性；生态系统多样性是生态环境与生存其中的物种共同构建生态系统，形成多样性的生态群落和系统，从而为整个生态系统的正常运转和各种物种的生存繁衍提供必要的能量和物质。依此可见，生物资源的丰富性极其重要，保护生物多样性对于维护生物圈的稳定、协调及动态的平衡起着重要作用，良好的生态圈是人类社会赖以生存和发展的前提和基础。

党的十九大报告强调，中国特色社会主义进入新时代，不仅须加快生态文明体制改革，建设美丽中国，实施重要生态系统保护和修复重大工程，而且要加大生态系统保护力度，构建生态廊道和生物多样性保护网络，并且牢固树立社会主义生态文明观，推动形成人与自然和谐发展现代化建设新格局。习近平总书记指出：“人与自然是生命共同体，人类必须尊重自然、顺应自然、保护自然。……我们要建设的现代化是人与自然和谐共生的现代化。”[2]此外，新发展理念内含绿色发展，既是指导我国发展全局的重要理念，亦为推进生态文明建设的核心理念，充分表明新时代社会主义中国已经正式进入高度强调生物多样性保护的历史新阶段。而保护生物多样性对于维护生态平衡和保护环境有重大价值，需将其提升到中华民族永续发展千年大计的新高度，作为完成新时代中国特色社会主义生态文明建设战略任务必不可少的一环。

长期以来，我国特别重视生物多样性的保护工作。早在1980年就签署联合国《濒危野生动植物种国际贸易公约》，后有《关于加快推进生态文明建设的意见》以及《中国生物多样性保护战略与行动计划(2011-2030年)》等系列举措。进入新时代，习近平总书记多次强调“绿水青山就是金山银山”，保护生态，生态也会回馈人类。历年保护生态的各项举措逐步塑造出相对完善的生物多样性法律保护体系，对各种资源进行有效保护，相关规定涉及宪法、行政法、刑法、民法等法律规范体系。然而，我国幅员辽阔，地大物博，生物资源种类丰富、数量庞大，经济社会快速发展过程中相伴而生的环境污染和生态破坏问题日益严重，各种相关违法犯罪行为直接导致生物物种锐减、栖息地衰退和生态系统不平衡等现象。加之，生物多样性保护本属浩大之系统工程，其势必让提高对生物多样性的保护显得有所难度且愈加不可或缺。

鉴于完整的生物资源是全民族共有的宝贵财富，既能够维持自然界的生态平衡，又能为人类生存发展提供良好的环境条件。推进国家治理现代化进程中，生态文明建设不可避免应当重点关注并关切生物多样性。此乃新时代建设生态文明和美丽中国的重要指针，也是科学发展与和谐共存之现代治理理念的突显。

20世纪以来，尤其是进入21世纪后，生物多样性的法律保护成为国际社会广泛讨论的热点议题，全球范围内生物多样性保护都在进行紧锣密鼓的研讨和实践，各种国际条约、国际组织和项目也反复强调生物多样性资源值得人类善加呵护。除联合国环境与发展大会通过具有里程碑意义且系当前全球最多国家参与的环境公约——《生物多样性公约》，还值得提及的是全球环境基金组织制定的生物多样性战略，强调在综合的生态系统方法框架内达到生物多样性的目的，建构系列综合性方法和举措保护、管理和可持续使用包括生物多样性在内的自然资源。《生物多样性公约》第十届缔约国大会还特别设定2010年至2020年的新十年计划：“爱知生物多样性目标”，内容包含五大策略目标和20项标题目标，期望至达于2020年前明显地减缓全球生物多样性的流失与威胁[3]。2019年5月，《全球生物多样性与生态系统服务评估报告》指出,各项证据显示全球生物多样性、生态系统功能和服务，都面临着快速且严重衰退的情形，全球生物多样性工作推动虽有进展，但到2020年时，20项爱知目标中的多数看来仍无法达成。经济、社会、政治和科技各层面转型是必需的，若要遏制这一趋势加剧，需要在已有解决方案上采取变革。应当肯定，2020年乃全球性生物多样性保护的关键年，既是联合国《生物多样性公约》的2011—2020生物多样性策略和“爱知生物多样性目标”实现的终局之年，也是在全球面临严峻挑战情形下，国际社会研究下一阶段生物多样性保护战略的启动之年。全面推动生物多样性刑法保护体系建设，增强生物多样性法律保护力度，提升生物多样性法律保护水平和效果，可谓正当其时、恰逢其会。

与此同时，全球社会的环境意识得以持续强化，生态中心主义的法律价值取向备受各国推崇，对生物多样性法律保护措施进行科学性、技术性、经济性、环境性与社会经济性等方面的检讨，以期巩固生物多样性保护成效，确保生物多样性资源的永续使用。正如我国台湾地区学者李建良教授所言：“永续发展理念的提出与推动，是当前环境保护行动策略的重要指导原则及世界的重要趋势与潮流。然而，永续发展理念的推动，若仅注重环境质与量的改善，而不思社会制度的兴革，则往往只能治标而不治本。因为环境质量的恶化，主要源于人类社会的行为与活动，是以，永续发展的促成，除了从改善环境的质与量着手外，更应就经济、政治、社会及法律结构等方面，做全方位的思考与兴革，方能符合世代永续发展的需求。所谓永续发展者，是指人类有能力持续开发，可以满足当前需要，同时又不会危及下一代寻求符合他们需求的能力。”[4]此种以追求生态环境与社会制度永续发展的理念，尤须以人类社会长期所发展与认同的价值为取向，坚持倡导可持续发展观，促进生物多样性知识的主流化发展。正是考虑到生物多样性关系着全人类长期的生存和发展，显然无论从何角度考察，加强生物多样性的法律保护乃是新时代国家治理现代化建设刻不容缓、须臾不可懈怠的重要工作。

二、完善生物多样性刑法保护的正当根据

人类的存续依赖着生物多样性的健全性和完整性。生态系统中生物多样性意味着生态系统的稳定性及物种的丰富度，对进化和保持生物圈的生命维持系统有重要价值，其有效维护和永续利用是新时代生态文明建设严正关切的核心问题。

近年来，在中央及地方的强力推动下，生态文明建设和生物多样性保护已经跨入新时代、新阶段。在新的历史条件下，生物多样性保护需要强化法治理念，将其贯穿进生态文明建设的始终。坚持可持续发展战略，为保护和可持续利用生物资源，应解决好人类社会快速发展对生态环境造成的十分严重的破坏问题。“生态文明建设走法治化之路是必然选择，运用法治方式和法治思维切实推进生态文明建设进入新阶段已成为广泛共识”[5]。事实上，当下对生态环境的破坏已然超过生态自我修复的最大限度，通过单纯的民事手段和行政措施难以有效打击和避免侵害生物多样性的行为，刑法乃法律体系的最后防线，也是生物多样性法律保护的最后机制，需妥善、准确地介入生物多样性保护领域，以有效保护生物的多样性，进而切实保护新时代的生态利益。

生物多样性自身具有独特价值，关系下一代人类生存空间与环境，是不可替代的价值存在，是生态利益的重要组成。社会发展至今，生态利益作为环境刑法保护的核心所在已被广泛认可，其固有之不易恢复性、公共性、跨国影响性等特殊属性要求，既需要以刑罚手段直接惩治严重破坏生物多样性的行为，也需要以科学的刑事机制强化侵犯生物多样性的事前预防，适当前移破坏环境和损害生物多样性行的处罚时点与刑法防线，以期将毁损生物多样性的行为遏阻于萌芽阶段。

长期以来，生态利益是否是值得刑法保护，实质是关于生物多样性本身法益属性，即生态法益观念是否值得提倡的问题。随着犯罪理论的演进与发展，法益概念已经成为现代刑法学不可或缺的要素之一，透过法益的媒介，可以使刑法在保护人类重要利益的同时，又可以提高人们重视生态利益保护的意识水平。就整体法秩序来看，刑法对于社会共同生活中的重要领域或是社会重要的生活利益，负有保护任务[6]，或者从此保护目的之观点，推演出透过法益的保护，刑法的目的才能获得实践，并建立起刑法的独立法律秩序[7]。因此，刑法的机能似乎已经固定为保护法益不受他人非法侵害，亦即刑法大有等同于法益保护法之趋势。转变以人类为中心的保护法益观，重视以环境、动物为考量的生态法益观点值得探求。如自1970年开始，德国学界发出支持透过刑法保护环境的呼声，强调保护环境的利益应该从环境利益本身的需保护性着眼，由此形成著名的“生态法益观”[8]，从而使生态法益成为与人类传统法益的秩序法益、人身法益、财产法益并列的新型法益类别。

事实上，在现代风险社会中，法益范围所防止的内容不仅包含实害也包含存在侵害法益的危险，尤其是现代刑法倾向于保护某些具有现代性、复杂性或者错综交叉结合而成的社会利益，这些社会利益也称普遍法益，它们必须得到与个人法益同等地位的重视，甚至更具保护必要性。“普遍性的法益也成为近期刑事立法活动中常见的保护法益。所谓普遍性的法益，是指对于古典的个人生命、身体、财产、自由等法益来说，仅具间接关联性的东西，大致上以系统保护及对系统之信赖的保护为基调，像是对社会整体秩序的保护、资本市场免受打扰(而非个别个人的财产不受侵害)、国民健康免于危殆化(而非个别个人的身体不受侵害)等皆属之。舍古典法益不用，优先选择以保护普遍性法益的方式来立法，并借由扩大利用普遍性法益来增加刑法的容量。”[9]为最大限度管控现代社会风险、提升民众的安全感，法益概念持续朝着法益保护早期化和法益内涵抽象化的方向发展，越来越多的危险行为或可能侵害到众多利益的危害行为的处罚时点明显提前，越来越多的新兴法益种类被纳入刑法保护的范畴。

生态环境的恶化和生态危机频繁上演，生态利益不再属于原来无足轻重的利益，它已经发展成为值得刑法涵盖的保护法益，特别是传统的人身法益、财产法益和秩序法益很难将生物多样性所蕴含之价值属性全部包含在射程范围内，加强生态法益的刑法保护可谓势在必行。生态法益是人类不可替代的核心与根本利益，人类作为生物中的一员，看似强大，实则非常脆弱，如若不加以重视，必将丧失生存依赖的各种基本条件，最终危害人类自身。直接引入生态法益将形成有别于其他法益的观念，更加明显突出刑法对生物多样性保护的直接目的，为刑法介入生物多样性保护提供正当化理由。“刑法的任务在于法益保护，这在现代刑法思想中已不存在重大分歧。”[10]我国现阶段面临着社会治理理念与模式的革新，人们重视权益保护从而促进法益理论发展，创设新的法益是刑法回应治理现代化下各种生态问题挑战的重要路径，有助于量身定制严重破坏生物多样性行为的犯罪构成，摒弃传统刑法重视事后惩罚的理念与机制，建构生物多样性刑法保护的事前预防体系，实现生物多样性刑法保护预防与惩罚的动态平衡，达到最优保护生物多样性的效果。

强化生物多样性刑法保护具有鲜明的时代价值，现代刑法有必要逾越保护个人法益的界限探寻刑事制裁的正当性。现代化治理要求通过强化道德伦理的积极引领以及民事、行政保护机制建设保护生物多样性，但这并不排斥刑事机制对于预防和惩治严重破坏生物多样性行为的内在价值，确立生态法益的刑法地位，将更利于对生态系统的保护。完善生物多样性刑法保护机制将完善生物多样性保护体系，弥补现有生物多样性保护的不足与乏力，推动生物多样性保护机制和保护能力的现代化。

三、生物多样性刑法保护的现状及缺陷

生物多样性关系所有人的生存与发展，是生态系统不可或缺的核心部分，但因生态环境遭到破坏，过度开发、污染和不适当地引进外来物种，全世界的生物多样性正在不断减少[11]。然而，目前刑法作为管理和保护环境资源的后盾性机制和底限性方法，在保护生物多样性适用中仍有值得引起重视的缺陷。

(一)保护客体认识不足，打击目的不够突出

现行刑法将多数环境犯罪规定于刑法分则第六章“妨碍社会管理秩序罪”中，过于注重秩序法益侧面的保护，忽视了对包括生物多样性在内的生态环境的直接、特别保护。我国刑法分则对罪名进行分类依据的是犯罪客体，此章罪名侵犯的是社会管理秩序，意味着破坏环境资源保护罪更多地是妨害国家管理环境资源的特定秩序，而非环境资源本身。社会管理秩序系国家机关对社会的管理活动的秩序，妨害社会管理秩序是行为对有条理地、有组织地安排各构成部分以求达到正常的运转或良好状态的严重破坏，亦即未遵守国家保护环境资源的约束性规范。前已述及，生物多样性的破坏具有不可恢复性，仅把它当作秩序法益的犯罪行为，实为存在对犯罪行为的客体认识不足。污染大气、破坏草原、植被以及生态系统可能花费大量资金和科学技术后仍无法恢复，非法捕杀野生动物、滥伐林木、毁坏国家重点保护动植物等现象也屡禁不止，某些物种还可能在地球上灭绝，严重危害到生态平衡和生物多样性。由此可见，破坏生物多样性犯罪行为的社会危害性更大，不利影响持续时间更长，理应得到刑法的专门规制。

我国现行刑法中的生态犯罪分，三类包括：破坏自然资源型生态犯罪、污染型生态犯罪、危害生态平衡型生态犯罪[12]。罪名散见于刑法分则第二章、第三章、第六章和第八章，分别从保护经济秩序、公共安全和社会管理秩序角度予以规制，均未将刑法打击的锋芒直接指向生物多样性，而系通过对其他犯罪的扩张适用实现间接保护生物多样性的目的。应当承认，破坏生态环境的犯罪客体仍然服从人类主义中心，环境犯罪侵害的主要客体不是生态法益，而注重保护秩序法益，容易使人形成现行刑法保护机制是为维护管理制度不是为惩治破坏生物多样性的错误认识。完善生物多样性刑法保护对客体的认识势必应当缓和人类中心论，逐渐肯认生态法益的独立保护价值，实现对严重侵害生物多样性行为的直接、专门刑法规制。

(二)刑法保护范围较窄，规定存在明显漏洞

当前对生物多样性种类的科学研究尚未完全掌握需要得以保护的有关物种以及生态系统，无法不遗漏地将实际存在的各种生物列入保护名，客观上存在对生物多样性保护的漏洞。更严重的是，因生物多样性保护意识不够充分，我国刑法相关罪名并未将生物多样性保护对象完整地纳入刑法保护范围，刑法设置的保护范围较窄，主要限于物种多样性，缺乏生态系统多样性和基因多样性保护，甚至现行刑法对物种多样性的保护范围也难言周延。例如，为保护野生动物，刑法第341条规定处罚“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的”，该条款的保护对象仅限定于珍贵、濒危的野生动物。根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]37号)第1条，“珍贵、濒危野生动物”包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护动物、列入《濒危野生动植物中国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。以及《野生动物保护法》第2条规定的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。可见，对能维持生态平衡但非珍贵、濒危动物未被纳入刑法保护范围，显然无法满足保护物种多样性的现代需求。

物种多样性包含动物、植物和微生物，现行刑法不仅对植物的保护范围和力度明显不及野生动物，而且对微生物的保护至今仍系空白。我国生物多样性保护通常只注重担忧物种种类的多样性，基因遗传信息的储存与研究以及各物种赖以生存的环境保护未引起重视。《刑法》和《野生动物保护法》《野生植物保护条例》等均缺乏对基于物种遗传信息处罚的罪刑规范，生物多样性刑法保护范围存在重大缺陷。

现行刑法对生物多样性保护不周延、不充分，导致司法实践中许多破坏野生动植物资源的行为未能被定罪处罚予以惩治，极不利于有效保护生物多样性。譬如，在禁猎区、禁猎期或使用禁用的工具、方法且情节严重非法狩猎珍贵、濒危动物之外但对生态平衡有重要作用的一般水生动物的，刑法难以实现规制。毕竟这些动物既不属于非法狩猎罪中除珍贵、濒危野生动物以外的一般陆生野生动物，也不属于非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪所保护的“珍贵、濒危野生动物”。长此以往，秉承罪刑法定原则的司法实践难以制裁严重侵害此类动物的行为，不可避免形成处罚漏洞，最终制约此类动物维持生态平衡的价值。此外，野生植物资源十分珍贵，诸多树种都需要经历长时间生长才能形成，虽最高人民法院和最高人民检察院(“两高”)《关于适用<中华人民共和国刑法>第三百四十四条有关问题的批复》(法释〔2020〕2号)明确 ，我国刑法保护对象是珍贵树木以及国家重点保护的其他植物，范围包含古树名木和列入《国家重点保护野生名录》的野生植物，但对珍贵野生药材的保护性规定却付之阙如。从其他国家相关保护规定来看，刑法所保护的动植物范围都非常广泛，如西班牙刑法保护“家庭豢养动物或其他各种动物”，规定未经法律允许在演出时虐待这些动物的构成犯罪；德国刑法还专门保护动物幼体、蛋卵等，这对于我国生物多样性刑法保护的后续完善具有重要的借鉴价值。

(三)罪名设置缺乏科学性，处罚方法明显匮乏

我国现行有关生物多样性刑法保护的规定比较笼统且不明确，相关罪名绝大部分采用空白罪状、甚至简单罪状，犯罪是否成立必须参照其他相关法律法规的规定，由此导致生物多样性犯罪刑事违法性受所参照的法律法规影响，进而加大相关罪名的认定难度，制约了生物多样性刑法保护效果。受此影响，绝大多数犯罪没有明确犯罪对象的具体种类、犯罪行为的具体性质以及危害后果的具体表现，如为保护野生动物所设置的罪名是否包括人工养殖的野生动物则不无疑问。事实上，保护对象上的不明确性已经给司法适用以及人们守法带来了困扰，严重制约了野生动物刑法保护的实践效果(1)例如，引起广泛讨论的“深圳王鹏鹦鹉案”很大程度上应归因并归咎于刑法该罪名保护对象不明确、不具体。被告人王鹏在工厂捡到一只鹦鹉后又购买一只配对，三年时间自学养殖鹦鹉技术，孵化出四十多只鹦鹉。出售2只鹦鹉后，被查获家里有我国重点保护、禁止非法买卖的“绿颊锥鹦鹉”濒危野生动物35只，和尚鹦鹉9只，非洲鹦鹉1只，共45只。2017年3月，深圳市宝安区人民法院一审以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人王鹏有期徒刑5年，并处罚金人民币3000元。王鹏不服判决、提出上诉。次年3月深圳市中级人民法院二审以犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处上诉人王鹏有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。其后，最高人民法院核准了该二审判决。根据刑法341条“情节严重”的司法解释所附目录看，鹦鹉科(所有种)构成情节严重的底限数量6(有期徒刑5-10年)，构成情节特别严重的底限数量10(有期徒刑10年以上)，王鹏出售2只鹦鹉的罪责程度显然无法与一审所判处的5年有期徒刑(及罚金)相均衡，而必须关注被查获的其余45只人工驯养鹦鹉的刑法评价。对驯养、家养繁殖的二代三代野生动物是否仍属于该罪的保护对象，理论界存有激烈争议(参见顾开贵、涂俊峰：《二审法官详解“鹦鹉案”的法与情》，载《公民与法(综合版)》2018年第6期)。在本文看来，这一问题的回答归根到底取决于对刑法条文的解释与适用是坚持形式解释说的立场，还是采纳实质解释论的主张。从形式解释说出发，但凡司法解释所规定之目录所列之珍贵、濒危野生动物，不论其系纯正野生，抑或系家养、驯养，均属于刑法保护对象，猎捕、杀害或者贩卖的，均应构成相应犯罪，王鹏的售卖鹦鹉的行为无疑应当构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；但如果对刑法规定的珍贵、濒危野生动物进行实质解释，结合该罪蕴含之保护珍贵、濒危野生动物生存或延续法益，则对王鹏的涉案行为应得出如下评价结论：如果家养野生动物已经能够保障该物种的延续并且该种驯养技术已然成熟，即便涉案鹦鹉的确属于保护目录所列之珍贵、濒危野生动物，以应当以缺乏值得刑法所保护的法益为由，否定王鹏的行为构成犯罪。。

此外，刑法保护体系并非单纯旨在惩罚破坏生物多样性的犯罪人，而且要提高犯罪人积极主动参与到被破坏生态资源的修复和补救之中。然而，截至目前，生物多样性刑法保护仍旧注重刑罚的惩罚性制裁，忽视生态法益的后续修复，对生态法益缺少直接以恢复生态为目的的刑事责任承担方式。再者，部分破坏生物多样性犯罪的法定刑配置过轻，与相对应的其他犯罪所配置之法定刑缺乏应有的均衡性，并由此带来刑法适用的争议和困难。例如，盗伐林木罪最高法定刑为七年有期徒刑(并处罚金)；而盗窃罪规定情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。然而，林木除具有盗窃罪犯罪对象的经济价值外，还具有丰富的环境生态价值，对后代生存环境和可持续发展而言是无价之宝，盗伐林木的行为不仅剥夺林木占有者或所有者的财产权，还严重破坏林木所承载的环境生态价值，其社会危害性显然重于普通盗窃罪，但其所配置的法定刑却明显轻于普通盗窃罪。两罪社会危害性与法定刑之间的不均衡性，给两罪的司法适用带来不小的困惑。诚如张明楷教授所言，“一般来说，盗伐林木罪的违法性与有责性重于盗窃罪的违法性与有责性。本来，刑法将盗伐林木罪从盗窃罪中独立出来，是为了对森林资源进行特殊保护，但由于盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪的法定刑”，进而主张“有必要对严重的盗伐林木案件适用重法条优于轻法条的原则，否则就会违反刑法的基本原则。”[13]但坚持重法优先原则化解盗伐林木罪与普通盗窃罪形成的竞合，虽然有助于缓和法定配置上的不协调性，最大限度实现罪刑均衡，但却在相当程度上软化了罪刑法定原则，也遭到学者商榷和质疑，引发司法适用的疑难[14]。最后，刑法对严重破坏生物多样性所设置的处罚方式有待改进。现行刑法仅规定自由刑和财产刑两种刑罚方法，存在种类单一、适用机械的弊端，既未利用好非刑罚措施和罚金刑的独特优势，又缺乏剥夺担任一定职务或从事某种职业资格的制裁性措施。概言之，刑法保护体系未综合考虑生物多样性保护是一个系统的、长期的、持续性战略，不应只顾处罚判决完成即告终结，应当针对不同特点、不同损害程度的行为配置与之相适应的刑事制裁措施，充分发挥刑事制裁措施的合理治理。

(四)刑法规制行为缺漏，协调程度有待增强

现行刑法对生物多样性的保护存在制度性缺陷，过于侧重打击走私、非法猎捕、杀害、非法收购、运输、出售野生动物等行为，而缺乏对其健康、福利和生存环境的关注。刑法设置的相关罪名未能约束人类自身行为(买卖、食用野生动物、裘皮服装、虐待残害等)，国际间野生动植物及其产品的巨额贸易时有发生，造成野生动植物急速流失和减少。同时，刑法对外来生物物种严重入侵可能导致国内物种的减少甚至灭绝，以及对破坏生物栖息地的行为缺乏有效的规制。

除此之外，刑法关于侵害保护野生动物犯罪的实行行为类型的规定存在较大疏漏，尚未将普遍存在的滥食野生动物行为纳入刑法惩治范围。全面禁食野生动物、严厉打击破坏野生动物资源犯罪成为社会共识和民心所向[15]。人们纷纷反思现行刑法对野生动物的保护机制，要求严密刑事法网、严格刑事责任以有效惩治破坏野生动物资源的呼声不断高涨。为回应社会的强烈关切，全国人大常委会于2020年2月24日审议通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(下称《决定》)规定全面禁止食用野生动物的范围。《决定》很大程度上填补相关立法空缺，强调了滥食野生动物容易引发生物安全危机，揭示出我国刑法对动物资源有效保护的立法空白所在，为当前的有关行为的刑事制裁提供了法律依据，但同时也对刑法的进一步完善提出了要求。

外另，生物多样性刑法保护规定与其他相关法律之间的协调性有待加强。在法律体系内部，刑法与其他法律一道共同实现法益保护、维护秩序的目标，但因刑法以最为严厉的法律制裁为媒介，其对社会关系的调整总是后盾性、底限性和谦抑性的，是在其他法律未能有效规制某种社会现象的情况下，对其他法律的补强与保障。“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是所有其他一切法律背后的制裁措施”[16]。作为生物多样性法律保护的最后手段，刑法应当与其他有关规定保持协调一致。刑法旨在惩治民事法与行政法无法制裁的严重破坏生态环境、土地资源、国家重点保护动植物等生物多样性法益的行为。不过，既存在现行刑法将特定破坏生物多样性的行为规定为犯罪，而其他法律却缺乏相应的行政责任等法律责任的情形，也存在行政法之附属性刑事责任条款规定得相对具体以至不能与刑法的修改形成有效对接的情形。如刑法第344条增加非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，但《森林法》却未为该类行为设置包括行政责任在内的任何法律责任，客观上割裂刑法与森林法对国家重点保护植物(制品)的法律保护，削弱了刑法在生物多样性保护中应有的作用。

四、加强生物多样性刑法保护的具体举措

破坏生物多样性将严重危及生态安全和社会稳定，迟滞生态文明建设进程。在全面推进国家治理现代化和全面依法治国的时代背景下，应当综合运用各种法律机制、整合资源，充分发挥生物多样性立体化法律保护机制的内在价值，其中加强后盾性和保障性的刑法保护，完善生物多样性刑法保护机制，对于更好地维护生物多样性和生态系统平衡具有重要的理论和实践价值。

(一)优先保护生态法益，树立生态修复现代理念

国家已经把生态文明建设提升到战略层面，其关乎实现中华民族伟大复兴的中国梦，关乎国家治理现代化的推进。人们长期习惯于把其他一切自然生命形式看作是满足人类自身需要的手段而存在，坚持人类中心主义理念客观上造成对其他生物的漠视，诱发对生态的破坏。因此，我国环境犯罪理念应与时俱进，从以人类传统法益为中心走向以生态法益为中心[17]。

目前，刑法关于生物多样性保护的罪名尚未深刻认识到保护客体的本质，生态法益的引入将使保护生态环境与生物的视角侧重于它们自身具有的生态价值，能够将所有对维护生态系统的动态平衡、多种生物繁衍和持续发展的重要环境要素都包含其中，实现对生物多样性直接、专门、周延的刑法保护。此外，应当积极转变对客体的认识，充分意识到此类犯罪不仅仅是对传统法益的侵犯，进而妥善且精确评价行为社会危害性的质与量，最终推动生物多样性的整体性刑法保护，弥补我国传统刑法对生物多样性重视和保护的不足，突出包括生物多样性在内的生态法益的特殊保护地位。

生态利益的不易恢复性使得生态法益的刑法保护既应当更加重视预防性，前置刑法的保护防线，又应当塑造以恢复生态为中心的刑罚理念，赋予生物多样性等同于人的生命、健康和财产等传统法益的保护地位，必须果断抛弃以往剥夺人身自由以惩罚破坏生物多样性的落后观念，适时将行为人修复被破坏的生态以及强化生态环境保护教育纳入刑事责任承担方式，促使行为人从被动参与转向积极主动参与修复与补救生态资源。

(二)拓展保护对象范围，以生态受损程度为标准

基于对生物多样性保护意识的不断增强，刑法保护体系需确保保护对象的完整性和保护范围的最适宜性，坚持优先重点保护和全面保护相结合原则，兼顾保障生物多样性的公用性和经济效用性。在生态系统中，每一种生物都是生物链的一环，发生任何变动都将对局部环境乃至整个生物圈造成影响。生物多样性的刑法保护必须清楚认识到不同生物之于维持生态平衡的重大价值。其一，从保护生物物种多样性出发，将野生动物保护对象扩展到具有重要价值的非濒危、珍贵物种和国家非重点保护野生动物种类，还应当包括家养、驯养的动物。例如，美国通过“残害动物罪”保护“任何动物”，规定“行为人故意或者轻率地使任何动物遭到残酷的虐待，或者使任何由他监管的动物遭到残忍的忽视，或者杀死、伤害他人的动物而没有得到主人的认可”；[18]法国刑法典规定，“严重虐待动物罪或对动物施以暴行罪”，此罪保护对象为宠物、驯养动物或被囚禁动物，还规定“非故意伤害动物生命或身体罪”“虐待动物罪”“故意残害动物生命罪”。[19]其二，应当根据生物资源科学研究情况和相关结果提高对其他濒危生物物种(如植物)的关注，同时充分意识到有必要完善对重点生态脆弱区和湿地生态系统的刑法保护。例如，最新德国刑法典所规定的危害环境犯罪(如第324条污染水域、第325条污染空气、第329条侵害保护区)，明确对破坏重点脆弱区或保护区生态系统进行刑事打击，彰显出对生态环境保护的新进理念和强大力度。其三，保护濒危物种基因资源，增强国家对物种基因资源的掌握和利用。防止生态系统中濒危物种基因信息的消失，为促进濒危物种的保护和繁衍，需更好地建立濒危物种基因资源库，并实施基因保护工程，提升对生态系统整体运行各部分的保护意识。

鉴于生态法益具有独特性，现行刑法关于破坏生物多样性犯罪的入罪标准需要建构与其独特性相适应的量化评价标准体系，以生态环境的受损程度为评价宗旨，通过鉴定评估量化并采用浮动区间制，克服生态法益损害模糊性的缺点。具体而言，我国现行环境犯罪的社会危害性评价方式有通过行为、地点、时间、方式、程度的评价，但无法承担起判断生物多样性被破坏程度之标准的任务，需要生态学和其他学科等专业机构进行专业评估。生物多样性损害量化标准应考虑环境容量和相同生态法益损害行为在不同地区的社会危害表象差异，配置相对确定的法定刑幅度，实现地域差异性与受损价值数额之间的合理搭配。

(三)契合生态保护要求，增设罪名并且完善处罚

生物多样性刑法保护的不充分性，主要体现在对生物多样性的保护仅停留在对物种多样性的保护层面，缺少对生命运行整体过程的通盘考虑，应当继续加大惩处力度，完善罪名设置，充实破坏生物多样性犯罪体系，以更全面地处罚破坏生物多样性的行为。

详言之，一是增设故意残害、虐待动物罪，将故意用残暴狠毒的手段伤残、杀害以及对待动物的行为犯罪化。此类行为严重损害动物的身体完整性，将使动物失去基本的生存能力，与非法猎杀造成的结果相差无异。二是增设非法贩卖、滥食野生动物罪。对屡禁不止的贩卖与滥食野生动物等行为应加大惩罚力度，以取缔野生动物消费市场、控制消费途径等方式革除滥食野生动物陋习，保障人民生命健康，同时也保障野生动物种类的存续。三是增设破坏野生植物罪，弥补我国缺乏规制破坏野生植物行为的空缺，协调《野生植物保护条例》的附属性刑事责任条款。四是增设破坏栖息地、自然保护区罪。栖息地和自然保护区是动物植物生存的家园，破坏其栖息地将使它们无法正常生存和延续，而自然保护区多为物种(包括动物、植物和微生物)丰富地带，对自然保护区予以完整保护将有助各种植被和微生物自然再生。五是增设非法引进外来生物物种罪，将违反法律规定，擅自引入生物物种，破坏国内生态系统平衡的行为，纳入刑事制裁的范围。

就生物多样性刑法规范的罪状形式而言，应借鉴国外成熟的立法经验，尽可能采用相对明确具体的叙明罪状，以强化破坏生物多样性罪名的犯罪构成类型性，并统一犯罪认定和法律适用。如奥地利刑法典第222条“虐待动物罪”即采用叙明罪状，将该罪的实行行为明确规定“(1)残忍地虐待动物，或对其施加不必要的折磨的；动物无野外生活的能力，而将之遗弃的；意图使一动物忍受折磨，追猎其他动物的。(2)在运输数只动物的过程中，不给动物饲料或者不给动物饮水或者以其他方式长时间致动物处于受折磨状态，即使行为人出于过失，处与本条第1款相同之刑罚。”[20]

此外，还应当革新刑罚处罚理念、改革刑罚处罚方式。生物多样性破坏一般表现为损害结果得不到及时有效的补救，不能恢复到之前生态环境状态，对破坏生态行为人的处罚则应转变以惩罚为主、严刑峻法的理念，重视对生态修复的责任承担。一是配置罚金刑。罚金刑契合刑罚轻缓化和人道化的趋势，且上缴的罚金刑金额可减轻国家修复生态花费的资金负担，为修复生物多样性提供资金保障。二是增配资格刑。考虑到生物多样性犯罪的特殊性，传统的刑罚措施作用有限，增设勒令歇业、暂时或永久地剥夺从事某种职业的权利，激活刑事职业禁止的准确适用，有利于生态法益的整体保护。在司法实践中，破坏生物资源的往往是很多专门从事捕捞或猎捕的人员和单位，在刑法中设置不得从事某种行为将有效和预防犯罪。三是注重非刑罚处置措施的适用。我国已有训诫、赔礼道歉、责令具结悔过、赔偿损失、从业禁止等非刑罚处置措施，还可增加生态领域恢复性非刑罚措施，如责令补救、限期治理、责令复绿补植等[21]。如此不仅加大行为人刑事违法的成本，而且有益于消除犯罪的持续危害，实现生物的多样性保护。四是增设直接以恢复生态为目的刑事责任承担方式，顺应生态文明建设的总体要求，提高行为人的参与意识与责任意识。五是，对破坏生物多样性的犯罪人判处管制、宣告缓刑以及适用假释的裁量中增加犯罪人参与恢复生物多样性的作为考查要素，将恢复生态为内容的社会服务制度融入社区矫正，以实物恢复为思路的替代等值理念贯彻落实惩罚结果。

(四)协调刑法保护体系，强化法律体系内部联动性

刑法规定应当在增设罪名的基础上，容纳更多的犯罪行为，减少行为类型的漏洞，消除与其他关于生物多样性保护法律制度相关规定的不同步性，使得生物多样性的刑法保护体系整体上更为科学、系统、完整和合理。在刑法体系内部，加大对生物多样性的保护力度，扩大行为类型的处罚范围，对相关罪名构成要件的行为规定进行补充，比如滥食、买卖裘皮服饰、人为破坏栖息地等。在各罪名下，考虑设定破坏生物多样性的统一量刑标准，对破坏程度大致相同的行为设置等量刑罚，使得刑法保护体系整体协调，量刑均衡。再者，增设对过失犯罪的处罚规定，把过失破坏生物多样性的行为纳入刑法规制范围，提升生物多样性刑法保护的完备性。如芬兰刑法典规定，“故意或者重大过失”均可以构成“捕鱼罪”和“狩猎罪”。奥地利也有“过失危及动物或植物生存”的规定。同时，为增进整体刑法法规制定的协调和合理，应建立资讯系统，对生物多样性充分的资讯才有利于刑法的制定，以便掌握现实状况，实施重点保护。

在整体法秩序内，生物多样性刑法保护须以预防优先和可持续利用原则为主旨，重视科学预测，突出预防目的，适时修改与之有关的附属刑事责任条款，综合运用不同指向的法律机制共同保护生物多样性。特别是做好行政法规与刑法的衔接，消除法律体系中既存规定之间的矛盾、冲突与龃龉，提升生物多样性刑法保护的实践效果。考虑到行政法具有较强的灵活性，可根据社会情势的变化及时修改完善，行政法对破坏生物多样性附属刑事责任条款的规定不宜过于细致，使其能够保障破坏生物多样性犯罪具有“双重违法性”即可，以积极促进刑法与其他法律机制的内在联动。