网上发布非法PUA信息的法律规制

马诗清

摘 要：为更好保障人民的合法权益，如何整治打击利用互联网发布非法PUA信息等相关行为是亟需处理的问题之一。在行政法视域下，可以运用《网络安全法》第46条之规定加以规制。在刑法视域下，当行为人发布非法PUA信息性质可以等同于相应犯罪的预备行为时，在满足情节严重的条件下可适用非法利用信息网络罪予以评价;用传授犯罪方法罪来规制相关行为时，应该具体问题具体分析，尤其需要关注对非法PUA信息传授者主观故意及传授内容的判断。

关键词：PUA 行政规制 非法利用信息网络传授犯罪方法

[基本案情]2019年5月江苏省网警依法查处全国首例发布违规违法PUA信息的行政案件，违法行为人徐某，通过在其设立的网站上兜售“自杀鼓励”和“宠物养成”等系列违法违规PUA教程，通过文字、语言、图像、视频和其他方法，故意向购买者传授实施包括骗取女性钱财、故意伤害女性身体、诱导女性自杀等所谓经验、技能，警方认为其行为满足《网络安全法》第46条之规定，给予违法行为人徐某行政拘留5日并处罚款5万元的处理。

早在2018年5月，互联网中PUA组织及其成员实施让女友割腕等相关行为被媒体曝光，PUA就已经引起了舆论的广泛关注。无法针对新型违法犯罪行为做出及时而有针对性的调整是法律所固有的局限性。江苏网警对于徐某的行政处罚结果为依法打击发布违规违法PUA信息的行为提供了新的思路。本文欲在此基础上进一步探讨网络上发布非法PUA信息的法律规制问题。

一、PUA的定义及其特征

（一）PUA的定义

英文PUA的全称是Pick-up Artist，字面上的基本含义是“搭讪艺术家”或称“把妹达人”，最初起源于上世纪70年代的美国，其原本是指男性接受过系统化学习、实践并不断更新提升、自我完善情商的行为，后来泛指很会吸引异性、让异性着迷的人和其相关行为。随着PUA文化的迭代，PUA的定义已从简单的沟通、搭讪蔓延到全部两性交往的流程中。主要涉及的环节有：搭讪、互动、建立并确定彼此关系直到发生亲密接触且发生两性关系。实际上，现如今所谓的PUA正在逐渐转化为网上交流学习“速推”“约炮”等的代名词。长期以来，对于互联网上传播发布PUA信息通常被认为只涉及到道德问题，即使进行处罚适用法律也较为保守。不法分子使用隐晦、模糊的表述方式便可摆脱风险、规避打击。PUA培训行业随之崭露头角，非法PUA课程的制作者为营销产品，无视法律法规的存在，教唆买家诱惑欺骗女性，对其进行情感操纵，甚至宣扬暴力征服女性，教唆女性自伤、自杀等。

（二）网上发布非法PUA信息的行为特征

本文所述PUA的相关特征，具体是指在网络上发布非法PUA信息的行为特征。网上发布非法PUA信息的行为特征如下：

其一，受眾群体的广泛性和不确定性。一方面，相比于通过书面、口述等传统的方式发布非法PUA信息，在互联网上发布非法PUA信息传播的速度更快、受众范围更广，从而产生的影响更大，因此符合受众群体广泛性的特征。另一方面，由于是在网络上公开发布非法PUA信息等相关技巧和细节，从客观上讲，每一个可以接触到信息网络的个体都有可能获取到相关信息，也因此非法PUA信息可能波及到的受众对象不确定。

其二，发布非法PUA信息目的具有牟利性。获得收益是这些发布非法PUA信息行为人的主要动机和目的。本文通过新闻媒体所公开报道的消息来看，各种各样的教学课程，网络课、一对一课、线下的课程，价格从998元到5000元、7000元、30000元不等，其暴利程度见微知著。[2]

其三，易引起其他犯罪的诱发性。当受众群体接触到行为人所发布的非法PUA消息并加以实施的过程中，可能诱发其他犯罪的发生。例如，当学习非法PUA课程的行为人，采取运用PUA相关手段同异性交往的过程中不顺利或是没有达成其特定目的，可能会诱发行为人实施侵犯人身权利和财产类犯罪，如在其交往对象的水杯中放入迷药，从而实施迷奸行为。[3]换言之，在信息网络上发布非法PUA信息的行为是诱发行为个体打开内心“潘多拉魔盒”的钥匙，其行为本身所易引发危害社会的结果是需要警惕的。

二、行政法视域下发布非法PUA信息的规制

我国法律对禁止互联网传播的信息做出了相关规定，其中《互联网群组信息服务管理规定》第10条和《互联网信息服务管理办法》第15条明确禁止了非法信息的传播。对于PUA组织发布类似骗取对方钱财、鼓励对方自伤、自杀的信息可以视为传播法律法规和国家有关规定禁止的信息内容。这种行为的实施已经击穿了道德的红线，属于法律规制的范围，需要动用行政处罚甚至刑罚加以规制。

根据《网络安全法》第46条的规定：“任何个人和组织……不得设立用于实施诈骗，传授犯罪方法……以及其他违法犯罪活动的信息。”从目前网上的信息和曝光的新闻来看，网络上的PUA组织及其成员表面上以兜售PUA课程为幌子，其实质上传播、教授的内容是：如何通过伪装和掩饰自己的身份来达到骗取财物的目的;如何通过暴力征服的方法（如扇对方耳光）摧残对方的自尊而达到让对方情感崩溃的目的等。执法和司法机关不能因为上述行为杂糅着情感的色彩和披上恋爱的外衣就认为其属于道德规范调整的范畴。上述行为完全满足“个人和组织设立用于实施诈骗，传授犯罪方法等违法犯罪活动的网站、通讯群组”的条件，符合《网络安全法》第46条之规定，在其行为不构成犯罪的情况下，可以处拘留和罚款等治安处罚。

三、刑法视域下发布非法PUA信息的规制

（一）非法利用信息网络罪视域下的规制

1.非法利用信息网络罪三种类型的具体适用[4]

若要成立第一种类型的犯罪，要求行为人主观上具有设立网站、通讯群组实施相关犯罪活动的故意;客观上要求行为人设立的网站、通讯群组主要用于实施诈骗、传授犯罪方法等犯罪活动，且情节严重。[5]就本文所要探讨的发布非法PUA信息的行为而言，很难说行为人的主观上有实施具体犯罪的故意。对于发布非法PUA课程是否属于违禁物品来讲，我国法律目前没有明确违禁物品的范围，但依据《互联网危险物品信息发布管理规定》第2条，网上非法交易的违禁物品或危险品一般是指能够直接危及人身财产安全的物品。因此，不应适用非法利用信息网络罪的第一种类型来规制发布非法PUA信息的行为。

若要成立第三种类型的犯罪，要求行为人主观上是为了实施诈骗等违法犯罪活动而发布信息，且情节严重。“非法利用信息网络行为，首先是具有预备性质的网络行为，同时也可以作为其他犯罪的网络方法。”[6]所以，在此种条件下，条文表述的含义实质上是要求行为人所实施的行为危害性具备或基本具备诈骗等犯罪预备行为的社会危害性，这样理解符合惩治网络犯罪的现实需要，在法理上也能站得住脚。尽管条文原文的表述是“为实施……违法犯罪发布信息”，但由于法律秩序的统一性和违法的相对性，为了实施一般违法活动而实施发布相关信息的行为，不应以犯罪论处，否则有违反罪刑法定原则之嫌。鉴于此，规制发布非法PUA信息的行为不应适用非法利用信息网络罪的第三种类型。

行为人在网上发布非法PUA信息的行为，应成立第二种类型的犯罪，在此种情形下要求行为人故意发布违法犯罪信息，且情节严重。有观点认为，行为人发布的违法犯罪信息包括但不限于制作、销售毒品、枪支等违禁物品、管制物品的信息，还包括其他违法犯罪信息。[7]在实际生活中，经常遇到的其他违法犯罪信息还有招嫖、赌博和办理假证等，按照这种解释方法，把非法发布PUA信息的行为纳入其中也是无可厚非的。但问题是，这种解释方法的合理之处仍值得探究。例如，赌博是违法行为，有人通过微信等载体邀约他人参加赌博活动的行为，在形式上是符合“发布违法信息”的字面含义，但是用非法利用信息网络罪加以规制是不太合适的;办假证是违法行为，也有人在网络上传播代办假证等相关信息，同样在形式上符合“发布违法信息”的字面含义，但是用非法利用信息网络罪加以规制显然是不太合理的。因此，简单依据发布信息的内容违法与否来判断行为是否值得科处刑罚，不仅违背审慎适用法律的原则，还会造成非法利用信息网络罪的处罚范围过于宽泛的结果产生。具体到本文所要探讨的非法发布PUA信息的行为，不能仅因为行为人发布的PUA信息里含有违法内容，就适用非法利用信息网络罪加以规制，而应进一步给予具体的限制。第一，在行为的性质上要求其行为须符合相关犯罪的预备行为;第二，在程度上须情节严重。主要理由如下：首先，就刑法条文的内容来看，条文中规定了传授犯罪方法罪，而没有将传授一般违法、违规方法方式的行为定义成犯罪。故在行为人发布非法PUA信息不属于相应犯罪的预备行为，仅属于一般违法信息时，不应适用非法利用信息网络罪加以规制，否则有违体系解释之嫌。换言之，当行为人传授的只是一般程度的违法违规方法，如果可以用其他方式来代替刑罚规制相关行为，若此时运用刑罚来规制上述行为，不仅是选择适用法律上的越俎代庖，而且也违背了刑法的谦抑性。其次，对于成立非法利用信息网络罪的条件应给予进一步的限制，不仅有助于和《刑法》第22条关于处罚犯罪预备的规定相协调，还符合不枉不纵的司法原则。最后，刑法的立法宗旨不仅仅有惩罚犯罪，还有与之相对应的保障人权。在考虑用刑法规制发布非法PUA信息的行为时，一方面要权衡非法发布PUA信息的行为对我国刑法所要保护法益的侵害及其程度，另一方面也要考虑公民言论自由权合理正当的行使。

2.“情节严重”的具体标准

需要指出的是，当前还没有相关司法解释来对非法利用信息网络罪的“情节严重”给予具体说明，不仅造成罪与非罪边界模糊化的问题，还导致本罪的追诉标准不够明确。为了更好地适用非法利用信息网络罪来打击犯罪，发布针对性和指导性较强的司法解释来示明“情节严重”的具体情形是十分必要的。有观点认为，行为人发布信息的实际传播面，如发布信息的数量、访问的次数等、实际的违法所得数额可以作本罪“情节严重”的标准和定罪依据。[8]还有观点指出，对于“情节严重”的具体判断，可以结合行为人发布信息的内容、扩散范围获取的非法利益、引发的社会影响等因素综合全局来认定是否满足“情节严重”。[9]这两种观点是比较具有综合性的。此外本文认为，在草拟“情节严重”的标准时，可以在“以刑制罪”的基础上，按照体系解释的方法确定。例如，《刑法》第285条非法侵入计算机信息系统罪的第2、3款的基本犯罪形态与非法利用信息网络罪的最高法定刑相同，那么，针对非法侵入计算机信息系统罪中“情节严重”所做出的司法解释就可以视为制定非法利用信息网络罪“情节严重”的参照标准。2011年，“两高”出台的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条和第3条分别对第285条第2款“情节严重”和第285条第3款“情节严重”的具体情形加以明示，其中的主要因素包括：人数、次数和财产损失等，尽管非法侵入计算机信息系统罪和非法利用信息网络罪的犯罪构成有些许差异，但两高对其“情节严重”的司法解释仍值得借鉴。

（二）传授犯罪方法罪视域下的规制

根据《刑法》第295条的规定，传授犯罪方法罪是指故意使用各种手段向他人传授犯罪方法的行为。就目前媒体曝光的几起案件的实际情况来看，涉及到需要纳入刑法视野进行评价的行为有非法发布的类似“疯狂榨取（伪装自己从而达到骗取钱财的目的）”和“自杀鼓励”为卖点的课程。进一步来说，行为人在网络上发布了“疯狂榨取”等课程，能否认定其主观上有明知所传授的是犯罪方法而有意传授给对方呢？其中包含两个重要因素，第一点要素是要求行为人主观上知晓传授的内容是犯罪方法，第二点要素是要求行为人主观上持有传授给对方犯罪方法的故意。

1.传授内容

就傳授的内容而言，发布的非法PUA信息能否等同于“犯罪方法”，从客观层面上看，应该从两个方面来判断行为人就某种具体方法向他人进行传授行为的性质：其一，若一种或几种方法的适用范围仅为违法或犯罪，例如扒窃技术、制作毒品的方法等，这种情形下可以认定行为人实施完毕的传授行为符合传授犯罪方法罪客观要件的标准。所以，能够认定行为人传授的方法是犯罪方法。这是因为，行为人完成扒窃方法的传授行为后，被传授者是否使用这种方法去从事违反犯罪活动是难以预料的，对社会造成的潜在危险的可能性无疑是比较大的，就社会危害性这个要素而言已经到达了需要刑法规制的标准。其二，若一种或多种方法的适用范围既可以用于实施违法犯罪行为，且也可以凭借这种方法来处理正当性事物与解决合法性问题，例如格斗技巧、人体解剖方法等，这种情形下应该考量其整体的传授过程，结合一般人通常的社会观念综合加以判断。[10] 具体而言，通过以下几个方面做出判断：行为人的个人情况、传授的对象和原因、被传授人的主观目的;行为人和被传授人言行的倾向性等。[11]从这个角度而言，发布的非法PUA信息的行为明显属于第二种类型，由于发布非法PUA信息的功能和目的并非只能用于违法和犯罪，在某些情况下可能触及到的仅是需道德规范调整的范畴，因此对待这个问题不能一概而论，应该区别对待。

2.传授者的主观故意

就传授者持有的主观故意而言，对于传授犯罪方法罪的认定尤为重要，有观点认为主观上有无犯罪意图，是区分传授犯罪方法罪与非罪的关键。[12]的确，应该把没有犯罪意图传播不正当信息的行为与传授犯罪方法罪加以区别，那么，对于发布非法PUA信息的行为人而言，在其主观上究竟是否存在犯罪故意呢？

犯罪故意的内容包括认识因素和意志因素。就行为人发布“疯狂榨取”等相关课程而言，这时对于行为人的认识因素是比较难判断的，如在男女交往一段时间之后，女子认为男子欺骗她的感情和金钱，在朴素的社会观念下，一般而言多数会提起民事诉讼而不是去公安机关报案。男子在恋爱之前或恋爱中接触学习所谓的PUA教程，以便为了达到其扭曲的心里目的，至少不应该成立诈骗罪，也正是鉴于此，很难说非法PUA消息的发布者在认识因素上达到犯罪故意的标准，因此就行为人发布“疯狂榨取”等相关课程而言，不宜用传授犯罪方法罪加以规制。就行为人发布“自杀鼓励”等相关课程而言，其实质上是在传授如何通过情感或精神控制的方法来达到让被害人实施自我伤害或自杀等行为，本文认为其可以等同于传授如何通过情感或精神控制的方法实施“教唆他人自杀”等行为，“自杀者无论自杀成功与否都不会受到刑法的责难，但教唆自杀者被定罪处刑则是普遍的司法现状”。[13]在宏观层面来看，行为人发布“自杀鼓励”等相关课程不仅侵害了安定有序的社会秩序还侵害了公民的人身权利，具有一定社会危害性。在认识因素上行为人应该意识到其本身的行为是具备社会危害性且有可能认识到被传授人运用学会的方法来实施相关犯罪行为，行为人对于自己的行为将要引起的危害后果是有明确认识的;另一方面，在意志因素上持有希望或至少是放任态度，故而，在此种情况下认定行为人成立传授犯罪方法罪是无可非议的。

四、结语

“期待不处罚是实施犯罪最大的诱因”[14]，网络空间不是法外之地，对于各网络平台的管理者而言，对于代表国家公权力的执法机关而言，面对诸多的不法乱象，理应提高社会责任意识，展现勇于直击矛盾的担当精神，责无旁贷地运用法律的武器加以整治，来维护网络空间的和谐安定。针对发布非法PUA信息的组织和个人，仅凭道德规范的调整无异于杯水车薪，亟需法律规范给予整治。“任何人都不应从违法中获得利益”，就发布非法PUA信息的行为来说，在选择是适用道德规范、行政部门法还是刑法部门法来调整规制相关行为时，可选择适用条文的标准和界限不是泾渭分明的，在公众支持拥护打击违法犯罪行为的同时，也应该时刻警惕国家公权力扩展带来的潜在风险，执法、司法机关在处理具体案件时也应当审慎的适用法律，做到宽严相济，确保法律效果和社会效果相统一。

注释：

[1]参见《江苏网警查处全国首例发布违规违法PUA信息行政案件》，人民网，http：//capital.people.com.cn/n1/2019/0509/c405954-31076186.html，最后访问日期：2019年11月7日。

[2] 参见《大快人心 全国首例发布违规违法PUA信息行政案件被查处》，百家号，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1633043614954974329&wfr=spider&for=pc.html，最后访问日期：2019年11月7日。

[3] 同前注[2]。

[4]《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪包含三种具体类型：其一，设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品等违法犯罪活动网站、通讯群组，情节严重的;其二，发布有关制作或者销售毒品、淫秽物品等违禁物品或者其他违法犯罪信息，情节严重的;其三，实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的。

[5] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第763页。

[6] 孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，《浙江工商大学学报》2018年第1期。

[7] 参见郎胜：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第504页。

[8] 参见喻海松：《网络犯罪的立法扩张与司法适用》，《法律适用》2016年第9期。

[9] 参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法修正案（九）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2016年版，第 229页。

[10] 参见于志刚：《网络空间中培训黑客技术行为的入罪化》，《云南大学学报》2010年第1期。

[11] 参见刘志伟、左坚卫：《传授犯罪方法罪中若干问题探究》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期。

[12]参见 黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第386页。

[13] 张永红、吴茵：《教唆自杀新论》，《法学杂志》2011年第1期。

[14] 张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第41頁。