超越自然法与法实证主义的对立格局——以德国“告密者案”为切入点

郭如如，邓经超

（中南财经政法大学 法学院，湖北武汉430073；中国政法大学 法学院，北京 100088）

拉德布鲁赫与哈特之争是围绕着“告密者案”①告密者案并非局限于一个具体案例，而是案件类型。拉德布鲁赫谈及的告密者案，是指由于前初级司法官普特法尔肯（Puttfarken）告发商人戈狄希（Goettig）在厕所墙上留下“希特勒是个杀人狂，应对战争负罪”的留言，导致戈狄希被处死。哈特论及的告密者案，是指1944 年，一名妇女向当局告发其丈夫在离开军队时，对希特勒出言不逊。最终其丈夫被判处死刑，但并未执行，而是被送上了前线。的解决方案来进行的。严格说来，拉德布鲁赫与哈特之间并不存在直接的对话，因为在哈特对其进行批评之时，拉德布鲁赫早已逝去。然而，正是由于这一超越时空的对话，使得英美学界对自然法与法实证主义之间的争论上升到新的高度，并直接促成了哈特与富勒之争。而后者之影响，甚至引导了如今英美法哲学的发展方向。本文无意涉及哈特与富勒所争论的宏大场域，而仅就这场争论的导火索进行一些探讨。事实上，哈特对拉德布鲁赫的思想存在某种误解，这并不稀奇，因为有观点认为哈特对奥斯丁的理论也存在误解②例如，莫里森指出的，哈特忽视了奥斯丁关于所有法律都具有相互联系的根本观点，哈特对奥斯丁理论所包含的制裁作用的批评无异于将自由主义与强制分离开，它是对哲学上的自由主义历史与强制的联系的误解。参见[英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林，等，译，武汉大学出版社2003 年版，第378 页。。这种误解并非刻意为之，而是分析法学的方法论所致，即哈特所自称的“描述性社会学”将法制与政治分离，法制是从智识传统与社会现实当中剥离出来的。尽管某种程度上的误解不会降低哈特理论的思想性，但必须承认，这种误解会将被批评者的思想刻上固化的烙印。而这也是本文所极力反对的。拉德布鲁赫绝非某个流派能够定义，他的思想甚至超越了自然法与法实证主义，出现了二者的部分叠合。在战后德国法院清算民族社会主义时期所遗留的案件时，为了证成纽伦堡审判及德国各地对纳粹“合法恐怖”事件的审判之合法性，拉德布鲁赫写了《法律的不法与超法律的法》一文，该文的核心观点被称为“拉德布鲁赫公式”。因此,欲讨论哈特对拉德布鲁赫观点的批评，便须从拉德布鲁赫公式论起。

一、拉德布鲁赫公式的背景、构成及意义

1945 年，纳粹德国军队代表在柏林正式宣布无条件投降，这意味着欧洲反法西斯战争以胜利告终。因此，根除民族社会主义（纳粹主义）的毒瘤这一任务，便转移到了战胜国身上[1]132。但是，对于一些幻想以自身力量来完成这一任务的德国人而言，“外来异族”的统治既带来一种沉痛的沮丧，也造成了沉重的心灵负担。这种民族情绪首先表现在对纽伦堡审判的异议上①德国舆论主要对纽伦堡审判提出了五点质疑：（1）法庭的法官、检察官同时也是《欧洲国际军事法庭宪章》的起草者，违背了分权原则；（2）法庭的审判者完全由战胜国法官组成，没有中立国法官，更没有德国法官；（3）法庭只关注纳粹对外国人之犯罪，却不涉及纳粹对德国人民的迫害；（4）“你也一样”抗辩；（5）反人道罪和战争罪都是新创的罪名，违背了“法不溯及既往”与“罪刑法定”原则。参见柯岚：《拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用》，载于《华东政法大学学报》2009 年第4期，第64 页。。尽管这个存在了12 年的纳粹政府给德国人民带来了灾难和罪恶，但出于骄傲的民族自尊他们不愿意服从所谓战胜国的审判。在很多德国人看来，这不是“正义的胜利”，而是“胜利者的正义”。正是基于这种“胜者为王，败者为寇”的气氛，大多数德国人普遍抵触和拒绝所谓“集体罪责”②由于纳粹毫无人性的罪恶，世界人民在目睹集中营惨状后，纷纷指控德国人的罪行，甚至将矛头直指德意志的民族特性，这就是集体罪责。的指控，或者以纳粹“受害者”身份为自己开脱，或者以对纳粹暴行的“无知”为自己开脱[2]21-23。

纽伦堡审判意味着盟国开始对德国进行“非纳粹化”的清理。这一“非纳粹化”活动不仅对纳粹骨干力量进行了有效铲除，也积极推动了德国战后的民主制度建设。但是，纽伦堡审判并非仅仅是一个司法程序，更大程度上是个政治事件[3]，因而并未获得德国舆论的普遍支持，反而认为这是“胜利者的审判”，以至于在联邦德国司法机构内部遭遇了巨大阻力。部分法庭甚至拒绝执行盟国管制委员会法第十条③盟国管制委员会法第十条有两点突破：1.不采用“法不溯及既往”原则，提出危害人类罪这一罪名；2.不仅国家应受惩处，有关个人也应该被追责。参见李乐曾：《战后对纳粹罪行的审判与德国反省历史的自觉意识》，载于《德国研究》2005 年第2 期，第5 页。，认为其违反了“法不溯及既往”原则。但是，德国人的民族情绪并不能抵消纳粹对世界尤其是对欧洲的伤害。正是基于这种矛盾，雅斯贝尔斯提出了他的“集体罪责观”，承认德国人的集体罪责并非想让德国人在世界人民面前永远抬不起头，而是为了使自身真正意识到德国在二战中的罪恶，唤起德国人对二战的真诚忏悔、责任和道歉[2]204-205。无论德国人对纽伦堡审判的态度如何，都不可否认这是一场具有极大意义的历史事件，以至70 多年后的今天，仍激起了公众、学者以及政治家的激烈探讨，得益于这场审判，才开辟了一个基于新时期国际法原则的新世界[3]23。正是深刻体悟了纽伦堡审判的历史意义，拉德布鲁赫在1946 年写了《法律的不法与超法律的法》一文，以期为纽伦堡审判提供一个法理基础。在这篇文章中，拉德布鲁赫直截了当地指出，“事实上，实证主义由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。”[4]169可以看出，此时拉德布鲁赫已经对实证主义失去信心，但却不能简单地理解为他转向了自然法学。因为他之后又接着论述，任何一种实在法，若不考虑其内容，自身均有一种价值，有法总是还好于无法，至少产生了法的安定性[4]169。除此之外，法还具有另外两项价值，即合目的性与正义。绝非所有对人民有利的东西都是法。可见，拉德布鲁赫的学说既不是实证主义的，也不是自然法的。因为他的理论包含了自然法所提倡的价值，但又无法从法的观念中导引出超越实在法的那个东西，也就是施塔姆勒所谓的“正确法”。所以，即使在民族社会主义流行的国家，拉德布鲁赫也未彻底舍弃实证主义，也从未为了一个模糊的自然法观念而牺牲作为法观念之组成部分的法的安定性。正如他的学生考夫曼所言：“当人们把拉德布鲁赫打上新康德主义者、实证主义者、相对主义者、现代主义者、自然法学者或其他什么印鉴时，就绝不会获得完整的拉德布鲁赫形象。”[5]

对于法的安定性、合目的性以及正义之间的关系，拉德布鲁赫认为，法的安定性处于合目的性与正义之间的地位，它是任何实在法都拥有的特性。法的安定性一方面是公共利益所要求的，但另一方面也是正义所要求的[4]170。但是，若法的安定性与正义发生冲突，或者说当正义与一项不正义的规则产生冲突时该如何解决？对此，拉德布鲁赫提出了他的核心观点：正义和法的安定性之间的冲突是可以解决的，只要实在的、通过命令和权力来保障的法因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非实在法与正义之矛盾达到不能容忍的程度，以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地划出另外一种划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方，法律不仅仅是“非正确法”，它甚至根本上就缺乏法的性质[4]170-171。这就是著名的“拉德布鲁赫公式”。阿列克西将之分为两个子公式，不能容忍公式以及否认公式，并且将整个公式简化为一句话，即“极端不正义的法律不是法律”。在公式的前半部分写道：除非实在法与正义之矛盾达到不能容忍的程度，以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服，此即不能容忍公式。它并不直接否认实在法的性质，而是通过与正义价值进行衡量以及划出正义与不正义之间的界限（不能容忍的界限），以决定法是否具有实际效力。在公式的后半部分阿写到：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方，法律不仅仅是“非正确法”，它甚至根本上就缺乏法的性质，此即否认公式。当实在法的制定刻意否认了正义或构成正义之核心的平等时，此时的法就不具有法的性质。拉德布鲁赫公式并不寻求法律与道德价值的一致性，也并不认为当法与正义抵触时全然为正义获胜，而是在这种冲突中设置了一个最低限制：不能容忍。可以体会到，拉德布鲁赫始终坚持法的安定性作为实在法最低限度的特性，而只有当实在法本身即邪恶时，才可以完全否定其作为法的性质。显然，支持拉德布鲁赫公式的人不可能是实证主义者，因为实证主义者认为任何关于法律特性和效力的问题都与规范的内容无关[6]。规范逻辑实证主义的代表人物汉斯·凯尔森即持此观点。仅关注规范的形式结构，而忽略规范的内容，这可以简单称为实证主义的分离命题。然而，就现代法学而言，一个非实证主义者并不意味着接受道德必定超越于法的命题，而是必须考虑实在法的制定与效力。法不一定全然是道德的，但一定是被道德所限制的。法与道德之间有一种微妙的联系。因此，拉德布鲁赫公式的支持者一定是非实证主义者，坚持法律与价值相联系命题。

拉德布鲁赫公式可以分别在法效力和法概念的层面上进行解读①拉德布鲁赫公式的法概念层面显然并非实证主义所主张的分离命题，而更偏向于非实证主义的联系命题。法效力层面上也并非实证主义的概念，因其仅包含了社会效力的要素，而是非实证主义的概念，既包含了社会效力，也包含了道德效力（伦理学的效力）。或者说，在不能容忍公式中，正义与法的安定性处于一种张力之中。关于法概念与法效力，参见[德]罗伯特·阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔，译，商务印书馆2015 年版。。不能容忍公式涉及法效力的问题，即法是否应当被遵守。而否认公式涉及法概念的问题，即如何定义法的概念。通过拉德布鲁赫公式，可以很明显感受到拉德布鲁赫贯坚持的二元论立场。只有明了这种二律背反或亦此亦彼的思维方式，才能正确地评价他[7]。尽管拉德布鲁赫公式被实证主义者嗤之以鼻，并被形容为一种“浪漫的乐观主义”，但这种明显带有偏见的话语依旧无法掩盖拉德布鲁赫公式所体现出的重要意义。就司法实践层面而言，虽然公式并未直接适用于告密者案件，但之后德国联邦最高法院于1992 年对“柏林墙射手案”作出的判决与德国联邦宪法法院1968 年对“犹太移民国籍案”的判决都是对拉德布鲁赫公式的运用。就中国现实而言，尽管还未出现极端不正义之法的情形，但制定法中存在不合理因素的情况却并不鲜见，司法裁判的合法不合理现象也时有出现。所以，完全可以将拉德布鲁赫公式作为预防甚至避免此类情况的重要参考。

二、服从与效力的分离：哈特论告密者案

哈特作为分析法学的代表人物，始终坚持着法律与道德相区分的分离命题。在拉德布鲁赫逝世9年之后，哈特在《哈佛法律评论》发表了其分析实证主义法学纲领：《实证主义及法律与道德的分离》。在这篇文章中，哈特从赞同功利主义者边沁和奥斯丁所一以贯之并坚定地主张区分实然法与应然法的角度入手，反驳了三种对分离命题的批评。第一种批评认为区分法律与道德会使得人们无视法律的本质及其来源于社会生活的事实。第二种批评源于美国19世纪30 年代的“现实主义者”。他们认为在司法程序中必然存在一个法律与道德的交集。对于第三种批评，哈特不认为它是细致的推理，而是基于受到过刻骨铭心的惨痛经历所产生的感情诉求。哈特对拉德布鲁赫的反驳便是回应第三种批评。由于前两种批评与本文主旨无关，故笔者仅涉及第三点。至于这种批评是否合理，将留待下节论述。

为了反驳拉德布鲁赫“法律若与道德抵触便无效”（这是否是拉德布鲁赫的立场还存有疑问）的观点，哈特同样举了一个告密者的案件。1944 年，一名希望离开自己丈夫的妇女，向当局告发其丈夫于离开军队时，发表了一些对希特勒不敬的言论。最终其丈夫被判处死刑，但并未执行，而是被送上了前线。1949 年，该女子被联邦德国某法院追诉并被判处刑罚。该女子最终受到刑罚的理由是法院认为尽管该女子辩称自己履行的是纳粹德国的法律，但这种法律显然违背了正义和良知，因而是无效的①事实上，法院并非以纳粹法无效为由判处该名女子有罪，而是认为她本无义务去告发其丈夫，之所以如此，纯粹是为了个人目的（与他人有染）。被告本应该意识到，她的行为“违背了正义和良知”。因此，这里应视该案件为一假想案件。参见[英]H.L.A.哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005 年版，第82 页。。哈特明确否定了这种理由，并说：“在我看来，这种被视为自然法学说的胜利与实证主义被推翻的信号的理由未免有些歇斯底里了。”[8]619接着他提出了自己的观点：一个可行的方案是引入一部溯及既往的法律。对这名女子而言，第一种结果是不判处刑罚，但这与舆论或人们的情感相悖，反而可能是件坏事。第二种结果是判处刑罚，但判决的依据不能是否定曾经存在的法律的效力，而是创设一部溯及既往的法律。因为在此案中，违背了“法不溯及既往”的原则可能是邪恶的，但至少具有“坦率”的价值。为了惩罚这名女子，必须在两种邪恶中选择一种：要么不处罚，要么放弃“法不溯及既往”这一珍贵的道德原则，而不能简单地否定法律的效力。这种极端的立场在哈特眼里是一种“浪漫的乐观主义”，其错误在于会使人们认为所有被珍视的价值将融洽地存在于一个体系中，没有一种价值会因考虑其他价值而被牺牲[8]620。疑难案件的处理若与普通案件一样，便是一种不真实的描述，因为任何困难的解决必然需要付出一定的代价。在违背正义和良知的邪恶及违背法律教义的邪恶中，哈特选择了后果较为轻微的后者。这种邪恶具有坦率的价值，至少更易于被人们接受，所以这种代价是值得付出的。如果采用拉德布鲁赫的观点去抗议邪恶的法律，否定了违背道德的法律的效力，便混淆了一种极为重要的道德批评形式：评价法律效力与道德服从的关系。根据功利主义者的主张，法律是法律，但其过于邪恶而无法遵守[8]620。任何人都可以从道德谴责的角度接受这个命题。但是，若因法律太过邪恶便否定其效力，则人们在接受这个命题之前还需要理解一系列哲学问题，首先便是有效性问题，遵守法律是否意味着法律是有效的，而不遵守法律是否意味其必然是无效的？只有在理解了什么是有效性、正当性及合法性等哲学问题时才可能接受上述命题。因此，哈特说：“当我们有足够多简洁易懂的表达形式对制度进行批评时，千万不要用有争议的哲学命题。”[8]621哈特赞同对告密者予以定罪，但判决理由不应该是纳粹恶法违背了自然法而当然无效。这个问题之所以引起自然法与实证主义的争辩，在于就道德上非正义的规则是否可以称为法律这个问题没有达成一致，即如何理解广义和狭义的法律概念。在哈特的理论中，自然法所秉持的是一种狭义的法律观，他们将抵触道德的规则排除在“法律”之外，这对法理论和科学研究是不利的；广义的法律观包含了狭义的法律概念，所有在初级规则和次级规则的体系里形式上有效的规则都称为“法律”，即使某些规则违背了社会道德，其优点在于有助于理论探究及促进或澄清道德推理[9]183。要想解决告密者案导致的道德与正义的难题并非易事，需要根据具体个案来思考方案。因此，哈特说：“我们不能仅仅借着拒绝承认恶法的效力，就想要一举解决这些问题。对于困难且复杂的道德问题而言，这种方式太过粗糙了。”[9]185

显而易见，哈特对拉德布鲁赫的批评主要集中在服从与效力的关系上，即法律违背了正义和道德等价值不能直接导致无效，但若服从则强人所难，甚至产生苏格拉底式的服从问题，所以人们在道德上有不服从的权利，也就是服从与效力的分离。这与实证主义道德与法律之分离的立场是一致的。然而对哈特而言，他并非如奥斯丁与凯尔森一样将法律与道德完全剥离开，而是承认二者的某些关联是很难否认甚至毋庸置疑的[9]165。法律体系必须和道德或正义有一致性的关系，守法应当是道德上的义务。在对告密者案的论述中，他时刻秉持这一立场，并将这一立场作为反驳拉德布鲁赫的理由。将法律区分为是否有效与是否合乎道德这两个问题就可以明晰各种法律与道德困境的样态，如当遭受不正义法律的惩罚时，是否应当服从惩罚，抑或逃跑（苏格拉底式）？遵守不正义的法律的行为是否应当被惩罚（战后德国式）？如果简单地否定恶法之效力，则以上样态就被简化为一个问题：当恶法与道德冲突时，何者是有效的？或者何者具有优先地位？这将导致同样的结论，便无法通过考察具体情形来衡量了。近代的自然法与实证主义，其实都遵循这样一个立场，即法无明文规定不为罪，刑罚只涉及触犯法律之行为。二者只有在法律本身及惩罚是否正当时才走上了不同的道路。当法律与道德产生冲突后，必然出现两种恶，一种是法律上的，一种是道德上的。自然法选择清除法律上的恶，即否定制定法之效力。实证主义选择清除道德上的恶，即极端情况下无须服从恶法。就这一点而言，哈特对自然法的反驳是有力的，因为法律与道德的冲突不存在完美的解决方案，只得选择程度较小的恶。显然，此时若拒绝承认法律的效力，便会导致法秩序的崩坏，毋宁选择违背道德上的义务，至少还能保证法的安定性。

三、反思：哈特的批评是否正确

（一）哈特的错误所在

就实证主义与自然法之间的争论而言，哈特对“告密者案”的论述的确有力地反驳了自然法“违背道德的法律无效”之观点。然而，哈特是先入为主地将前述自然法的观点等视为拉德布鲁赫之立场，于是便产生一个前置性问题：拉德布鲁赫是自然法学者吗？在本文的第一部分已经提到过，拉德布鲁赫的思想绝不能简单地划分为实证主义与自然法，毋宁说他是一座跨越这种对立局面的渡桥，从整体上看，他的法哲学具有超越自然法和实证主义的特点，或者说他开辟出了“第三条道路”[20]131。但是，拉德布鲁赫的超越并非如制度法理论（麦考密克及魏因伯格）或系统论法学（尼克拉斯·卢曼）般构建了一个新的法学认知方式，以避免自然法与实证主义在某些问题上展开没有结果的争辩，而是在法观念（法思想）上把握法秩序的核心要素：安定性。同时也不能舍弃对正义及合目的性的追求。必须通过对具体案件的衡量，才能得出“违背正义的法律是不是法律”的答案。也就是说，拉德布鲁赫在某方面进行了自然法与实证主义思想的叠合。在笔者看来，这种思维方式才是缓解对立格局的有效方案。因此，有理由怀疑哈特的反驳目标从一开始就是错误的，甚至可以说哈特误读了拉德布鲁赫。另外，尽管哈特承认对疑难案件必须以具体个案的视角来解决，但却并未注意到拉德布鲁赫公式的运用也是需要权衡的，即衡量在哪些案件中可以使用不能容忍公式，哪些案件可以直接适用否认公式。与大多数学者一样（如阿列克西），哈特也把关注点放在了否认公式上。这必然导致对拉德布鲁赫思想的片面理解。除误解拉德布鲁赫的思想及立场外，哈特的批评还存在两个错误。第一，未明确其所主张守法是道德义务的主体，即是否所有主体的守法都是道德上的义务。第二，未留意不同时期的法律解释问题，即没有区分邪恶体制时期法官面临的解释问题以及法治时期法官所面对的法律解释问题。这两个致命的错误足以导致哈特对拉德布鲁赫批评的失败。

在具体分析以上两点错误之前，我们不妨回过头来看看拉德布鲁赫对“告密者案”的观点。通览《法律的不法与超法律的法》，拉德布鲁赫从头到尾并未说过“法律若与道德抵触便无效”，而是说：“面对过去12 年的法律不法（现象），我们必须以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求。并不是任何一个法官都应当自行其是，可以宣布法律无效，这个工作还是应当由更高一级的法院或立法机关来承担。”[4]173从这点看，哈特的批评从一开始就走偏了。具体到“告密者案”，拉德布鲁赫对告密者是否应受惩罚也区分了两种情况，即告密者有无犯罪意图。如果告密者在告发时已经存在犯罪意图，如有意铲除某人或是寻求报仇之类，那么便可以认定其构成间接罪行，是间接犯罪人①间接犯罪人的概念是帝国法院在判决中引申而来的，即一个德国法院可能成为犯罪人利用的工具，也就是说，犯罪人为了达到自身犯罪的目的，而利用法院来判处欲加害之人刑罚。告密者案即是如此。参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，载氏著《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001 年版，第164-165 页。。如果告密者没有犯罪意图，只是出于提供证据的目的而告发，此时便不能直接认定其犯有故意的罪责，而只应承担由于自己协助而导致被告发者遭受死刑判决的处罚（共犯），真正犯谋杀罪的是法官。拉德布鲁赫倾向于前者的解决方案，即认定告密者构成间接犯罪。因为若依据后一种方案判决，则势必判处原审法官刑罚，这将导致一个不公正的结果。如果法官执行他们的审判任务时会犯谋杀罪，就预设他们必将枉法断案②枉法断案意味着法官歪曲、破坏或者根本就不适用法。参见托马斯·梅尔滕斯：《反思告密者案：拉德布鲁赫和哈特之争》，陶旭译，载雷磊编：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社2015 年版，第262 页。。然而，如果法官仅接受了实证主义的法律教育，除制定法之外不承认还存在超制定法的法，此时，法官依法裁判（尽管法律本身是不正义的），从主观上并不构成枉法。因此，拉德布鲁赫认为法官不应当承担刑事责任。

与哈特“引入一部溯及既往的法”的解决方案相比，拉德布鲁赫似乎并不侧重于找出一种普遍适用的办法，而是区分告密者、法官（以及行刑者）的责任，这与哈特的批评是完全不同的。哈特的批评本身就存在问题，他说守法是道德上的义务，或许民众可以认同此观点，但法官断不可认同。即使对法律的内容存有疑问，法官也应当参照法律规范或遵循先例，而不是按照他的正义感及其关于正当合理的标准作出裁判[11]。法官不可能既承认制定法之效力，又因其内容不道德而拒绝遵守。法官作为法律体系的内在参与者，必须服从规范。哈特从未区分这一点，而是笼统地主张效力与服从的分离。对法官而言，这种分离是无意义的。法官若不服从法律，则意味着其不承认法律的效力，这是职业的要求，根本上升不到道德的层面。如果面临道德上如此邪恶以至“哈特式”的法官不愿适用制定法，那么只有一条出路，即放弃官员的身份或将自己置于严重的个人风险之下[12]。哈特的“法律是法律，但其过于邪恶而无法遵守”观点固然可以用于反驳自然法的批评，但在“告密者案”中，至少对法官而言是不成立的，因而其攻讦拉德布鲁赫在这一点上也是错误的。哈特的第二个错误在于未注意拉德布鲁赫观点是在邪恶体制的时代背景下提出的。遭受了纳粹12 年的黑暗统治，大多数德国人已经变得麻木不仁，纳粹政权甚至还能在许多政策方面得到不少德国人的支持[13]。在这种时代背景下，法官面对邪恶的法律，无论服从与否皆无太大意义。这是时代的洪流，并非法官所能抵抗。即便真的不愿遵守不道德的法，那也只有一个选择：放弃自己法官的身份。否则将给自己招致无法估量的后果。因为就纳粹的法律观而言，领袖在国家和民族中的地位至高无上，并且纳粹领导者在其任何统治阶段对法律都是敌视的[14]245。哈特的理论则是完全基于法治国的背景而建构的。他所谓承认规则与内外部的观点，只有在一个正义的法律体系之下才能得以展开。法官在这种体制之中享有或多或少的自由裁量权，面对不道德的法律，他们可以有充足的理由进行解释甚至否定，例如适用法律原则裁判等。民众在道德上也完全可能不遵守恶法，并且最终结果只能是立法机关修改或废除恶法。

（二）拉德布鲁赫公式的运用方法

前文已提到过，哈特片面地关注了否认公式而未注意拉德布鲁赫公式的运用也是依据具体案件来衡量的，但在反驳哈特的错误之余，也必须弄清楚衡量的标准是什么。实际上，衡量的目的是要划分清楚具体利益之间的冲突，如安定性与正义性的冲突，以便决定何者可以被优先考虑，从而得出最终的解决方案及判决①这并不意味着舍弃了裁判或者法律的统一性，因为就疑难案件而言，其解决方案不可能如普通案件一般仅需进行逻辑上的涵摄便可，疑难案件的事实与法律规则的事实构成往往截然不同，甚至可能出现法律漏洞的情形。因此，对不同利益进行衡量是解决疑难案件最有效同时也符合正义的方法。。因此，我们不妨借用利益法学的利益划分原则来做进一步的推导。通过方法论的补充，或许能够使拉德布鲁赫公式更具操作性与可行性。以菲利普·赫克为代表的利益法学坚持着两个出发点：一是依据宪法，法官应受法律规范的限制；二是与纷繁复杂的生活事实相比，制定法必定存在缺陷。在第一个出发点中，尽管法官在实际处理案件过程时必然面对诉讼两造的利益冲突，但他作出的评价也必须服从于立法者事先作出的利益衡量，即法律规范的约束。在第二点中，法官不能完全依循字句的规定，在出现漏洞时，必须对法律命令作出补充，对瑕疵作出纠正。总之，法官不仅要适用具体的法律命令，也要保护制定法认为值得保护的利益的整体[15]145-148。从这两点出发，利益法学发展出了采用利益划分原则的评价方法。具体而言，第一步，当具体的案件事实与法律规范的事实构成不相符时，法官便需要理清系争案件中存在怎样的利益冲突；第二步，寻找是否有其他事实构成的法律规范决定了同样的利益冲突，如果有那就采用同样的价值判断，对相同利益冲突作出相同的判决如果没有法官就可以利用自己的个人评价，即根据自己对生活利益的评价作出判决[15]145-148。一方面法官需要适用既有的法律规范，另一方面在出现漏洞的时候也需要自己创造规范，但这种法官造法并非如立法者制定出来的法效力一致，它并不能约束其他独立的法官，而且法官的个人的利益评价只能从属于法定的价值判断。这样一来，赫克便认为，这种现代的法官绝不是一台法律机器，而是在很大程度上充当立法者的助手，有着更高的自由，相应地也负有较重的责任[15]145-148。很显然，利益法学的利益衡量方法既保证了制定法的安定性，避免了僵化的概念形式主义，也不会造成法官个人裁判的恣意，并有效地约束法官的自由裁量。回到拉德布鲁赫公式的运用上，也可以采用以上的两步法。第一步，在具体案件中，法官需要理清法律的不正义因素与安定性因素之间的冲突有着怎样的情形。第二步，衡量这种冲突是否存在极端不能容忍的情况，若存在，则运用否认公式，即否定法律的效力来维护正义的标准；若不存在，则运用不能容忍公式，法官可以依据法秩序之整体价值进行个人评价，划清正义与不正义之界限。尽管这种两步衡量方法略显粗糙，很容易为人所诟病，但至少为我们提供了一个评价或解决制定法与正义冲突的路径。现实案件的复杂程度远非以“否定法律的效力”或者“制定一部溯及既往的法律”所能解决。不可否认，哈特的本意并非批驳拉德布鲁赫，而是想通过反驳拉德布鲁赫进而达到反驳自然法的目的。但是，他也的确误读了拉德布鲁赫。即使他对自然法的反驳很有力，但他也并未意识到道德的重要性以及法官面临不法之法的复杂情形[16]。哈特的错误在于一开始就将拉德布鲁赫定位成一位自然法学者，从而以反驳自然法的思路来批评他。笔者此处想要说明的是，若简单地将法哲学家划分为“实证主义”与“自然法”两个阵营，必定会产生一种固化的思路。如哈特这样杰出的法哲学家也避免不了陷入这种误区，从而导致很多有意义的争论流失。要想真正理解某位法哲学家的立场，必须将历史和政策情景考虑在内，如果没有把握时代背景，便无法真正理解，结果只会是自说自话。哈特对拉德布鲁赫的批评失败之处也正是在此。

四、结语

所谓的“民族社会主义”导致了德国法学史极为黑暗的一幕，甚至一些杰出的法学家如施密特、福斯特霍夫、克尔罗伊特等还满怀崇高的激情支持着纳粹政府。这些拥趸认为，基本权利是自由主义与个人主义的思想财富，自由主义和个人主义在“民族共同体”中，充其量只能具有下位的价值。甚至主张唯有“民族同胞”才有法律能力，而“异族人”，如犹太人和吉卜赛人则不具备[10]118。“自由”和“平等”的原则被公然践踏。然而，在这样一个时期，那些主张不公正的抵抗权的法哲学家又做了什么呢？几乎什么也没做。我们或许应当思考一下，为什么在高度法治化，诞生了如此众多伟大法学家的国度，面对纳粹的不法，竟没有多少人敢于发声？或许，这份恶果并非能简单地归因于法实证主义。因为，在魏玛共和国时期，同样是法实证主义占主流地位，将实证主义与极权政治联系起来是没有道理的。

令人遗憾的是，尽管拉德布鲁赫没有在这场纳粹的压迫中变节，却也未曾站出来抵制这种不法。拉德布鲁赫公式的确有重要的意义，但显然对德国而言，仅是破败后的补救。考夫曼赞誉拉德布鲁赫的立场是超越了自然法和法实证主义，事实也的确如此。对重大灾难的补救（重建德国法秩序）绝不能寄希望于一个普遍公理，而是需要在具体案件中实现司法正义，对拉德布鲁赫公式的正确运用也是如此。就现实看来，对法律与正义或道德的问题光有法哲学层面上的探讨远不能解决争议，还必须借助方法论层面的思考，以具体案件为基础，方能将理论成果转化为实际正义。事实上，任何法学方法论都服务于特定的（以哲学为基础的）价值观及其在政治上的贯彻[14]239。法哲学与法学方法论之间的关系绝非是对立的，而是相互交织的。借助拉德布鲁赫公式的运用，我们可以对超越自然法和实证主义提出新的方向，即以法学方法论为基础的法哲学思考模式。例如，法律原则的适用方式、法律漏洞的填补方法等都是根据具体案件的复杂情况，来作法哲学上的思考。哈特对拉德布鲁赫的批评已成历史，但我们依然可以继续思考下去，如二者所言之法是处于同一维度吗？事实上，拉德布鲁赫所称的法其实是法治中的法。拉德布鲁赫公式并非想要厘清法的性质以及法与道德的关系，它的目的在于，当制定法在遭受破坏时，法官或者法律职业者能起到抵制的作用，并且若能保证法的安定性，便可避免极权主义的侵蚀。从某种程度上来说，这个公式带有拉德布鲁赫个人对法治国的理想期盼。而哈特所言的法其实是法哲学中的法。他的目的在于构建自己分析法学的理论，在法与道德的关系这个历史无比悠久却又充满活力的论题里，哈特有着自己的看法，因而也可以发现，他的论述都是基于分析哲学的立场。我们无法仅从这场论争中便得出法与道德关系的最终答案，但毫无疑问，无论如何评价这场对决，都不能简单地以自然法或实证主义或是其他什么流派的思维来分析，因为思想是决不能用单一的标签来定义的。当我们再回顾哈特对拉德布鲁赫的批评时，或许不会太关注二者的对错与否，而是关注整体的论证说服过程，这是因为任何人总是处于时代思潮的影响下，后人对前人的批评也免不了管中窥豹、以偏概全。