从部落到乡土：论血缘规则与法律秩序的生成

张 弛

（英国格拉斯哥大学 法学院，苏格兰 格拉斯哥 G128QQ）

一、人类规则的起源

历史经验告诉我们，人类从来都不是孤立存在的，或者说原子化的个人将无法在世界中生存。正如亚里士多德所言，人类生来就是政治的动物。正因为人与人之间的依存关系催生了法律规则。这种规则在当时已经颇为复杂而完备，人们可以通过契约获得意思自治的自由；国家立法可以为公民提供明确的权力边界，使经济交往行为更具可操作性、更为安全高效。任何一种规则的存在都必然有其社会动因，也就是说规则的生成不可能凭空通过一个权威的单独意志获得社会的遵守，因而有必要从社会学角度考察一下人类规则生成的内在机理，这将有助于我们把握法律规范的本质。

（一）冲突论的视角

如果按照冲突理论进行考察，我们发现任何规则的产生都是对某种稀缺资源的分配。在原始社会，刀耕火种的自然经济使人类难以获得充足的衣食保障，在一个相对有限的地域范围内人们出于本能而展开食物的争夺、性的争夺以及耕地的争夺。大自然赋予人类最原始的规则就是物竞天择、适者生存，它导致的后果是无休止的厮杀，“你死我活的规则特征使得生存的规则趋于绝对化、残酷化”[1]100。在渴望安宁和有序的心理动机下，人们开始寻求相对和平的资源分配方式，一定范围内的人们开始结成同盟并推选出几位权威元老[1]122联合起来抵御外族的侵略。由此，最原始的契约式的法则得以在部落中形成。

（二）合作论的观点

家庭联合体解决的仅仅是原始社会抵抗异族侵扰的问题，却没能给共同体内部创造具体的行为准则，权威的存在并不能使部落成员能够有序地进行经济、宗教、政治、防务等复杂的社会活动，于是产生了部落内部相互合作的规则。首先，食物的稀缺必须使其分配有法可依，于是有些氏族便产生了共同体内部平均分配的制度，即原始共产主义式的财产规范。其次，随着人口的增加，各个氏族的生存需求逐步提高，社会分工初步形成，人们开始在一定的地域范围内通过固定的生产合作维持稳定的生活。根据英国社会人类学家马林诺夫斯基的田野调查，即使是现代社会零散存在的原始地区仍然存在着以部落间物物交换为主要形式的原始法则：两个村落的人由于都无法在本地满足自身的生活需要，于是产生了频繁的经济合作，他们在平等交易的基础上以蔬菜换鱼类，双方都必须遵守相同的规则，即互惠义务。如果一方当事人违反了交易的礼仪或者背信弃义，那么无论是其所在的村落还是与之相对的那个村落都会对其施加严厉的惩罚——对外，他有损平等交易原则，使对方直接受到物质损害；对内，他玷污了整个共同体的信誉，为将来的交易带来了负面影响[2]9-13。

（三）心理学强制

生产力的低下导致人们产生了对大自然的敬畏感，人们将各种自然现象归为一种超自然力量，“宗教”由此产生。然而，不同宗教类型的规制效果却是不同的。基督教之所以能够产生西方法治的契约精神和平等观念，是因为每个人的行为成了世俗世界与“上帝”之间具体的负责关系，即人们将个体的世俗行为归为赎罪学说的实践。没有“上帝面前人人平等”就很难产生“法律面前人人平等”。托马斯·阿奎那将法律区分为永恒法、自然法和人法，而三种法则的权威都来自“上帝”，这一学说被认为是基督教法哲学的权威表述，人们遵守现实法律的终极原因是为了获得死后的“超生”，因而它是非现实主义的。同样，韦伯将资本主义的兴起与新教伦理的命定论和禁欲主义相联系，也同样将“救赎”这一超现实理想作为人的终极目标。因此，西方的基督教伦理实现了整个社会超阶级、超民族的规范效果。

原始社会以及东方的神灵观念则与此迥异，它们往往属于原始巫术或“泛神论”的抽象规则。我们回到法律起源的问题就可以看出：尽管原始心理强制属于人类法律的重要起源之一，但无论是原始社会的图腾、禁忌还是巫术都将规则制度归为一种宽泛的自然力量，它所产生的心理强制主要是现实功利主义的畏惧感①中国封建迷信中产生祈求风调雨顺、福运等“祈福”行为就是类似的现象。，即希望通过人类行为的约束或宗教礼仪维护现实的利益。

笔者在此强调原始宗教规则的特殊性是想强调：原始宗教的社会规制与中世纪以来的宗教伦理学有根本区别，因为它不足以成为超越个人利益的社会规范。所以，人类原始社会的团结力不可能主要归结为普世宗教的力量（就像我们理解中世纪法律那样）。原始崇拜的社会团结作用主要体现为家族内部的行为规范，因此，人类社会的规范起源应当主要归结为血缘上的行为约束。

二、图腾与禁忌：原始性规则的法律意义

法律说到底是一种行为规范和准则，而这样一种规则根据以往史学家的考察，很大一部分源于原始部落社会的血缘禁忌规则②如英国学者梅因、马林诺夫斯基，美国学者霍贝尔都专门做过血缘伦理学的考证。。在原始社会，人类在地缘上受到迁徙能力的限制，于是以家庭为原始单位的社会组织开始逐渐形成。经过人口的增殖，小范围的家庭组成了氏族，进而在更广泛的地域间形成了部落。至此，早期初民社会的社会组织形态基本呈现出来。由此我们不难看出，原始的社会结构是由具有血缘关系的人类群体组成的。那么，在这样一种几乎没有任何科学知识，生活常识也十分有限的初民社会如何实现性伦理的规制呢？

对此，法国社会学家涂尔干在1898 年的《乱伦禁忌及其起源》一文中给出了十分有趣的解释。所谓乱伦即在具有亲密血缘关系的男女发生性行为，这种行为不但近现代各民族国家广为禁止，即使是在最原始的初民社会，乱伦也被认为是一种应当受到最严厉处罚的恶劣行为。涂尔干认为，原始性禁忌与部落氏族的图腾制度紧密相关。图腾是指原始人群体的亲属、祖先、保护神的标志和象征，是人类历史上最早的一种文化现象，社会生产力的低下和原始民族对自然的无知被认为是图腾产生的基础。图腾往往是某种特定的动物或植物，人们相信它们的共同祖先就源于这个被赋予了超自然力量的神圣符号，图腾也就成了一个原始氏族的集体记忆。此外，涂尔干在研究中发现，相同部落中的不同氏族有着相异的图腾，而不同部落间的氏族团体则可能有着相同的图腾。那么，原始的性禁忌就是禁止具有相同图腾的男女间的性行为，即外婚制规则。随着原生氏族的扩大，分裂出了新的氏族，他们又逐渐采用了专属的新的图腾，但原始的禁忌不会马上消失，“在他们之间的一切婚姻关系就像分裂以前一样让他们感到憎恶。”[3]8然而，随着氏族的分化，每个新产生的氏族（涂尔干称之为“次生氏族”）逐渐淡化了原有的图腾禁忌，隔代男女间的性行为被认为是正当的，这似乎有违乱伦禁忌的规则。对此，涂尔干解释说，这是因为原始社会普遍实行母系制度，所以在同母的一对兄妹关系的孩子间有着相异的图腾，这样即便是在生物学意义上的近亲也不影响原始人的性交。那么，这样一种原始的血缘规则的内在机理又在哪里？

涂尔干反驳了斯宾塞等人的观点，即乱伦禁忌起源于原始部落将女人当作氏族全体男性的共有财产，出于男性独占女性的需要使得氏族内的男性到部落外抢夺女性，久而久之便产生了这样一种社会习俗[3]28-31。涂尔干是通过宗教社会学的观点将图腾看作是一种原始宗教，即乱伦禁忌的产生并非源于世俗资源的争夺。性禁忌实际上是部落男性对于被原始社会看作“圣器”的部落女性的敬畏心理，它发端于原始人对于女性经血的畏惧（原始人认为血液是一种带有族群图腾的“共同本源”的神圣之物，流血意味着“精神”的外泄），那么女性流出的经血就被认为是源于图腾的超自然力量的象征。久而久之便形成了两性之间最初的“有别之规”，目的就是禁止人们和某个具有“超自然力量”的本源接触。所以，外婚制法则就是一种带有宗教性质的原始规范[3]38-41，它通过禁止具有相同“本源”的男女之间的世俗接触而维护一种共同信仰和道德。

擅长宗教现象学研究的涂尔干以其独特的视角解释了人类性规范的起源问题，虽然结论有些怪诞却不无道理。笔者认为，以上研究特别值得注意的是，规则的兴起往往不单是一种外在强力压迫的结果，更源于某种能够在共同体内部产生信仰的心理学权威。这种权威基本相当于韦伯所称的“传统型权威”，即人们遵守规则是基于对神圣传统的敬畏。美国人类法学家霍贝尔在《初民的法律：法的动态比较研究》一书中试图解答“原始社会有没有法？”这样一个人类学话题[4]28-30。与此相应，原始社会对于血缘关系的禁忌规则同样通过形成宗教式的敬畏感使氏族成员不敢越雷池一步，一旦触犯，部落将处以严厉的刑罚。这是将早期的宗教崇拜上升为世俗法律的典型。外婚制的现代衍生品是具有普遍意义的婚姻家庭法——几乎各国都将禁止近亲结婚写入法条。众所周知，此类规定除了优生学的理由外，也是为了维持一种公序良俗。然而，我们应当注意的是，立法并没有规定“五代以内旁系血亲禁止同居”，那么又怎能起到真正杜绝近亲性关系的发生呢？为什么这种并非完美的立法却能得到社会普遍遵守呢？涂尔干的上述研究似乎解释了这个悖论：家庭作为现代社会的基本单元已经具备了同样的“宗教”性质，“人们对于家庭也会始终不渝地充满了宗教之情……它也是全部集体纪律的神经。”[3]54所以，现代家庭的伦理秩序同样是心理强制和法律强制的混合产物，前者显然起到了更为重要的规制效果。

由此可以得出这样的结论，原始的血缘规则首先在个体行为上通过最为紧密的身份联系逐渐缔造出一整套心理学和宗教学意义上的社会控制机制，它能够在没有具体社会分工的状态下实现某一特定领域的有序化，并将世俗制度和超自然观念有机结合，原始的性规则可以看作是婚姻法的鼻祖。笔者认为，血缘伦理与性禁忌是家庭组织化的开始，它的下一个发展阶段是基于社会分工和国家权力而逐渐完善的家庭财产法律制度。

三、家庭秩序与社团法

按照马克思的观点，法乃是“统治阶级意志的表现”。换句话说，法的范畴基本上集中在国家立法和国家意志的范围。然而，我们考察“法”的演变，发现法作为一种社会现象远远早于国家起源。正如涂尔干的研究成果所显示的：乱伦禁忌最初的规制效果源于一种宗教式心理学强制，而非中央机构立法。同样，最初的社会秩序也是由小范围的团体自治（而非外部强制）实现的。奥地利法学家埃利希认为，“法是一种组织结构，它是一种为合作社的每个成员分配其在共同体中的地位、顺序及其职责的规则。”[5]25也就是说，法的特征不在于国家强制，而是组织的内部秩序。家庭作为最原始的社会组织，通过血缘、宗教将人们团结为共同体，它起初承担着几乎全部的社会职能——经济生产、防卫、宗教祭祀等。随着家庭的扩大化（后来是氏族、部落），如此复杂的职能就必然要产生趋于分化的治理规范，即最原始的团体规范——家庭法规则群。

在交通极为不便的原始社会，一个家族必须有赖于一定的土地才能安稳地生活、繁衍。所以，为了能够有效利用土地，首先产生了关于耕种、定居的原始土地法，随着氏族的不断扩大，它最终演化成了中世纪西欧国家封建领主土地制度。此外，现代继承法同样根植于原始家庭财产法的历史演进。起初对于死者的财产只是由各个家庭内部自行决定如何分配，完全没有不同家庭之间统一适用的法则。即使是到了罗马法，异族人的继承权依然完全独立地由各个氏族调整，至于罗马的“国家法”还主要停留在公法领域[5]34-35，而广泛存在的私法关系则留给了散布于帝国版图的氏族自行设立规范。继承法的历史意义在于它使家庭这种原始组织的财产关系得以延续，并通过家庭成员的顺位差别规范了财产占有和所有权。我们知道，如果一个人没有后嗣，他的遗产在其去世后将成为无主物，按照现在的民法原理，物的无主状态可以成为国家充公的条件。这一规则早在国家成立的早期便存在了。国家的保护使单独一人生活成为可能。原始氏族社会仅仅局限于亲缘关系的继承法受到了前所未有的冲击：按照埃利希的考察，在中世纪的东欧，没有继承人的遗产将自动成为其领主或王侯所有。这一趋势随着封建土地制度的成熟在欧洲普遍实行，王侯们为了自己的利益延缓了旁系血亲获得继承权的权利演进[5]117-118，这一重大历史变革的意义在于公共权力打破了狭小的团体秩序，然而它却没有完全影响一个家族的经济生活和再生产。这说明继承法的历史意义并不在于经济能力的延续和家族财力的维持，而是一种社会团体延续其团结能力的秩序保障。这一使命最终随着遗嘱的产生而得到社会普遍接受。因为，遗嘱以鲜明的契约精神最大限度地尊重了团体成员的个人意志，体现了团体内部成员间彼此的信任和平等，并将这种精神渗透于财产占有权的处分规则中。此外，无论是历史法学派还是法社会学派都认为契约法不是家庭法的衍生品，而是陌生人之间的法律。然而，笔者认为从遗嘱的契约效力可以推断出契约在古代家庭团体中可能存在的场景，即当家庭关系发生重大变动（如死亡、分离、解散等）时，人们需要对原始习惯所确定的财产占有关系进行处分，却很有可能在发生这一变动之前的家族习惯法尚未对此作出规定。于是最好的方式也许是家庭成员通过协商达成一个协议，从而完成诸如财产分割、迁徙、变动等事宜，那么，契约精神也就有可能在原始家庭法中存在。这种团体内部的契约与近现代意义上的行会契约、团体内部章程具有一定的相似性。

可以想见，人类最初的团体精神和团体秩序都是发端于分散的习惯法，它们在社会经济关系的变化中逐渐分离成为婚姻家庭法、契约法、土地法等部门法。社团这一概念发端于家庭，虽然社团的现代意义和形式已和“家庭”在法律概念上有着巨大的差异。然而，笔者认为，二者间最为重要的姻缘关系在于，无论是原始家庭还是现代公司，它们的治理模式都是依靠内部规则的自治，而非国家强制。古代家庭普遍存在土地、财产的习惯法和遗嘱继承制度，现代公司则必须设立公司章程，民间社团则制定自己的组织与活动规则，各种行会也早在中世纪的威尼斯以及荷兰形成了一整套独立的商事规则等，“人类团体的内部秩序不仅是原初的法律形式，而且直到当代仍然是法的基本形式。”[5]40

此外，法学界一度纠缠不清的法律与道德的关系问题实际上也可以在团体法的运作机理中找到解释。很多学者、法律从业者都习惯于将法律规范和其他规范的差异归为“强制力的有无”，然而，我们遵守的社会规则大部分不是由于国家法的强制力，而是源于人们人际交往的需要而自觉遵守的行为准则。国家法对于个人行为的约束在很大程度上只是针对极少数“边缘人”。人们遵守法律不是因为有强制力，而是因为人们普遍遵守一种规则，进而才进化出了社会强制力。它在市民社团中体现为行业的自治章程和规则，而当某些社会习惯具有普遍意义并关乎所有人的重大利益（如生命、财产等）时，国家才会赋予其国家意志，制定国法。市民社会的有机团结源于在不同领域中人们形成了彼此认同的伦理、价值观、宗教信仰以及各种礼仪，这些“软规范”所起到的治理作用远比国家法更为广泛而细致，正如马林诺夫斯基所言：“法律规范的实施，不是由于对诸如惩罚的恐惧……而是基于非常复杂的心理和社会动机。”[2]7在今天，我们很难想象一个只会用民商法条文与人谈判的公司总裁能够在商场获得成功和声誉。相反，在商业社会和政治舞台能够独当一面的人多半有着良好的社交能力。这不仅仅是表面上的能说会道，更在于能够敏锐地顺应时代的游戏规则以及他所属社会团体的道德共识。也正是在这个意义上，原始的血缘规则与现代社会团体法有着深刻的因缘关系，这告诉我们，法的精神不在于国家强制，人类彼此间的依存关系才是规范真正的生命所在。

四、乡土社会的秩序：中国样本

人类共同体的扩大化与复杂化刺激了规则的发展，血缘规则在经历了上述从家庭到社团的衍生、变革之后，它的规范效力已经远远超越了特定行业、特定群体的范畴，辐射整个社会或民族。这一点在中国传统社会表现得尤为明显。中国几千年来的政治法律文化都深深扎根于传统农业社会的人际关系以及儒家政治文化之中。

（一）静态的血缘社会

中国由于地域广袤、山川起伏，交通不便，使得中国人的生活圈子十分有限，农耕经济也就成了中国社会的主体经济成分，中国社会的秩序便以静态的血缘关系为核心。对于大部分中国家族来说，世世代代都生活在自家“一亩三分地”之上，由于小农经济能够自给自足，也就几乎不存在社会分工。因此，各个自然村彼此孤立和隔绝是乡土社会的特点之一。这样一种隔绝的社会交往形态导致中国自古就是熟人社会。没有人口的普遍流动，自然形成不了陌生人之间的契约精神，人们交际的行为准则只能是熟人社会中的民间习惯。因此，中国传统社会的规范体系是各种“规矩”的集合体，而不是陌生人之间的商业习惯。中国古代最常见的行为准则就是家族内部成员间的礼仪和伦理。因此，中国社会秩序的另一个特点就是地方性习惯纷繁复杂。

（二）身份规则的社会整合

值得注意的是，中国自秦始皇以来便是“率土之滨莫非王臣”，是什么样的法律秩序将上述复杂多样的地方习惯法、家族法稳固地整合在一起呢？这便是以“礼法”为核心的身份规则。中国古代法律制度的根本目的是通过儒家伦理实现社会等级的严格区分，法律运作的轨迹乃是基于各种特殊的身份关系。所谓的“君臣父子”“三纲五常”就是古代中国社会最基本的社会规范，这些基本规范可以看作是家族血缘规则的延伸，“家族主义和阶级观念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征。”[6]354身份之法倡导规范体系的特异性①正如《礼记》所云：“乐者为同，礼者为异。”？而西方法治精神则要求规则的抽象和平等性，这就产生了中西方政治文化的根本差异。笔者认为，这一差异源自东西方地缘政治的根本不同：古希腊小国寡民的城邦无法自给自足，于是西方人的祖先只能靠商业交换维持生活，商业社会由此发端；罗马帝国虽然以军事实力雄踞欧洲大陆，但罗马帝国地跨欧、亚、非，难以整合不同族群的异质文明，所以也就没有建立起高度统一的意识形态，即使是罗马法也是到了3 世纪才实现了万民法和市民法的统一。到了中世纪，罗马教皇主宰欧洲政治，家族的权威性必须让位于神权。同时，欧洲主要国家普遍实行封建制、庄园经济，权力的分散阻却了家族关系的社会化，也就无法形成中国古代家国一体的政治形态。

回到中国，礼法秩序中的“差序格局”起到了社会整合的作用。尽管“礼不是靠外在的权力来推行，而是从教化中养成了个人的敬畏感，是主动的服从。”[7]56但是，每个人必须依照它所处的社会地位和阶级所适用的“礼”来行为，一旦作出有悖于其相应之“礼”的行为，其个人乃至整个家族将会受到全社会的否定，这种源于道德共识的否定远远超越了刑罚的短期和个人化制裁。因此，礼教看似只是道德而非国法，其社会规制力却是极为强大的。正如晏子云：“君令、臣共、父慈、子孝、兄爱、弟敬、夫和、妻柔、姑慈、妇听，礼也……”[6]301-302这样一来，一个人所处整个社会关系网都被包含在既定的礼法规范中，个人没有选择的能力。从上述例子可以看出，中国乡土社会的法律规范完全以身份等级关系为核心，通过严格的社会道德和心理强制实现了不同地域间的社会整合。

以上关于中国乡土社会的分析虽然粗略，但基本可以勾勒出一个在家庭式宗法统治下通过内部秩序和伦理教化维系千年的社会场景。笔者认为，中国传统社会中的法律秩序始终建立在社会大众自愿遵守的基础上，这不是说古代中国没有国法之惩戒，而是说这种道德秩序给了我们如下启示：一个通过非国家强制的道德共同体依然可以辐射出强大的规范效力，内化的社会规则才能具有超越时空的法律效力和社会效果。

五、结语

通过以上梳理和典型例证分析我们不难发现，从原始社会至今，血缘规则始终控制着人类生活：古代法的血缘规则将家族内部秩序理性化、条理化；社会分工与国家权力则使人们的社会角色变得复杂而多元化，“血缘”的概念扩展为特殊团体的行为准则；东方社会的意识形态也主要由家庭规则衍生而来。今天，市场经济全球化浪潮席卷五大洲，以美国为首的强势国家将其公司治理规则、海事交易习惯、NGO治理规程等自觉或不自觉地播散全球。关贸总协定、WTO 规则等“世界法”将不同文化、不同意识形态的人们紧密联系在一起[8]104-110，适用着相同或类似的法律或原则。这些纷繁复杂的法制演变之本质是社会逐渐被日趋多元而富有个性的社会团体所控制，从这个意义上讲，恰恰是源于古老家庭法则的社团法操控了宪政制度，而非国家权力支配着社会团体的运行。此外，互联网的兴起也使得传统的法律秩序受到巨大冲击，虚拟财产的界定、合同生效的时间、网络商标权的保护以及个人隐私权的边界都将是崭新的法学课题，其解决路径已经不可能完全依照国家立法进行强制性规定。虚拟世界的交易习惯将成为独特而重要的社会自治规范，这与人类法则的起源如出一辙。在现代语境下，法律的血缘论意味着人们必须重视不同社会功能体系的“自发秩序”，只有人们自觉遵守的秩序，才会产生实质有效的社会规范力，法的利益才会真正得到实现。