多行为侵害一法益的刑事责任分析

唐志洲 徐智

摘 要：店员冒充店主代收货款且私自占有，不仅要从员工的主客观分析犯罪构成，更要站在整体角度研究犯罪过程，如果顾客是基于特定信赖而进行的履约交款，不宜认定诈骗，应按表见代理处理为宜。员工私自占有使用且拒不归还，经催要而采取伪造还款凭证逃脱债务的，分别构成职务侵占和诈骗，但从整体分析系基于同一非法占有的故意，前后实施紧密关联且未触犯新法益的行为应认定为吸收一罪，按共罚的事后行为处理更为公正妥当。

关键词：同一法益 吸收一罪 共罚的事后行为 罪数

[基本案情]甲是乙窗帘店（一人公司）的店员（甲乙为熟人），负责招揽客户和接待介绍等工作（不含经手资金、代收账款）。一天，甲联系介绍客户到店购买加工窗帘，完成后客户以为甲是店主，便询问是否可以将窗帘款转账给他，甲未予否认，并收取了客户6.1万元货款。但甲未将款项转交给店主乙，而是用于赌博输光。后乙发现该货款未到，了解情况后便向甲追索。甲以缺钱为由一直拖欠，后被逼无奈，遂用美图秀秀制作了一张假转账截图发给乙，告知其已还款，乙信以为真不再索取。年末，乙核账后才发现该款项未实际到账，便再三追问甲，发现转账截图系伪造，索要未果后报警案发。

本案中，甲的行为定性可考虑为诈骗、职务侵占和无罪。在罪责的认定和罪数的讨论过程中，出现了较大的分歧，争议点主要在：（1）甲的行为是属欠钱不还拖赖的民事纠纷还是具有法益危害性的刑事犯罪;（2）如果构成犯罪，是构成职务侵占罪还是职务侵占与诈骗数罪。

一、行为过程的法律分析

针对上述问题，由于甲实施了多次面对不同对象的不同行为，但串联其中的关键要素是甲对该笔货款的非法占有，因此需要抽丝剥茧，层层分析，既要对照刑法分则条文认真分析每次行为过程的特征和构成要件，又要把握串联核心，根据法律基础理论，从整体过程确定罪名和罪数。行为是判断法律关系尤其是刑事法律关系的核心要素，刑法上的行为不同于一般社会意义上的行为，它是指行为主体实施的客观上具有侵害法益的身体活动。[1]本案的行为过程可分成三个阶段：一是未经允许，冒充店主，隐瞒真相收取顾客货款;二是非法占有使用他人财物，经店主催讨拒不归还;三是伪造虚假还款凭证，骗取信任，逃脱还款责任。下文结合犯罪过程，对该三个行为阶段逐一分析。

（一）甲冒充店主私自收取货款的行为属于民事表见代理

首先需要区分的是刑事诈骗与表现代理的不同。诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其典型的行为特征是行为人实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为→相对人产生错误认识→受骗者基于错误认识处分财产→行为人或第三者因此取得财产→受骗者遭受财产损害。我国表见代理制度最早见于《合同法》的第49条，《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。表见代理制度本质上是为保护善意第三人，保证信赖利益与市场交易的有序进行。二者存在的相同之处是行为人均存在虚构或隐瞒真相的情况导致对方处分财产，不同之处在于诈骗是受害方基于被欺骗而进行的错误处分，表见代理是相对方基于一定的条件（如授权书、惯例、身份证明、特定环境等）产生信赖进行的履约行为。

就本案而言，甲未经授权冒充店主收取窗帘款是诈骗行为（或三角诈骗行为）还是表见代理行为？如果属于表见代理行为，即具有收款的合法性，则甲乙之间形成民事债权债务关系，而不是非法占有关系。如不能认定为表见代理，则甲涉嫌欺骗顾客、非法占有乙财产，构成诈骗行为，精确区分意义重大。从本案行为过程来看，甲虽未经店主授权收款，且对于顾客的询问未置可否，但是甲作为窗帘店的正式员工，在该店开展联系介绍、帮忙拉客、代行要约等业务，得到顾客的充分信任，认为其有权收款是正当且符合客观实际的，至于其是否具有经手资金代收货款的权限属于内部的规定，没有明示的情况下并不能对外产生绝对效力。从客观实际分析，顾客将窗帘款支付给甲的根本原因，是认为甲无论作为店主还是店员，都可以基于被委托授权或工作职责收取窗帘款，顾客付款给甲的行为根本上并非基于甲的欺骗处分财产，而是基于前期一系列行为（特定环境）对甲产生的作为该店代表的充分信赖，是当然的付款履约行为，法律应当保障这种特定环境下合约的信赖利益和交易的稳定性。从结果分析，乙受损是甲收款后的私自侵占所致，并非被甲所骗而进行的主动处分，乙有权向甲索要货款的法理基础是甲乙之间基于表见代理形成的侵权之债关系。否则若甲与顾客之间构成诈骗，则甲应承担向顾客退赔责任，乙也无权要求甲还款，只能继续向顾客索取窗帘款，这明显不符合法律规定和客观实际。同时，基于三角诈骗关系分析，顾客虽可以勉强理解为受骗人，但其并非直接处分了受害人乙的财产，而是处分自己的财产，乙受损并非顾客的处分所致，所以本案也不符合三角诈骗关系。

综合本案第一行为阶段，从法律规定、客观证据及实践分析来看，甲不构成诈骗，而是形成表见代理的民事关系，不宜被评价为犯罪行为。

（二）甲占有財产后经催要拒不归还的应认定为职务侵占

第二行为阶段是行为性质由民事关系转向刑事犯罪的转折点，即甲占有且使用乙的财物后经催讨拒不归还的行为。《刑法》第271条规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的犯罪主体属于特殊主体，犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。本案中甲作为该公司正式员工，符合主体要件。基于第一阶段行为认定为表见代理，其占有该货款的权利需要公司乙来追认授权，如果乙不予追认则甲与乙之间形成债权债务关系（侵权之债）。根据案例所知，乙对甲的占有是否定的且要求归还货款，但甲已经占用使用该货款导致非法占有的状态持续存在且拒不归还，数额较大，构成侵占无疑。对照职务侵占罪条文，虽然甲不具有经手资金代收账款的职责，但经过法律的拟制调整，认定甲与乙之间存在表见代理关系，也就认定了该行为中甲的利用职务之便。综上分析，甲应认定为职务侵占罪。

（三）甲伪造还款凭证构成诈骗罪与职务侵占罪应认定为吸收一罪

第三行为阶段为本案最为疑难复杂之处，即甲伪造还款凭证，虚构事实，企图欺骗乙逃脱债务的行为到底是民事纠纷还是与职务侵占行为构成牵连关系，亦或其它评价更为合适？

首先，有意见认为这种诈骗伎俩很容易识破难以实现，因此属于民事纠纷。对此，本文不能赞同，虽然甲的行为很容易被识破，但仍然具有现实的法益侵害性，作为司法裁判者，只要行为为一般社会大众所理解，且具有法益侵害的危险性就应当被刑法所评价，不能因个人认知水平的深浅、犯罪手段的高低来评价。同时，尽管甲乙是熟人，看似该手段很难达到犯罪目的，但犯罪目的是否实现应当纳入犯罪形态中评价，不应作为罪与非罪的依据。因此，认为该行为属于欠债不还的民事纠纷并无依据。其次，有意见认为前后行为构成牵连关系，牵连犯一般是指犯罪的手段行為或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同的罪名，构成数罪，但刑法规定以一重罪处罚。关于牵连犯的牵连关系理论分歧较大，客观说认为只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就应认定为牵连关系;主观说认为只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系;类型说认为只有当某种手段通常用于实施该犯罪，或某种原因行为通常导致该结果时，才宜认定为牵连犯。[2]本文认为类型说更符合理论原理和实践应用，既在一定程度上克服了客观说罪刑不相适应的弊病，也有利于解决主观说认定牵连关系的随意性问题。就本案而言，显然，从社会的普通认知和法律的原意看，前职务侵占行为与后诈骗行为之间并不是必然的手段或与目的或者原因与结果的关系，是两个相互关联但又独立的行为过程，甲的行为不宜认定为牵连犯。

关于第三行为阶段认定为诈骗，有反面意见认为甲已经通过职务侵占实际占有且处分了该财产，犯罪既遂，尽管第三行为阶段中乙遭受了欺骗，但没有处分财产，不应构成诈骗行为。这里需要辨析两点：一是要严格区分法律上占有的概念。甲虽然已经侵占了该财物，但属于法律上的恶意占有、非法占有，在乙发现并索取该财物时，甲形式上保持了占有，但实质上已经丧失了合法占有权或者说是不被法律认可的非法占有状态，在一般情形下，乙获得物权归还期待权，受到刑法的保护并强制调整归还。但在本案中因该财物为等价交换的金钱且已被甲使用处分，不可恢复，使得乙对甲的财物归还期待权被迫转化为债权请求权，甲产生偿还的债务。二是在财产性犯罪概念中，财产不仅包括实物财产，还包括财产性利益，如不记名债券、债权利益等。例如张三用刀威胁李四放弃张三的欠款5万元，并要求李四撕掉欠条，张三虽没有抢劫实物，仍然构成抢劫罪。结合本案例，主观方面是甲在职务侵占罪既遂的前提下，另起犯意企图通过虚构伪造还款截图凭证，使乙放弃债权。客观方面甲通过虚假截图欺骗行为的确使乙产生了误以为已经还款的错误认识，从而放弃对甲的债权，导致利益再次受损。因此，本文认为就第三行为阶段单独来看完全符合诈骗的犯罪构成。

二、罪数的确定

甲到底构成职务侵占与诈骗数罪还是职务侵占一罪？如前文所述，该犯罪过程三个行为阶段紧密关联却又相互独立，需要从犯罪过程整体分析。本案中甲的多个行为侵犯的是同一个确定的法益，即乙的应收货款。针对同一犯罪客体实施了多次关联的犯罪行为，符合罪数中包括的一罪情形，具体而言属于吸收一罪中的共罚的事后行为。共罚的事后行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果行为，如果孤立的看符合其他的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故不再单独评价而认定为一罪。该案中甲的伪造还款截图逃脱债务的行为是前面非法侵占财物犯罪结果的延续，且没有侵害新的法益，应被吸收而不宜多次评价，构成职务侵占罪一罪。

三、结语

包括的一罪是司法实践中较为复杂的犯罪形态，包括的一罪与单纯一罪的界限在理论上仍然存在不同认识。日本刑法学家桥爪隆认为，在行为构成包括的一罪，且这些行为各自该当同一个构成要件的场合，只要就作为整体的行为能认定存在因果关系即可。[3]实务办案中，我们对于犯罪的评价不仅要精准把握行为客观性特征和犯罪构成要件，还要从法益危害性和行为整体进行深度考量，从而进行客观公正的司法处理。

注释：

[1] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第142页。

[2] 同前注[1] ，第490页。

[3] 参见[日]桥爪隆：《论包括的一罪》，王昭武译，《苏州大学学报》2017年第2期。