特情侦查的适用范围不宜随意扩大

黄小蓉

[案情]吸毒人员刘某与钟某系公安机关的特情人员，在公安机关的控制下，刘某电话联系鲜某，提出在鲜某家中吸食毒品的要求，鲜某应允，并自制了吸毒工具，李某也在鲜某家中。刘某接着邀约何某，并提供100元要求何某购买供吸食的毒品。何某后要求唐某购买毒品后，与唐某、廖某一同前往鲜某家中。刘某、钟某、何某、唐某、廖某、李某、鲜某在鲜某家中吸食毒品后，被公安机关现场挡获。经查明，刘某、钟某、李某之前也在鲜某家中吸食过毒品。

对当事人的行为如何处理存在两种不同意见：第一种观点认为，鲜某构成容留他人吸毒罪。最高人民法院2000年以及2008年关于审理毒品犯罪案件工作会谈纪要中均規定，在毒品类犯罪案件中可以介入特情侦查，容留他人吸毒罪属于毒品类犯罪，因此特情介入侦查取证并无不妥。鲜某一次容留6人在其家中吸食毒品，构成容留他人吸毒罪。

第二种观点认为，鲜某不够成容留他人吸毒罪。虽然座谈会纪要中规定毒品类犯罪可以适用特情侦查，然而该毒品类犯罪目前仅包括贩卖、运输型毒品类犯罪，从纪要中措辞“涉案毒品数量”“安排上线”“提供下线”等便可知晓。容留他人吸毒罪与贩卖、运输毒品罪存在本质的差别，其仅仅为吸毒人员提供吸毒的场所，如果特情侦查适用于该罪，则公安机关便可随意“制造”刑事案件，引发各类风险。

[速解]笔者同意第二种观点，理由如下：

第一，不符合刑法的谦抑性，导致刑法打击面不合理扩大。刑法的谦抑性原则要求，行为具有严重社会危害性时才可动用刑法规制。现今社会上存在大量的吸毒人员，加之公安机关对特情人员的管理使用不规范，如果在容留他人吸毒等案件中介入特情侦查，则会存在全由侦查人员安排、控制、决定行为人是否构成犯罪以及罪重或者罪轻的风险，在此种情形下难以判断行为的社会危害性以及行为人自身的主观恶性。

第二，没有特情介入的必要性，且不符合相关规定的精神。毒品类犯罪具有严重的社会危害性以及隐蔽性，由此规定可以利用特情人员予以打击，然而特情侦查的范围应受到严格限制，不应随意扩大。2008年最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“对因‘犯意引诱实施毒品犯罪的被告人…无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行…行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的‘双重引诱下实施毒品犯罪时，处刑时可予以更大幅度从宽处罚或者依法免予刑事处罚”，从“涉案毒品数量”“安排上线”“提供下线”等措辞也可以看出，特情介入的范围仅限于贩卖、运输等毒品类犯罪，现实操作中确实也主要无争议地适用于贩卖、运输、制造等毒品类犯罪中。因此如果将其适用范围扩大到容留他人吸毒类犯罪，与该文件的精神以及实务适用不相符合。

第三，不利于保障公民的合法权益，并易引发办案风险。刑法应具有稳定性以及可预见性，一般公民才可据此约束自己的行为。一旦刑事案件发案规律被随意破坏，主观性增强，则公民对自己所处的环境便缺乏应有的安全感，侦查人员也可利用此点随意地放纵犯罪或者强加犯罪，加上难以进行有效地监督，这不利于保障公民的合法权益，不利于维护社会稳定。同时这也容易引发办案人员廉政与渎职的风险，增加侦查人员滥用侦查权的机会，特别是在公安机关搞专项行动期间，在办案件数和人数的高压下，极易促使侦查人员无节制地使用此手法“制造”案件。