非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”的教义学解读

崔志伟

摘 要：非法经营罪中“扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”其实是一个问题的两个方面，两者处于重叠状态，关键是看扰乱程度是否“严重”。刑法规范是通过设立行政性管理秩序以达到保护市场参与者权益的目的;指导案例强调的“刑事处罚的必要性”则考虑了合比例原则的要求。因此，在理解“情节严重”“严重扰乱”时，不应持唯数额（量）论立场，而是首先考量行为是否妨害市场管理秩序所服务的目的实现。如果某一行为虽然违反了国家规定，但未对市场参与者权益形成任何危险，则不具备刑事不法之质，也就难以从文义上评价为“严重扰乱市场秩序”，进而不应认定为犯罪。

关键词：非法经营罪 严重扰乱市场秩序 指导案例 刑事处罚必要性 市场参与者权益

一、问题的导出

[基本案情]2014年11月至2015年1月期间，王力军无证（未办理粮食收购许可证、未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照）收购玉米，并将玉米卖给粮油公司，经营数额20余万元，获利6000元。案发后，王力军自首，并退缴所得。

一审、再审法院的刑事判决乃至最高人民法院（以下简称“最高法”）的再审决定均肯定了该行为违反国家粮食流通管理有关规定的形式特征，由“有罪”到“无罪”的改判表明，该案的争议焦点并不在于是否具备法定性依据。再审判决书“仿照”了最高法再审决定的改判理据——不具有与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚必要性，但是，对于这种“社会危害性”“刑事处罚必要性”该作何理解？仅此作为裁判理由显得有些说理粗疏。最高人民法院第97号指导案例在此基础上提供了一种原则性指引，即“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”由此肯定了“严重扰乱市场秩序”相较“违反行政管理有关规定”的相对独立性，但是，应当如何理解这种“严重”程度，是指收购贩卖所得资金数额还是行为所涉及的地域大小？如果王力军涉案数额巨大或波及地域较广，是否仍有入罪的可能？如果答案是否定的，那么出罪的实质依据何在？在形成机制上，指导案例实际上是以典型案例为契机对案件事实的抽象以及裁判规则的凝练，是归纳之后再演绎的过程，为了增强其可适用性，有必要对这种抽象性规则从教义学视角予以再解读。

二、对“严重扰乱市场秩序”的不同理解及评析

从现有判决来看，司法者在不同的案件类型中对于“严重扰乱市场秩序”会作出不同的解读。其一，从涉案的数额认定“严重扰乱市场秩序”。例如，在藏长泉等非法经营案中，法院认为被告人在既未将涉案土地性质由工业用地变更为居住用地，亦未取得各项建设、施工、预售等许可资质的情况下，擅自在该土地上违法建设并向社会公开销售公寓小区，其行为已经违反了相关法律规定，且非法经营额高达1.9亿余元，严重扰乱了市场秩序。[1]这种认定模式属于司法实践的通常理解，既有司法解释在解释本罪“情节严重”“情节特别严重”时大都以涉案数额为界定标准。其二，从违反行政规定行为的次数认定“严重扰乱市场秩序”。例如，翁士喜非法经营案，被告人未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金，法院认为被告人违反了国家房地产管控、公司登记管理、消防安全检查等多个行政规定，该类行为越多，违反程度越重，就越體现出其扰乱市场秩序的严重程度。被告人在规划、工商、消防等手续均不具备的情况下，为实现“经营”目的，伙同他人先后两次非法招商，其行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。[2]关于非法经营罪的相关司法解释在界定“情节严重”时也会采取诸如“2年内因非法经营……受过2次以上行政处罚”的标准。其三，从行为实质的社会危害性角度评价是否“严重扰乱市场秩序”。例如，在欧敏、关树锦非法从事长途大巴客运经营案中，被告人未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营，法院认为，非法从事长途大巴客运经营活动，不但严重扰乱道路运输市场秩序和行业秩序，还会危害人民群众的生命财产安全以及引发社会不稳定因素，综合评价其潜在的社会危害严重，因此属于“严重扰乱市场秩序”。[3]对于以上针对“严重扰乱市场秩序”的不同理解，本文观点如下：

第一，“扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”其实是一个问题的两个方面，两者处于重叠状态，关键是看扰乱程度是否“严重”。传统理论认为诸如非法经营罪等行政犯侵犯的法益是刑法所保护的行政管理秩序，包括司法行政管理秩序，工商、税收、金融、海关行政管理秩序，公共安全行政管理秩序等。[4]这是因为，从刑法所从属的前置性行政规范来看，这些行政管理秩序正是相应的行政法律法规意在确立并保护的，只要符合了前置法所描述的不法要件，就可以评价为对相关秩序的违反。例如，只要生产、销售的“药品”未经主管部门审核批准就违反了药品管理秩序;只要行为所涉枪支被公安机关鉴定为“枪支”，即便没有产生对人身安全的实际威胁，也是违反了国家枪支管理秩序;只要提供的贷款资料不完全属实，即便对信贷资金的归还不产生实际影响，也违反了贷款管理秩序;只要开具了与实际交易不符的增值税专用发票，即便客观上无法申请抵扣税款，也扰乱了国家发票管理秩序等等。同样，在非法经营罪中，只要违反了相关国家规定，便扰乱了该规定所确立的特定领域内的市场管理秩序。王力军案中，指导性裁判规则将“严重扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”作为两个相对独立的构罪要素，并非意在表明“违反行政管理有关规定可能并未扰乱市场秩序”，而是意在强调需扰乱市场秩序且达到“严重”程度方可评价为犯罪，因此，关键在于如何理解“严重”二字。

第二，以涉案数额或违法次数作为衡量“严重”与否的绝对标准可能并不合适。无论从司法解释的惯有表达还是现实案件的裁判依据来看，涉案数额或者违法次数成为评价“严重”与否的普遍标准，即只要违反了相关国家规定且数额巨大便属于“严重扰乱市场秩序”或“扰乱市场秩序，情节严重”。“数量”标准对统一裁判规则、简化裁判思路来说无疑是有益的，但是，可能会违背处罚实质合理性的要求。尤其以王力军无证收购玉米案为契机来审视这种裁判思维，“数量”标准的问题便非常明显。一方面，一审法院认为王力军非法经营数额21万，数量较大，其行为构成非法经营罪，法院再审论证时便对这种数额要素不再提及，问题是：这是否表明再审否定了这种数量标准的做法呢？如果答案是否定的，如上文所述，是否意味着再出现类似情形只要数额足够大便仍有入罪的可能？另一方面，在普通公众看来，出入罪的朴素情理依据在于该行为是否“有害”而非所谓的扰乱管理秩序与否。从舆情表现来看，在公众的潜意识中这种粮食收购管理制度或市场管理秩序不应成为认定犯罪的依据，无罪的缘由只有一个：该行为对于民众生活无害有益。

第三，与非法经营罪相当的社会危害性依据何在，这是认定犯罪的关键。指导性案例要求成立非法经营罪应具备相当程度的社会危害性，现实案例表明有的司法者也是从社会危害性角度解释“严重扰乱市场秩序”。但是，从王力军案一审判决来看，法院认为“对其适用缓刑确实不致再危害社会”且以犯罪论处，言外之意是肯定了行为的社会危害性质的。在我国传统的以社会危害性为核心的犯罪论体系中，社会危害性往往成为出入罪的核心依据，但是，“社会”一词自从社会危害性理论的产生，其外延就是不受约束的，对于行政管制、管理秩序的违反都可评价为危害社会，以致无法准确把握社会危害的具体指向及内涵。在上述欧敏、关树锦非法从事长途大巴客运经营案中，法官实际上是从他人人身财产安全的角度来理解社会危害性。那么，在非法经营罪认定中，究竟是从行政性市场管理秩序还是市场参与人权益角度认定社会危害的基点？这直接关系着罪与非罪的认定。如果认为破坏市场秩序本身就是一种社会危害，那么便只能从“量”上寻求不可罚的依据;反之，则需要具体探讨行为对秩序背后的某种权益是否造成了危险或实害。在涉枪支类案件认定中也是同样的道理，如果认为违反前置性枪支管理制度便是一种社会危害，那么只要达到一定数量便当然成立犯罪。在赵春华非法持枪案二审中，法院在坚持一审定性的前提下认为，赵春华犯罪行为的社会危害相对较小，对其适用缓刑。[5]但是，这种“社会危害相对较小”结论是如何得出的？如果是针对人身安全得出的，那么就不是危害相对较小而是没有危害;如果是针对枪支管理制度而言的，那么行为已然触犯了前置性枪支管理规定且达到“情节严重”标准，便没有从轻甚至出罪的依据;如果认为是针对人身安全以及枪支管理制度两者而言的，便在认定依据上存在冲突，因为完全可能存在违反枪支管理制度却对人身安全没有危险的情形。就此而言，在非法经营罪的实质认定上，应进一步探究社会危害的指向何在，从王力军案来看，出罪的依据正是对于市场参与者未形成社会危害。

三、“严重扰乱”应以妨碍市场秩序的目的实现为实质标准

王力军案中，在既已具备前置性行政违法根据时，应当着重从“严重扰乱市场秩序”方面探讨认定刑事不法的实质根据。在本文看来，指导案例将刑法上的“严重扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”区别开来，实际上是肯定了行政规范与刑法规范的区分立场，亦即违反行政管理有关规定便是扰乱了市场管理秩序，只不过刑法要求达到“严重程度”方可入罪。

最高人民法院既然以王力军案作为非法经营罪适用的指导性案例，完全能够说明该案的典型性、代表性，以此案切入理解非法经营罪，对于“严重”与否的判断显然不能仅凭涉案数额、数量等量的因素，即量的区分说并不适用于该类案件。其实，结合本案的主要争议点可以推知，指导案例所说的“未达到严重扰乱市场秩序的危害程度”“不具备与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性”，实际均指向的是对他人合法权益未形成任何妨害，这一点应当成为判断是否“严重扰乱市场秩序”的核心因素。

（一）刑法规范是通过设立行政性管理秩序以达到保护市场参与者权益的目的

由于我国奉行的是行政处罚与刑罚并行的二元处罚体制，對于行政规范与刑法规范区分标准的讨论由来已久，整体来看，量（程度）的区别说占据主流，在该观点看来，刑法规范与行政规范均意在维护某一领域的管理秩序，两者的区别仅在于不法的量，而这种“量”往往通过涉案数量（数额、次数等）体现。这极易使刑法成为前置法纯粹的情节或结果加重犯，刑事不法判断的独立性完全丧失，刑法的目的就沦为单纯惩治严重的行政不法，刑法成为行政法的工具，将“面临沦为保护纯粹行政利益的风险”。[6]

其一，整体来看，行政法与司法法的属性并不相同，前者是一种社会管理法，其属性可归结为管理和效率，而刑法作为司法法偏重于公正和客观，[7]这决定了刑法与行政法的立法初衷与期待的实际效果并不相同，刑法总归以保护某种法益为价值导向，而行政法力图确认的是一种管理秩序。“如果某种规定只保护特定的秩序，而不去避免具体的损害，那这些规定在刑法中就没有任何地位。”[8]“行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。”[9]就此而言，对于“两法”规范目的的解读不宜简单等同。

其二，在量的区分说当中，刑法规范与行政规范的区别只能诉诸行为的严重程度，但是，“对秩序的侵害程度则不可计量”，[10]在“秩序”这种抽象的概念之上建立可量化的标准难以实现。并且，很多时候行为的性质不会随着数量的变化而变化，本无危害的行为不可能因量的增加而变为有害，即“无”不能生“有”。此时，借助涉案数量来进行刑事不法认定便难以解决处罚实质合理性问题。

其三，从目的论角度讲，管理秩序的存在仅仅是为了更好地维护人之权益，自身并不是目的。在非法经营罪中，前置性的市场经营管理秩序在刑法层面充其量是一种保护手段，其真正目的是致力于市场参与者权益的保护，只有特定行为在侵犯管理秩序的同时也对这种秩序背后的人之相关权益形成了危害事实，才有助于得出犯罪结论。对于非法经营罪中的有些行为类型，如未经批准经营证券、期货、保险业务对公众的财产安全形成潜在威胁，非法生产、销售“伪基站”设备会对公民的个人信息等安全造成危害，生产、销售禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品会对公众健康造成威胁。但在有些行为类型中则并非完全如此，如未经批准生产、销售烟草、食盐。新修订的《食盐专营办法》第1条明确了其宗旨，“为了加强对食盐的管理，保障食盐科学加碘工作的有效实施，确保食盐质量安全和供应安全，保护公民的身体健康，制定本办法。”非常明显，食盐管理秩序仅仅是一种行政手段，而公民的身体健康才是目的。行为人所经营的食盐，如果不具备“利用井矿盐卤水熬制食盐”“销售不符合食品安全标准的食盐”等情形，而是对人体健康无害，那么就仅仅是扰乱了秩序本身，并无害于秩序背后的目的实现，也就不应评价为“严重扰乱市场秩序”。

其四，将“严重扰乱市场秩序”理解为“妨碍秩序背后的目的实现”并不违背基本的语义和文义的预测可能。因为，上文已述，非法经营罪的规范目的在于通过设立市场管制秩序保护市场参与者的相关权益，两者是手段与目的的关系，仅仅对于手段的违反可以评价为“情节一般”，而妨碍到其目的实现便可评价为“情节严重”或“严重扰乱”。换言之，扰乱市场秩序本身并无所谓严重与否，

只有在撼动到市场管理秩序的目的实现时才意味着达到了“严重扰乱”的标准，这完全在文义射程范围内，也不会脱逸一般人的通常理解。

（二）指导案例强调的“刑事处罚的必要性”实际是考虑了合比例原则的要求

指导案例除了强调行为的社会危害性，还要求行为具有与非法经营罪相当的刑事处罚必要性。理论上一般认为，比例原则包括手段的有效性、规制的必要性以及手段与结果衡量下的效益最大化。[11]基于比例原则的要求，在刑罚与其他国家手段（尤其是行政手段）进行衡量之后，在能够达到预定目标的前提下，应作出最为缓和的选择。非法经营罪均以前置性法律作为判断构成要件符合性的依据，在现实中可能会出现两种情况：一种是仅仅违反了某种行政禁令或未经行政许可而未对市场参与主体的人身财产权益产生实际危险，这类行为充其量仅仅停留在行政不法的层面，不法性的根据仅仅在于“行政抗命”;另一种是通过实施行政违令行为对秩序背后的与人相关的权益造成了实际的损害或威胁。对于前者，通常说其违反了行政性市场管理秩序，但非常明显，这种仅仅冲击管制秩序的行为交由行政性法律法规处理便完全能够达到预定目标，此时如果动用刑法便不甚符合手段的“必要性”要求。只有出现后一情形，行为性质不再仅仅是违反秩序，才有刑法规制的必要。例如，对于未经许可经营烟草买卖的行为，从行为动机来看，没收涉案财物、违法所得以及罚款便可起到抑制此类行为的功效，刑罚的发动就失去了必要性。回归到王力军案，国务院《粮食流通管理条例》第40条规定，“未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收非法收购的粮食;情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，没收非法收购的粮食或者罚款便可起到一般预防及特殊预防的功效，一方面通过对此行政不法行为予以否定，公众便可从中得知该行为是为整体法秩序所不容忍的，完全不必一律付诸刑法;另一方面，从事经营行为的动机或目的无非是谋利，而没收或罚款正是针对此动机的最佳抑制措施。因此，王力军无证收购玉米行为便不具备刑事处罚的必要性。

从指导案例内容表述来看，志在确立一种“违反行政管理有关规定”与刑法层面上“严重扰乱市场秩序的经营行为”的衔接关系。该规则表明，前置法的违法性是刑事违法性的必要但不充分条件。在入罪维度，需以行政不法作为必要的前提条件，主要体现的是对前置法的依附性，但有了行政不法尚不能得出刑事不法的结论;在出罪维度上，需搁置行政规范的拘束，立足于自身的规范目的作出独立性评价，完全可以在文义规定范围内作出罪处理，主要体现的是其独立性。在对某一非法经营行为进行刑事认定时，定性是定量之前提，即法益侵害首先是“有无”的问题，其次才是“大小”的问题。当不具备危害人之相关权益之“质”时，再大的涉案数额也仅是行政规范的规制对象。因此，在理解“情节严重”“严重扰乱”时，不应持唯数额（量）论立场，而是首先考量行为是否妨害市场管理秩序所服务的目的实现。

总之，在司法解读上，该罪名的规范目的既不在于单纯确立一种行政性市场秩序（这是行政规范的任务）也不在于抑制人的谋利动机，而是通过执行前置法规范来维护市场参与者的人身财产利益。如果某一行为虽然违反了国家规定，但未对这种与人相关的利益形成任何危险，则不具备刑事不法之质，也就难以从文义上评价为“严重扰乱市场秩序”，进而不应认定为犯罪。

注释：

[1] 参见北京市高级人民法院刑事判决书（2015）高刑终字第410号。

[2] 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》第1042号案例。

[3] 同前注[2] 第1121号案例。

[4] 参见黄河： 《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第125页。

[5] 参见天津市第一中级人民法院刑事判决书（2017）津01刑终41号。

[6] 何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期。

[7] 参见赵运锋：《行政违法行为犯罪化的检视与应对》，《政法论丛》2018年第2期。

[8][德]烏尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障——论刑法的目的》，陈璇译，《中外法学》2015年第2期。

[9] 张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》2017年第4期。

[10] 魏昌东：《行刑鸿沟：实然、根据与坚守——兼及我国行政犯理论争议问题及其解决路径》，《中国刑事法杂志》2018年第5期。

[11] 参见张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期。