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中医药传统知识医药信息披露:背景、理念和路径

2020-03-16

关键词:来源医药遗传

陈 庆

(南京中医药大学 卫生经济管理学院,江苏 南京 210023)

《中华人民共和国中医药法》(以下简称《中医药法》)第43条第2款规定,中医药传统知识持有人对其持有的中医药传统知识享有传承使用的权利,对他人获取、利用其持有的中医药传统知识享有知情同意和利益分享等权利。这是我国首次通过立法赋予中医药传统知识持有人知情同意和利益分享等权利,该权利来源于1992年《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity,以下简称CBD)规定的基本原则,是为遗传资源的非法获取而专门设立的,旨在制止西方发达国家日益猖獗的“生物海盗”行为。CBD经过多年的努力与国际话语权的争夺,成功地将遗传资源来源披露纳入到专利法修改的国际议程里,且经过数十年的不断努力和探索,各国已陆续接受这一提议,并纳入国内专利法的修改之中。尽管各国对于遗传资源来源披露规定不一,但毫无疑问,遗传资源来源披露制度对于实现《生物多样性公约》的知情同意和惠益分享两大目标具有里程碑式的意义。

专利法中的遗传资源来源披露制度是落实事先知情同意和惠益分享制度的重要措施,在专利法中设置遗传资源来源披露制度,前提是需取得遗传材料原产国的书面事先同意证书,在事先同意的基础上达成惠益分享协议。这两项书面材料共同构成遗传资源来源披露最为重要的书面证据。国际上对利用遗传资源所完成的发明创造的来源披露普遍达成共识,但具体操作各国仍有差异,主要分为强制性披露、自愿披露和许可证披露三种方式。我国2008年《专利法》即规定利用遗传资源所完成的发明创造获取专利权采用强制披露义务。披露制度从另一个角度也正是知情同意权获取的重要内容之一。

一般信息披露包括正向披露和反向披露两个层面。对于前者是权利人主动披露相关信息,方便日后权益的主张,发挥着信息权利公示作用,而后者更多的是基于他人利用传统知识从事商业性行为的来源披露义务,更多地体现在专利法中信息来源披露制度中。遗传资源作为中医药传统知识重要的载体之一,主要包括具有中医药传统文化及治疗功效的含有遗传功能单位的植物、动物等有形物质实体材料。《生物多样性公约》侧重于通过有形实体的来源披露实现对于医药传统知识的挖掘和利用的控制,遗传资源作为中医药传统知识的载体重要表现形式之一,但对遗传资源的单方面披露无法实现中医药传统知识的全方位保护。因此,建立符合中医药传统知识的医药信息强制披露制度,对建立中医药传统知识持有人的知情同意和惠益分享制度具有重大的现实意义。

一、遗传资源来源披露制度出台背景

自1992年《生物多样性公约》出台确定了遗传资源的国家主权原则,遗传资源作为人类共同遗产的观念开始得到认同。《生物多样性公约》为了进一步捍卫这一原则,设计了一系列的目标和措施,其中包括“知情同意”和“惠益分享”原则的确立。《公约》第十五条关于遗传资源的获取即是上述“知情同意”与“惠益分享”原则落实的具体措施。《公约》第十五条之五即遗传资源的取得需要经提供这种资源的缔约国事先知情同意,第十五条之六、七为遗传资源获取的惠益分享条款。为履行《公约》上述关于遗传资源获取与惠益分享相关的规定,公约秘书处进一步商讨和谈判一项旨在制定遗传资源获取与惠益分享国际准则的计划,并且于2001年10月22—26日在德国波恩达成了《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》(以下简称《波恩准则》)。其中《波恩准则》第16(d)(ii)提到“建立措施鼓励遗传资源和传统知识来源信息披露”。

上述措施模式基本可以概括为“事先知情同意—落实惠益分享—遗传资源获取”,为了有效实现惠益分享模式,通过事先知情同意,再达成惠益分享协议是遗传资源获取的必然前置程序,而知情同意制度的落实最终仰赖于遗传资源的信息披露制度。也有学者认为,遗传资源专利申请人在申请前,已经得到过遗传资源权利人的同意,在申请时再对有关遗传资源的来源作出披露,应该是知情同意制度在专利申请程序中的延伸,也是知情同意权利人的权利的后续体现。有时,来源披露制度也可以直接通过要求把权利人事先知情同意的证据列入要求披露的信息范围,来保障事先知情同意制度的实现[1]。

在国际上,发达国家与发展中国家围绕遗传资源来源披露问题曾有过激烈的争论,在TRIPS协议尚未将遗传资源来源披露纳入其中的时候,部分发达国家持观望态度,或者采取弱性披露的方式。如德国、西班牙和瑞典等国,而对于大部分发展中国家和地区如安第斯共同体、巴西、哥斯达黎加、印度、秘鲁、南非等皆采用强制性披露方式。遗传资源信息披露制度尽管在《生物多样性公约》的推动下取得了令人瞩目的成就,但作为现行国际通行的知识产权保护标准的《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,以下简称TRIPS协议)对此却未做规定,导致遗传资源来源披露制度并未形成普遍性的国际规则。依据现行TRIPS协议规定,各国制定国内专利法时,可以授予利用有关遗传资源的发明以专利权,这将可能使该遗传资源成为特定的专利权利人所有。而现行TRIPS又未采用事先知情同意和惠益分享原则,因此,一些国家建议在现行情况下,与利用遗传资源相关的专利申请时,应该披露该遗传资源的来源,并应取得资源提供国的事先知情同意和惠益分享证据,把这些情况作为取得专利权的要件内容,修改TRIPS第27.3 条(b)或第29条,以达到此目的。2004年12月,世界知识产权组织大会上,欧盟委员会发表声明要求建立一个强制性的、具有普遍法律约束力的来源披露制度,并提议修改《专利法条约》(The Patent Law Treaty)、《专利合作条约》(The patent Cooperation Treaty)和一些地区性协议如《欧盟专利公约》(The European Patent Convention)。对于原产地来源不明确的,申请人在申请时应当声明发明人知晓获得该遗传资源的有效途径(1)WIPO/GRTKF/IC/8/11。欧盟立场的转变,使得这一进程又进一步加快了。

二、从遗传资源来源披露到传统知识信息披露

(一)遗传资源来源披露的制度缺陷

众所周知,专利法中的遗传资源来源披露制度是落实事先知情同意和惠益分享制度的重要措施,在专利法中设置遗传资源来源披露制度前提是需取得遗传材料原产国的书面事先同意证书,在事先同意的基础上达成惠益分享协议。这两项书面材料共同构成遗传资源信息披露最为重要的书面证据。因此就有学者认为,这种制度设计人为的变革了专利的基本原理,将遗传资源信息披露制度看成是与专利“三性”等同的高度和标准,在适用上很难受到普遍的认可,尤其是发达国家的认可[2],如前所述大部分发达国家都以弱式披露的方式变相在推诿这项制度的实施,使其流于形式。更有学者认为,遗传资源信息披露制度下的知情同意和惠益分享模式通过专利法的形式保护遗传资源,并不是构建一种专属权利,而是一种出于公平角度,为遗传资源的利益分担提供的一种可供操作性的平台机制。

遗传资源来源披露制度是广大发展中国家为了抵制生物海盗行为所辛苦努力的结果,但该制度并非毫无缺陷,其主要表现在:

1、作为遗传资源来源披露制度前置程序的知情同意和惠益分享措施,产生于专利权诞生之前,即在专属权利尚未生效前研发者利用遗传资源进行开发可能只停留在某种设想上,研发过程本身就存在一定风险,在这阶段研发者即需要花费大量的时间和人力、物力去寻求原产国地并完成事先知情同意和惠益分享内容。另一种情况待到研发基本成型之日可以直接申请专利权时再去谈知情同意和惠益分享事宜,存在谈判成本的高风险,因为很有可能在原有的预期内不能达成惠益分享协议,而导致流产,而这时研发已基本成形,投入了大量的人力、物力、财力而因不能完成来源披露内容导致不能获得专利权。对于研发者来说,是不会允许上述风险存在的。因此,遗传资源来源披露制度存在难操作的缺陷。

2、当他人通过其他途径利用了遗传材料并提取了有效的物质成分,并申请专利。在申请专利时是直接以有效物质成分的形式出现,如何判断该有效物质成分即是利用遗传材料所完成的发明创造?即通过对A植物进行有效物质提取得到物质B,如果其不主动履行来源披露制度,那么怎么证明物质B是来源于植物A的?在这种情况下,如果根据一定的材料事实可以确定该物质B就是从A植物中提取的,那么如何证明?因为对于物质B来说是新的物质,以前不存在的,这个来源只有研发者知道。此种情况下,遗传资源的获取者很可能会规避来源披露,而不用承担任何责任。

(二)传统知识信息披露与遗传资源来源披露的差异性

在《生物多样性公约》的规定中,我们看到的是涉及遗传资源的相关规定,《生物多样性公约》作为处理生态环境系统下的生物多样性问题并不涉及传统知识问题。而首次提及传统知识的信息披露出现于《波恩准则》第16(d)(ii)条:“建立措施鼓励遗传资源和传统知识来源信息披露”。但该条款只是点到即止,并未就传统知识的披露问题作进一步说明,在随后的将遗传资源获取应用于具体的双边体制的联合国粮食与农业组织(Food and Agriculture Organization of the United Nations, 以下简称FAO)也是基于育种者的特殊权利保护特点而未丝毫涉及传统知识的问题[3]。

1999年9月,世界知识产权组织第三次专利法常设委员会( SCP)上,哥伦比亚首次就来源披露制度提出建议,并提交大会进行讨论。在该次会议上,涉及来源披露主题不仅包括遗传资源,同时也包括传统知识的来源披露问题。尽管传统知识的信息披露未形成普遍的国际公约规范,但是却为一些发展中国家相继采用,并用于制定其国内法规范。如埃及专利法中规定,如果发明涉及传统医药、农业、工业或手工知识以及文化或环境遗产,发明人应当以合法手段取得这些来源资料。南非《专利修正案》规定,申请人按照规定的方式向登记员提交一份声明,说明要求受到保护的发明是否基于或源于原住民生物资源、遗传资源或传统知识或使用方式,如果是这种情况,登记员应请申请人提供“他或她有权或被授权使用”该材料的证据。安第斯组织2000年签订的《知识财产共通制度》(安第斯协定决议第486 号),第26(i)条规定,对于从缔约国原产的传统知识中得出, 或者以缔约国原产的传统知识为基础开发的产品或工艺技术, 依据关于遗传资源获取的共通制度的规定, 申请人申请专利时应当提交能够证明得到缔约国社会、非洲裔美洲人社会或地域社会许诺或许可使用该传统知识的文书。印度2005年经过修法之后,其专利法第9(p)条规定:如发明本身是属于传统知识的,或者发明本身是属于一个或两个以上的传统知识构成要素( component)的组合物或复制品,则不属于专利法所规定的发明[4]。尽管印度专利法中并未直接规定传统知识的信息披露,但对于发明本身是利用传统知识的禁止授予专利权,是对未经同意擅自利用传统知识的另一种限制。

从上述分析我们可以看出,由于《生物多样性公约》对生物资源主题的规制,导致传统知识未能纳入国际公约动议中,形成传统知识信息披露制度的国际法空白。尽管遗传资源和传统知识在某些程度上存在一定的关联性,如某些生物遗传材料的医药信息就属于传统知识,但是两者仍然存在较大差别。遗传资源的法律保护主要形成于《生物多样性公约》和联合国粮食及农业等组织,主要是出于农业育种者权利保护方面的考量,而传统知识更多的表现为传统部族、社区的一种实践知识、信息,在传统知识未与民间文学艺术分离的时候,还表现为一种文化表达方式。具有医药价值用途的植物药、动物药等遗传资源物质与传统知识则形成极为密切的关联性。作为生态意义上的有形物质载体的遗传资源的动植物药,其蕴含着重大药用价值信息往往是以传统知识形式揭示的。从此意义上说,遗传资源只是作为传统医药信息的载体之一,对遗传资源材料的来源披露并不能保证相应的传统医药信息的披露。在权利归属上,遗传资源通常以一国领土范围为限划定遗传资源所属范围,《生物多样性公约》遵循国家主权原则,以国家为知情同意主体,传统知识来源于原住民、传统社区等,属于原住民、传统社区创造并代代相传,具有较强的人身依附属性。因此,在传统知识的权利主体上学界出现原住民、传统社区、传统部族等,最后才是国家主体。因此,在专利制度设计中遗传资源单纯的来源披露即可以实现对于利用遗传资源所完成的发明创造的获取同意的监控,而传统知识由于权利主体的复杂性及不易确定性,单纯的来源披露并不能解决对传统知识盗用行为的监控。因此,遗传资源信息来源的披露并不能代表传统知识信息来源的披露,两者功能和社会效用存有明显差异。

三、中医药传统知识医药信息披露制度构建的理念与功能

中医药传统知识作为世界华夏文明中的一颗璀璨明珠,对延续和发展中华传统文化发挥着举足轻重的作用。近几十年来,西方发达国家利用我国的中医药传统知识实施的“生物海盗”行为给我们民族造成巨大的损失。中医药传统知识最大特色和优势在于其复方,其融合了阴阳五行、八纲辩证的内容,在配伍上讲究君臣佐使、相畏相杀,通过合理的药物搭配和剂型剂量达到预防和祛除疾病的功效。然而,专利制度在于以量化形式保护权利客体,并以量化形式判定是否侵权,传统复方涉及药物多为两种以上,各种药物在煎熬过程中发生的化学反应及析出的物质直接作用于人体,达到预防和祛除疾病的目的。这种物质却无法用今天的科技手段测量出来,也无法具体量化。因此在侵权判定上是适用专利制度的最大障碍。

“生物海盗”行为本质上是利用中医药传统知识披露的医药信息,用于为开发新药物提供路线指引,继而再申请专利将其据为己有的一种盗用行为。设立中医药传统知识医药信息披露制度对于中医药传统知识的行使和保护具有重要的意义。立法最终目的是通过制度的设计防止未经同意擅自获取并不当占有和利用中医药传统知识所披露的医药信息用于商业性使用。任何未经同意基于中医药传统知识而产生的权利不得与传统社区的实践和价值观相冲突,不得与中医药传统知识信息披露制度相冲突。

知识信息可以成为知识产权的扩张客体,传统中医药历经数千年发展,已经形成具有完整的、融合阴阳五行、八纲辩证的中医基础理论和治疗体系,其属于传统知识范畴无疑。有学者将该类传统知识概括为“基于传统知识治疗的药用价值信息”。 英文表述为Traditional Knowledge of Plant-based Therapy(以下简称TKPT),也有学者译为“传统知识的中医药传统知识治疗”。古德教授早在1987年对非洲医学进行研究时就指出这一概念,其是指不是基于个人经验总结而成的,而是通过口头或书面形式由世代传承用于诊断、预防和维系人与社会之间的(身体、精神)健康平衡的有关的知识、技术、制备和使用的物质、措施及做法……[5]。从古德教授的定义中我们可以得知其侧重在传统知识下的中医药传统知识治疗信息,而中医药传统知识则应该包括传统中药在内的,以预防和治疗人体疾病的传统治疗知识、与治疗有关的技术、制备和使用的物质、措施及做法等。我们将这一类传统知识所披露的信息称为中医药传统知识医药信息。

对医药信息本身的使用,可以涵盖直接用于临床的治疗疾病的使用,用于商业用途的宣传、广告,包括宣传该医药信息用途及其背后的人文地理知识等,用于申报新药行政审批以及用于传统中草药新药研发等,包括商业性使用和商业性开发。所谓商业性使用,不包括直接临床用于公益事业的疾病治疗、学习研究等。因此,商业使用可以概括为商业目的用于宣传、广告和申报新药行政审批及其他一切用于商业目的的使用行为。在药物治疗方面,如果临床上直接使用了传统知识披露的医药信息用于治疗疾病,属于公益事业范围,理应属于合理使用范围,如是利用该医药信息开发出新药,则属商业性开发行为。即利用该中医药传统知识所披露的医药信息使用于指导传统中草药的研发,包括揭示、分离、提纯、复制和使用遗传资源所包括的基因、DNA片段等遗传物质或有效药用物质成分。

通常情况下,在专利权利制度中建立中医药传统知识医药信息披露制度其目的是阻止他人未经同意直接使用该中医药传统知识所披露的医药信息用于申请专利的目的,主要包括中医药传统知识中所披露的用于预防和治疗人体疾病的医药信息。这些医药信息通过中药的理法方药表现出来,可以具有多种用途,在药物治疗方面,可能具有治疗多种疾病或适应症的用途。通过权利制约促使他人通过与权利人进行协商谈判,签订惠益分享协议。一方面对于研发投资者来说,该种协议的签订可以采用普通、排他和独占许可多种方式获得该医药信息用于商业性使用和开发,许可方式的签订对于研发投资者本身就是一个保障,因此更有利于激励其与权利人进行谈判合作;另一方面,研发投资者可以直接找到权利人,而不用耗费大量的人力、物力和时间去搜寻该传统医药知识的权利人,在其研发初期即可实施此种谈判合作方式,有利于商业开发的快速开展。

在侵权设置方面,设置举证责任倒置,由侵权者举证证明其所研发提取之物不是利用中医药传统知识医药信息而获得的。对于权利人而言,只要发现某种新物质具有与其中医药传统知识医药信息披露的功效相同或类似,即可主张其侵权,由侵权者举证证明非利用该医药信息。如某种中草药A通过提取获得有效物质成分B,该有效物质成分B或者其以后作为制药成品重要成分具有功效C,而功效C是与权利人传统中医药医药信息所披露的用途、功效相同或近似,则可推断其是利用了权利人的医药信息,由侵权人举证证明其并非利用权利人的医药信息所做的发明创造[6]。

由上可知,设置中医药传统知识医药信息披露制度有利于整个中医药传统知识的行使和保护。在专利制度中设置中医药传统知识医药信息披露制度有利于从阻止他人未经同意利用中医药传统知识医药信息开发新药、医疗器械或保健品并进而申请专利行为,由于传统中药作为传统医药信息载体的遗传材料具有唯一对应性。因此,中医药传统知识医药信息披露制度的建立有利于实现对于中医药传统知识的保护。

四、中医药传统知识医药信息披露模式路径选择

单纯就遗传资源来源披露而言,并不涉及传统知识的披露。遗传资源的来源披露更多的是从有形实体,即遗传材料而言,生物海盗行为也是直接针对遗传材料进行开发利用。而中医药传统知识医药信息披露则主要是针对以传统知识方式披露的医药信息,侧重于对传统知识的来源披露。其涉及生态意义上的植物、动物遗传资源和传统医药信息两方面。其中植物、动物遗传资源是传统医药信息直接的物质载体,传统医药信息的开发和利用离不开中药(包括药用动植物)这一有形载体,两者之间具有对应性和载体的唯一性,相较于其他知识产权载体的不特定性具有明显的区别。从此角度来说,医药信息披露制度需综合考虑两者内容,建立全新的披露模式。

(一)如何确定来源地

如何确定具体的来源地,对于来源地披露是只限于“原产国(country of origin)”还是需要提供“提供国(providing country)”?对于此问题,各个国家和地区并未形成统一的规定,但大部分的国家基本上限定于只披露“原产国”,而不要求披露“提供国”。

而有学者认为,如披露范围只限定在披露传统知识或遗产资源的原产国,在以下情形下则会给专利申请人带来极大的困难,比如:(1)因在原产地域外获取传统知识或遗传资源,申请人不知道原产国;(2)存在多个原产国;(3)通过交配等方法进行品种改良,无法确定原产国;(4)因遗传资源古老而无法提供证明原产国的相关材料等[7]。上述问题为如何确定“原产国”提出了现实难题,在传统知识或遗传资源与发明的关联性上,也存在难以判断具有多样性的传统知识或遗传资源的起源、发明对传统知识或遗传资源的利用范围等问题[8]。

以传统中草药(药用植物)为例,同一种药用植物不仅分布在中国,也会散布于其他国家或地区,如何处理这种区域分布及正确披露来源地需要从以下几个方面着手,即(1)分布在不同区域的同一品种药用植物,有些区域的植物药用价值被当地社区、部落的传统知识披露,而在有些区域只是作为普通的植物存在,并未披露此药用价值。(2)分布在不同区域的同一品种药用植物,虽然其传统知识揭示的药用功效基本一致,但在效用上仍然会存在差异。(3)分布在不同区域的同一品种药用植物,各个区域所披露的植物药用功效不同。(4)某种药用植物专属于某个区域,其形成的药用价值与该地区土壤和气候环境有着紧密的联系。对于如何确定来源地问题我们也可以借用上述问题进行解决。

基于第一种情况,由于中医药传统知识区别于其他普通植物药的特殊之处在于其以传统知识的方式披露了其特殊的医药信息,而此两点具有唯一对应的关系,而对于其他区域只是作为普通的植物存在。因此,这种情况下只需披露那些揭示医药信息的药用植物所在区域来源地即可。

基于第二种情况,由于不同区域的药用植物都具有同一药物用途和功效。因此,这种情况下需要披露其不同的区域来源。此情况似有合理之处,但却难免陷入上述“复数原产国”的情况,无法确定来源地。以我国中草药牛膝为例,广泛分布于非洲、俄罗斯、越南、印度、马来西亚、菲律宾、朝鲜以及我国除东北外全国各地,其具有补肝肾、强筋骨、活血通经、引火下行的功效。

基于第三种情况,不同区域的同一品种植物药,由于各区域所披露的植物药功效不同,基于对应关系,在来源披露时只需披露与其对应的医药信息及药用植物所在区域即可。如作为同一品种的中医药传统知识姜黄在中国和印度都有分布,中国的姜黄药用功效在于破血行气,通经止痛,其作用主要在于治疗血瘀气滞诸证、胞腹胁痛、妇女痛经、闭经、产后瘀滞腹痛、风湿痹痛、跌打损伤、痈肿等症,而印度的姜黄主要在于行气破血、消食化积,用于治疗皮肤病和促使伤口愈合。而正是这一功能用途被美国药物学家通过整理分析,将其伤口愈合作用向美国提出专利申请,这就是著名的印度“姜黄”案。

基于第四种情况,可以直接披露来源地。如位于北非和中东地区由于气候干燥、土壤贫瘠,大部分为荒漠草原或旱生药用植物,如用于治疗眼疾、催乳的骆驼蓬,用于治疗咽喉痛、痢疾、肝脏疾病的散沫花等。

上述是针对单味中草药的来源披露探索,而对中药复方的来源披露主要是确定其文献来源或者传承的方式,如果是民间口头流传并经过当地长期实践检验具有较好的稳定性疗效的中药复方,可以通过口头流传所在区域确定。

(二)传统文化披露

作为传统知识披露的某些传统医药知识,对传统社区具有宗教价值和信仰意义,具有文化身份的表征功能。这些药用植物承担着传统部族图腾的功能。如亚马逊河流域盖丘亚族的“死腾水”,作为“精神的葡萄酒”即是这种宗教图腾;亚马逊河流域印第安人的“金鸡纳树皮”,用于治疗疟疾和其他发热病症,由于其神奇的治疗效果,印第安人将这种树视为神灵,赋予其图腾意义。而这种药用植物的治疗效果所带来的文化价值维系着其传统部族的精神信仰,是其赖以生存和发展的精神动力。同时,对传统知识图腾文化的崇拜也稳固了传统部族对其药用价值的认识。

传统知识作为一种文化要素,即是文化多样性的有机组成部分,而文化多样性是实现文化可持续发展的基本条件,包括传统部族文化在内的文化多样性资源正在大规模地、快速地消失,要维护传统知识的生存状态需要实现和巩固文化多样性的发展,促进国际社会对传统知识文化的尊重和保护。

中医药传统知识包含以气血、阴阳五行所形成的朴素的哲学唯物辩证法思想,在其发展历程中,呈现出各个时代不同的社会思潮和人文因素。传统中药所蕴含的医药信息应当披露产生这些药物用途的文化因素,一是出于保存传统文化发展的需要,实现传统文化可持续发展;另一方面,对于传统文化的披露有利于赋予中医药传统知识特殊的文化意义,披露的内容也可以成为他人未经同意擅自使用该中医药传统知识所代表的文化表达方式。

(三)相关的医药信息披露

中医药传统知识所蕴含的医药信息披露是阻止他人未经同意擅自利用中医药传统知识医药信息用于商业用途,是阻止“生物海盗”行为有力的制度保障。

医药信息披露包括该中医药传统知识的功效、主治、用法及炮制、处理中草药原材料到直接用药的方法、步骤及流程等,对应现代医学可能相似的疾病名称或现代医学术语表述的主治、功效等信息。以单味药青蒿为例,两千多年前《黄帝内经》描述了疟疾的寒热症状,东晋·葛洪《肘后备急方》通过利用青蒿来治疗疟疾,其中所述“青蒿一握,以水二升渍,绞取汁服”,主要用于暑邪发热、阴虚发热、夜热早凉、疟疾寒热、湿热黄疸等,后来中国中医科学院根据上述文献,采用现代制药技术制取青蒿提取物,最后从中分离提取抗疟有效单体,命名为青蒿素,用于治疗疟疾的首选药物。根据披露要求,如欲对青蒿提取物申请专利,则应该在申请专利时披露上述关于青蒿治疗疟疾的中医药传统知识出处、功效、主治等信息。

五、结论

遗传资源的来源披露制度为制止发达国家非法利用发展中国家遗传资源进行商业开发的“生物海盗”行为提供了最基本的制度框架。然而,遗传资源所蕴含的治疗疾病的医药信息却是有赖于传统知识的披露,而由传统知识所衍生开发的知识产权利益更广泛于遗传资源的开发利用。中医药传统知识医药信息披露有利于保护传统中医药在现代商业开发过程中的传统性,通过传统知识医药信息的披露可以实现侵权责任的认定及有效落实中医药传统知识知情同意和惠益分享制度的建立。

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