新承包法视阈下土地经营权信托的理论证成

房绍坤，任怡多

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

2018年12月29日，第十三届全国人大常委会第七次会议表决通过的《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》(以下简称《新承包法》)，明确将土地经营权作为一项独立的权利，形成了集体土地所有权、土地承包经营权、土地经营权“三权分置”的格局，标志着中共中央全面推行的“三权分置”政策正式迈入法制化轨道。《新承包法》的最大亮点在于赋予土地经营权明确的法律地位，摆脱集体经济组织内部成员的身份桎梏，凸显其自身固有的财产权属性，推动农地财产价值的发挥和融资担保功能的实现。作为新型土地承包经营权流转方式，土地经营权信托是指委托人在一定期限内将土地经营权委托给受托人，受托人在坚持土地集体所有和保障农民承包权的前提下，按照土地运营的市场化需求，以自己的名义对其进行专业管理和处分，并将农业生产经营活动产生的收益分配给受益人的行为。土地经营权信托是撬动土地改革的杠杆，通过集中整合碎片土地，开展统一规划和开发利用，实现土地规模化、集约化经营，带动土地资源的优化配置；通过紧密结合土地流转与资本市场，拓展农地融资渠道和方式，实现农民土地权益最大化，促进农业产业结构调整和农业现代化的持续发展。

一、《新承包法》背景下土地经营权的法律属性探析

2016年10月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《农地三权分置意见》)，其中明确界定了土地经营权的内涵，即土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。在此基础上，《新承包法》为“土地经营权”专门设置一节，明确规定了土地经营权的设立、登记以及流转规则等内容，并详细列明了土地经营权的三种形态：一是家庭承包的土地承包经营权人用以向金融机构融资担保的“土地经营权”(1)《新承包法》第47条第1款前段规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。”；二是家庭承包的土地承包经营权人为他人所流转的“土地经营权”(2)《新承包法》第36条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”第41条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第46条规定：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”第47条第1款后段规定：“受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”；三是以其他方式承包的土地承包经营权人承包农村土地所取得的“土地经营权”(以下简称“四荒地”土地经营权)(3)《新承包法》第49条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”。

自《农地三权分置意见》施行以来，法学理论界便对土地经营权这一新设权利展开热议，在土地经营权的权利性质问题上更是争论不休，目前尚未达成统一共识，主要形成了三种具有代表性的学说：用益物权说(4)土地经营权用益物权说认为，土地经营权是“三权分置”政策文件提出的一项新型权利，其派生于土地承包经营权，具有土地承包经营权的部分权能，是与其具有平等法律地位的独立用益物权，具体包括权利用益物权说和不动产用益物权说两种观点。其中，权利用益物权说主张，土地经营权以土地承包经营权为客体，其内容是特定期限内的承包土地的经营权，包括占有、使用、收益权能；土地承包经营权人在其权利上设定土地经营权这一用益物权后仍享有土地承包经营权，土地经营权的设定只是其行使并实现土地承包经营权的方式。不动产用益物权说主张，土地经营权以农地为客体，其内容是土地承包经营权人基于对土地的特定处分权能，为实现用益承包地的目的，就承包地为自己或第三方经营主体设定的用益物权。、债权说(5)土地经营权债权说认为，确认土地承包经营权的财产权属性并赋予其完整的物权权能，通过债权方式解禁土地承包经营权的流转。强调土地经营权的性质为基于土地承包经营权的债权性经营利用权，主要是农地租赁权。、物权化债权说(6)土地经营权物权化债权说认为，土地经营权是土地承包经营权债权性流转的产物，在将其本质上定性为债权的同时，又赋予相应的转让、抵押等物权权能，并设计了通过登记制度强化土地经营权法律效力的方案。。为满足农地发展实践需求，《新承包法》运用抵押和质押的上位概念——“融资担保”，间接回避了对土地经营权法律性质的界定。在立法上仅对土地经营权加以原则性规定，简要阐释了土地经营权流转的基本内容，对其权利属性的明晰采取淡化态度。意欲实现土地经营权信托的理论证成，必须首先明确作为信托财产的土地经营权的法律性质，从而对其制度构建提供法理基础。为此，笔者立足于《新承包法》的具体条文规定，结合三类土地经营权的各自权利生成方式，探析三种形态下土地经营权的法律属性。

(一)承包人的土地经营权属于用益物权

在家庭承包方式中，通过与发包方签订农村土地承包合同，本集体经济组织农户依法享有土地承包经营权。长期以来，为保证农民的基本生活条件，发挥土地的社会保障功能，法律规定明令禁止将承包农户的土地承包经营权予以抵押。这在一定程度上限制了土地承包经营权的灵活流转，为广大农民农业资金的筹集带来现实困境。随着承包地“三权分置”政策的实施，发挥土地经济效益，放活土地经营权的呼声愈发强烈。为实现承包农户土地经营权的流转，《新承包法》明确规定，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。

承包人土地经营权的权利生成过程为：当承包农户需要利用土地承包经营权满足自身融资需求时，必须首先为自己创设土地经营权，再以该具有独立财产权属性的土地经营权为标的向金融机构融资担保。此种情形下产生的土地经营权在权利来源上，根植于现行法中的土地承包经营权[1]，故其在性质上属于基于承包农户的自身设定行为，派生于土地承包经营权之上的不动产用益物权。理由如下：一方面，根据物权法理论，我国存在权利人在自己的标的物上为自己设定物权的立法例，即所有人抵押权制度(7)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”。所谓所有人抵押权，是指所有权人于自己所有的财产上由自己保有抵押权，系近现代私法上的一项特殊制度[2]。据此，承包农户基于对承包地的处分权可直接为自己设定土地经营权[3]，将其在性质上认定为用益物权，具备深厚的法理基础和制度渊源。另一方面，根据《新承包法》的规定，承包方以土地经营权进行融资担保时，无须征得发包方同意。这表明承包方对其土地经营权享有单方的决定权，只需向发包方履行程序上的备案手续，即可自行处分土地经营权。这显然与债权法律关系中，必须存在债权人和债务人双方当事人，且二者之间权利义务一一对应的基本特性截然不同。据此，唯有将土地承包经营权人用以融资担保的土地经营权认定为用益物权，才能符合现行法律规范的内在要求。

综上，在家庭承包方式中，土地承包经营权人用以向金融机构融资担保的土地经营权，在法律性质上是以农地为客体的不动产用益物权。

(二)第三方的土地经营权属于债权

在家庭承包方式中，土地承包经营权人依照法律规定的流转方式，可以自主决定为他人流转土地经营权。相应地，第三方主体经承包农户流转，依法取得土地经营权。《新承包法》明确规定，承包方可以依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。

第三方土地经营权的权利生成过程为：为提升土地经济价值，承包农户通过自身设定行为，在土地承包经营权之上创设土地经营权，并采取出租(转包)、入股或者其他方式将其流转给第三方主体，第三方由此依法取得土地经营权。此种情形下的土地经营权基于承包农户对土地经营权的债权性流转而设立，在性质上属于债权，承包方与第三方之间形成债权法律关系。理由如下：

第一，根据法学原理，通过流转获得的权利具备何种法律属性，在本质上与其所采用的流转方式密切相关。《新承包法》明确规定，家庭承包中土地经营权的流转方式为出租(转包)、入股或其他方式。上述流转方式属于典型的债权性流转方式，说明第三方主体的土地经营权基于债权流转方式而取得，因此，应当将其土地经营权认定为债权。具体来讲，在“出租流转方式”下，土地承包经营权人将农地租赁给本集体经济组织以外的人耕种，承租人在依约支付租金的情况下取得该宗农地的租赁权[4]。而出租是一种债权性的处分方式，“租赁、借用等合同是债权性处分权得以实现的主要法律形式”[5]。据此，作为承租人，第三方主体以出租方式取得的土地经营权，在性质上属于土地租赁权，并不具有物权属性，故其只能依据与出租人之间签订的租赁合同主张债权性质的土地经营权[6]。在“转包流转方式”下，土地承包经营权人把自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种[7]。转包之后，原承包方并不退出土地承包关系，土地承包合同继续有效，物权性质的土地承包经营权仍由其独立享有。据此，转包与出租本质相同，都是债权性的土地租赁，故而，由转包而产生的土地经营权属于债权性质的权利。在“入股流转方式”下，土地承包经营权人以其土地经营权作价出资，实现土地经营权的股权化。实际上，入股类似于出租和转包，也是承包农户向接受入股的主体流转土地经营权，入股后，原承包关系并不发生改变，承包农户所享有的用益物权属性的土地承包经营权并不移转。据此，由入股而产生的土地经营权在性质上也属于债权。“其他方式”属于立法中惯用的兜底性条款。根据体系解释，其应当理解为，与前述所列举的出租(转包)、入股等流转方式，在法律性质及法律后果上相同或类似的流转方式，故其当然同属债权性流转方式，流转后产生债权性质的土地经营权。

第二，根据《新承包法》的规定，第三方主体投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施(8)《新承包法》第43条规定：“经承包方同意，受让方可以依法投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施，并按照合同约定对其投资部分获得合理补偿。”，再流转土地经营权或向金融机构融资担保，均需取得承包方的书面同意。这与另外两种形态下土地经营权人从事类似行为无须经过发包方同意形成鲜明对比，后者在相同情况下仅需向发包方备案(9)参照《新承包法》第36条、第47条的规定。，无须向发包方履行其他手续(10)参照《新承包法》第53条的规定。。相比承包人土地经营权及“四荒地”土地经营权的物权属性，《新承包法》关于第三方土地经营权的规定，极大地凸显了其债权属性：一方面，通过签订土地经营权流转合同，第三方主体取得土地经营权。遵循债权相对性的原则，在其依法实施处分行为时，必须征得作为合同相对人的承包农户同意，故其权利属性只能解释为债权；另一方面，《新承包法》规定，受让方取得土地经营权后再流转的，应当经承包方书面同意。据此，当受让方通过出租的方式取得土地经营权，并将土地经营权以出租方式再流转时，必须征得承包农户的同意。这与《合同法》关于租赁合同中转租应当经原权利人同意的规定十分相似(11)《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”。因而，运用类比推理方法，根据转租法律关系中租赁权的债权性质，可以推知第三方土地经营权的债权属性。

第三，根据《新承包法》第41条的规定，当事人对于流转期限在五年以上的土地经营权，可以向登记机构申请登记；未经登记的，不得对抗善意第三人。尽管法律赋予了土地经营权以登记能力，明确了其经登记可以发生对抗第三人的物权效力，但这并不代表承认了土地经营权的物权属性。因为不动产登记簿上记载的不动产权利并不仅限于物权，赋予土地经营权以登记能力，仅仅表明立法者借由登记这一技术手段，赋予土地经营权以对抗效力，从而稳定土地经营权人的经营预期[8]，更好地保障其合法权益。据此，我们无法通过赋予土地经营权以登记能力，得出其即属物权的结论，从本质上讲，第三方主体经流转取得的土地经营权属于债权。

综上，在家庭承包方式中，土地承包经营权人为他人所流转的土地经营权，在法律性质上属于债权。

(三)“四荒地”土地经营权属于用益物权

在《新承包法》修改之前，对于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包的，承包方经与发包方签订农村土地承包合同，依法取得土地承包经营权。为促进“四荒地”土地经营权的高效流转，《新承包法》明确规定，以其他方式承包农村土地，通过签订承包合同，承包方取得土地经营权。

“四荒地”土地经营权的权利生成过程为：由于“四荒地”的承包方不受身份属性的限制，其在本质上并没有承包的内容，仅是取得经营土地的权利，因而《新承包法》将土地承包经营权改称为土地经营权。据此，《新承包法》仅对其作出了名称上的改变，在具体实质内容上未作任何变动，故此种情形下的土地经营权在性质上属于不动产用益物权。理由如下：

首先，“四荒地”土地经营权的制度底色是承包方的土地承包经营权，《物权法》在“土地承包经营权”一章中明确规定了“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地”的土地承包经营权(12)《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”，认定其属于以承包土地为客体的不动产用益物权。据此，结合“四荒地”土地经营权的权利产生方式，将其定性为不动产用益物权，符合法律体系的内在一致性要求。

其次，根据《新承包法》的规定，以出租、入股、抵押或者其他方式流转“四荒地”土地经营权时，无须征得发包方的同意(13)《新承包法》第53条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”。这表明承包方对其土地经营权享有自主的支配权，只要依法履行登记手续取得权属证书，便可依据自由意愿进行流转，完全不受他人意志的影响，从本质上反映了物权所固有的排他效力。同时，《新承包法》明确规定，承包方可以采取抵押的方式流转土地经营权，在一定程度上间接确认了土地经营权的物权属性。据此，将“四荒地”土地经营权认定为用益物权，契合现行法律规定的内在理念。

最后，《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)将民事权益受法律保护原则作为民法的一项基本原则(14)《民法总则》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”，体现出民法以权利保护为中心的立法理念。鉴于民事立法注重加强权益保障的发展趋势，《新承包法》在原有法律已将“四荒地”土地承包经营权确定为用益物权的情况下，更不应当将既有权利的性质和效力减弱。据此，唯有确认“四荒地”土地经营权的用益物权属性，才能顺应民法权利本位的价值取向，有效保障承包方的合法权益。

综上，在其他承包方式中，承包方所取得的土地经营权是以“四荒地”为客体的不动产用益物权。

二、《新承包法》背景下土地经营权信托的可行性分析

土地经营权人基于对农地信托公司的信任，将其土地经营权委托给专业信托公司进行管理经营，农地信托公司则利用专业管理模式，组织农业生产经营活动，并将取得的收益分配给受益人，三者之间形成信托法律关系。依据法理，一个合法有效的信托法律关系由主体、客体及内容三部分构成。因此，意欲探究《新承包法》背景下土地经营权信托的可行性，就必须结合《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)的规定，证明其主体、客体、内容三个方面皆满足信托有效成立的要件。

(一)土地经营权信托法律关系的主体具备实施信托行为的民事行为能力

信托关系是以信托财产为中心，由委托人、受托人、受益人三方主体构成的法律关系。关于土地经营权信托法律关系的主体，实践中形成了委托人为农户、农民个人、土地合作社、政府、农村集体经济组织，受托人为种植大户、信托公司、村委会、农民专业合作社，受益人为农户、农民个人的复杂化混乱局面。笔者认为，在土地经营权信托关系中，当事人的法律构造应为——委托人是土地经营权人，受托人是农地信托公司，受益人是土地经营权人，三者均具备实施信托行为的民事行为能力，如下将对其加以分析和探讨。

1.委托人具备设立信托行为的主体资格

委托人是将信托财产委托他人进行管理或处分的人，不但是信托的设立者，也是信托目的的制定者和信托财产的捐出者[9]50。土地经营权信托关系中，委托人为合法享有土地经营权的土地经营权人，在三种形态的土地经营权下具体表现为：承包人土地经营权模式中的土地经营权人为承包农户，第三方土地经营权模式中的土地经营权人为经承包农户流转取得土地经营权的农业经营主体，“四荒地”土地经营权模式中的土地经营权人为承包方。

其中，在现有的农地信托项目中，承包人土地经营权信托的委托人往往由政府或集体经济组织担任，在信托关系的成立和运行中占据主导地位(15)例如，沙县模式中以村委会为委托人，中信信托在安徽宿州的项目以区政府为委托人，中建投信托在江苏镇江新区的信托项目以政府成立的集体资产管理公司为委托人。。然而，由于委托人必须对信托财产享有所有权，而此种模式下土地经营权的真正权利享有者是农户，故其严重违背《信托法》之规定。同时，由于政府或集体经济组织并非信托收益的实际享有者，农地效益的多少与其并无切实关联，故其难以尽到监督受托人行为的勤勉义务，暴露出此种模式忽略农户利益的固有缺陷。《民法总则》明确规定，从事家庭承包经营的农村集体经济组织成员为农村承包经营户(16)《民法总则》第55条规定：“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。”，并将其置于第二章“自然人”之下的一节，承认其独立的法律主体地位。这表明，农户作为土地经营活动的主体，依法享有土地经营权，是权利的享有者和利益的享受者，在实施管理、处分等法律行为时，能够确保自身的义务履行和责任承担，故承包人土地经营权信托的委托人应为农户。

在此基础上，土地经营权信托显现出集合信托的特质，是信托公司按照土地经营权人的意愿，将两个以上委托人交付的土地经营权进行集中管理和运用的财产权信托。土地经营权集合信托是集团化的信托模式，是信托财产的集合化及其集合化管理的信托，要求将不同委托人的土地经营权组成信托财产整体加以概括、集合化管理[10]54。土地经营权集合信托基于其“信托”的特殊结构和财产“集合化”管理的特点，不仅能够有效克服单个土地经营权人个别化信托，从而造成交易成本陡增的弊端，还能实现农民收益最大化和农地规模经营的双重目标。

2.受托人具备管理信托财产的受托能力

受托人是从委托人处取得财产权，以该财产权名义上的所有人身份，为受益人的利益管理和处分信托财产的人，在信托关系人中发挥着核心般的作用[9]52。在我国已有的农地信托实践中，受托人往往由政府设立的土地信托服务机构担任(17)例如，在绍兴模式中，县、镇、村分别设立三级土地信托服务机构，由信托服务机构担任受托人；在浏阳模式中，浏阳市设立土地信托服务中心，由乡镇办事处的土地流转信托服务站担任受托人。，负责提供登记和发布土地供求信息、推介土地开发项目、协调供求双方、追踪服务和调处纠纷等服务。事实上，这种政府主导下的土地信托服务机构，在性质上为土地经营权信托流转的媒介平台，仅能发挥些许简单的服务协调功能，难以承担农地信托流转之责任。鉴于其全然背离了信托法律关系下受托人独立管理运营信托财产，促成信托财产产生更大收益的基本属性，未来应当在土地经营权信托中摈弃此种模式。

相比政府过度参与的平台服务机构，商业信托公司能够紧密联系资本市场，利用受托资产发行信托计划，募集资金为农地规模经营提供金融支持；还能与农业公司、农机公司开展合作，为农业经营提供机械设备、专业技术等服务，因而更宜成为土地经营权信托的受托人。另外，鉴于土地经营权信托的特殊性，受托人的受托能力不应仅限于满足《信托法》关于受托人的资质要求，还应当达到《新承包法》对于受让方的资格标准。根据《新承包法》的规定，土地经营权流转的受让方应当具有农业经营能力或者资质(18)《新承包法》第38条规定：“土地经营权流转应当遵循以下原则：(一)依法、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转；(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；(三)流转期限不得超过承包期的剩余期限；(四)受让方须有农业经营能力或者资质；(五)在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”。这表明，土地经营权信托中的受托人应当是具有一定的从事农业生产经营能力和资质的信托公司。农地信托公司具有专业的农村土地管理经验，能够高效地管理或处分土地经营权，并借助信托公司的金融业务许可，进行相关融资活动，从而募集资金投入农业生产经营活动[11]。故农地信托公司具备管理土地经营权的受托能力，是土地经营权信托中受托人的最佳人选。

3.受益人具备享受信托利益的法律地位

受益人是信托产生的经济利益的直接享有主体，是享受信托财产所产生利益的人，是在信托中享有信托受益权的人[9]54。《信托法》第43条规定，受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。由于委托人设立信托的目的，就是为了实现受益人的利益，因而受益人是纯粹享有信托利益的人，无须负担任何信托义务，在主体资格上也几乎没有限制，原则上任何法律主体都可以成为受益人。

如前所述，土地经营权信托的委托人为众多土地经营权人，属于集合信托法律关系。集合信托在性质上属于典型的自益信托(19)自益信托是指委托人以自己为唯一受益人而设立的信托，即委托人和受益人是同一人。，故土地经营权信托亦属自益信托，即委托人与受益人相同，因此，土地经营权信托的受益人为众多的土地经营权人。另外，与其他信托财产不同，承包人土地经营权信托中的土地经营权是农民的生存根基，不仅对农民而言承载着社会保障功能，还对全社会的粮食安全与稳定具有重大意义。此种形态下土地经营权信托的设立目的就在于提高农地的经济价值，从而增加农民收益，使农民获得信托利益，提升农民的生活水平，故承包人土地经营权信托的受益人应限于农户。

(二)土地经营权信托法律关系的客体具备承载信托行为的利益价值

作为信托法律关系的核心，信托财产是受托人因承诺信托而取得的财产，是其按照一定的目的予以管理和处分的对象。在土地经营权信托法律关系中，信托财产是土地经营权，其作为一项纯财产权利，不附带任何身份属性，能够成为信托的标的物，承载土地经营权信托的物质利益，创造更多的经济价值。

1.土地经营权满足信托财产的基本特征

根据《信托法》的规定，信托财产是委托人合法所有的财产或财产权利(20)《信托法》第7条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。”。土地经营权是一项由农户或其他农业经营主体合法享有的财产权利，代表着对农地享有经营运作并获取收益的权利，在本质上属于财产权，不附带任何人身权特质，故其符合信托财产的基本属性。同时，它还满足信托财产所应具备的得以金钱计算其价值、积极财产性、移转或处分的可能性及存在或特定的可能性等要件：[12]土地经营权虽不是资金形态的财产，但其具有可以换算成金钱的经济价值，能够依据土地的位置、肥瘦、面积、附属的农业设施等情况进行评估作价，从而转化为相当数量的资金[10]56。在土地经营权信托法律关系中，土地经营权是土地经营权人自身享有的现存确定的积极财产，不包含债务或负担等消极财产。根据《新承包法》中土地经营权流转的期限、原则、合同条款等规定，土地经营权具有可转让性，委托人将其转移给农地信托公司后，土地经营权信托即告有效成立。

从本轮土地制度改革中的定位来看，土地经营权凸显出独立的财产权属性，强调经营农地创造经济利益，由此，以其为客体设立的信托在性质上属于财产权信托。根据银监会下发的《信托业务监管分类试点工作实施方案》(以下简称《实施方案》)和《信托业务监管分类说明(试行)》(以下简称《分类说明》)，信托公司业务有“八项分类”，具体包括债权信托、股权信托、同业信托、标品信托、资产证券化、财产权信托、公益(慈善)信托、事务信托。作为“八项分类”的重要一项，财产权信托是指信托公司依据信托文件的约定，以依法可以流转的非资金形式的财产或财产权设立信托，对信托财产进行管理和处分的信托业务，证券代持、股权代持、以债权设立的信托等都包含于内[13]。尽管根据《新承包法》规定，三种形态下的土地经营权分属用益物权与债权不同的法律性质，但由于物权、债权两类信托标的物均属于财产权，故在信托业务类型上仍统一归属于财产权信托。

2.不同法律属性的土地经营权均具备实施信托的现实可操作性

如前所述，《新承包法》背景下三种形态的土地经营权具有不同的法律属性，承包人的土地经营权和“四荒地”土地经营权属于用益物权，第三方的土地经营权属于债权。实务中，关于物权信托和债权信托的法理基础深厚，真实案例层出不穷，为其提供了丰富经验。因而，分属用益物权与债权不同法律性质的土地经营权均具备实施信托的现实可操作性。

一方面，以用益物权为标的设立的信托在我国存在广泛的实践基础。为加快土地流转，提高农地经济收益，实现保粮增收和农业规模化经营的目标，自2001年始，我国各地便积极着手进行农地信托实践探索。但囿于“三权分置”政策尚未全面推进，各地土地信托实践主要表现为对土地承包经营权所实施的信托，目前实践中已经形成了信托公司主导的“中信模式”(21)中信模式：2013年，中信信托在安徽省宿州市埇桥区发行国内首只土地流转信托——中信·农村土地承包经营权集合信托计划1301期。在该信托产品中，农户先与村委会签订协议，将土地承包经营权转包给村委会，再由村委会协议委托给乡镇政府，乡镇政府委托给区政府。最终，埇桥区政府作为土地的直接委托人进行信托。中信信托公司作为受托人接受信托后，计划建设现代农业循环经济产业示范园，与安徽帝元现代农业投资有限公司签订土地出租合同和服务合同，由帝元公司作为服务商提供服务进行实际经营。和地方政府主导的“草尾模式”(22)草尾模式：2010年，湖南省沅江市草尾镇启动农村土地信托试点，由沅江市人民政府出资200万元，成立沅江市草尾镇农村土地承包经营权信托有限公司。不愿或无力耕种土地的农民可以将土地承包经营权直接委托给草尾镇农村土地承包经营权信托有限公司，该公司作为沅江市草尾镇土地信托的受托人，负责组织有意愿的生产经营者以招投标方式获得土地租赁权。其中，地方政府为土地信托流转提供人力、物力、财力保障，在农户与经营主体之间担任中间人的角色，负责处理好土地信托流转中存在的各种矛盾，在土地信托模式中占据了绝对的主导地位。等富有特点的实践模式。这些模式不仅实现了农地大面积专业化的规模经营，还显著提高了土地的整体效益和农民的收入水平，取得了可观的经济收益和一系列积极成果，为未来土地经营权信托的推广和发展提供了实践范本。另外，学者们关于建设用地使用权信托的制度构想也为土地经营权信托的实施提供了实践土壤。为解决旧城改造及保障性住房等市政建设项目中的资金短缺问题，通过建立建设用地使用权信托制度，将委托人合法享有的建设用地使用权及地上建筑物信托给信托公司，由信托公司对其进行施工、建设等开发经营活动，并借助发布信托理财产品，吸引广泛的社会资本，为城市建设筹集所需的资金，实现融资功效与社会稳定的双重目标[14]。据此，土地承包经营权信托和建设用地使用权信托的实施，标志着以用益物权为标的设立信托存在广泛的实践土壤，意味着土地经营权信托在实践层面上具备可行性，为其存续发展提供了丰富的实践经验。

另一方面，以债权为标的设立的信托在我国拥有坚实的法律基础。所谓以债权为标的设立的信托，是指委托人将其合法拥有的各类债权委托给信托投资公司，信托公司根据债权的信用等级质量和现金流等设计信托产品，进行专业化管理、运作或者处分，从而提高债权资产的价值和流动性，实现信托资产最大限度地保值增值，主要包括住宅贷款债权信托、人寿保险债权信托及其他类型的债权信托。作为信托公司的主动管理型业务，受托人不仅可以通过选择有偿折价出让、以高流动性和可变现性强的财产抵债、债转股以及抵债财产变现等信托财产管理方式实现受益人利益的最大化，还能将债权信托收益权有偿转让给社会投资者，使债权委托人获得融资并降低管理成本，而社会投资者则可依赖信托公司对折价获取的债权进行专业化经营而获取收益[15]。据此，银监会相继出台的《实施方案》及《分类说明》，标志着国家赋予了以债权为标的设立信托的合法性，在立法层面上得到了广泛的支持，为其实践发展提供了充分的法律依据。

需要强调的是，以债权为标的设立的信托与债权信托存在较大差异，应当将二者加以严格区分：首先，在内涵上，以债权为标的设立的信托是信托公司将委托人的各类债权进行专业化管理的财产权信托业务，而债权信托是信托公司将信托资金直接或间接投资运用于非公开市场交易的债权性资产的信托业务(23)《信托业务监管分类说明(试行)》第4条第1项规定：“债权信托是指信托公司依据信托文件的约定，将信托资金直接或间接投资运用于非公开市场交易的债权性资产的信托业务。”。其次，在信托标的物上，以债权为标的设立的信托，信托标的物为委托人合法享有的债权，属于财产权的一种，故在信托业务类型上属于财产权信托，本质上属于非资金信托；而债权信托是信托公司业务体量规模最大的一类，信托标的物为信托资金，本质上属于典型的资金信托。最后，在运作模式上，以债权为标的设立的信托中，信托公司通过有偿折价出让、债转股等信托财产管理方式，改善委托人的资产状况，有效盘活存量资产；而债权信托中，信托公司以债权融资的方式使用信托资金，通过向资金使用方发放信托贷款，约定明确的期限和资金占用的收益，并由资金使用方承担到期还本付息的义务，从而获得相应的贷款利息作为信托收益。因此，准确区分二者的关键在于，以债权为标的设立的信托以债权属性的信托标的物为判定依据，而债权信托并非以债权这一信托标的物为衡量标准，而是依据信托资金的运用方式加以界定。

(三)土地经营权信托法律关系的内容能够囊括信托行为的法律后果

通过实施信托设立行为，引起的法律后果是在委托人、受托人、受益人之间形成信托法律关系，并在当事人之间产生权利和义务。因信托行为属于民事法律行为，所以信托可根据当事人双方的行为即合同来予以设立。在土地经营权信托中，委托人与受托人签订信托合同，在合同当事人、受益人之间形成以信托财产为基础的权利义务关系。其中，土地经营权信托合同基于当事人的合意达成，土地经营权信托目的属于合法的信托目的，满足信托行为的条件和要求。

1.土地经营权信托合同符合《信托法》之规定

根据《信托法》的规定，信托合同是基于当事人之间的信任，遵循私法意思自治原则，并于信托合同签订时信托成立的合同(24)《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”第8条第3款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”。显而易见，信托的成立不以委托人与受托人之间的有关设立信托的合意和由委托人向受托人转移财产权为条件，只要当事人之间达成了设立信托的合意，与有无财产权的转移无关，信托即告成立[9]40。土地经营权信托合同基于土地经营权人与农地信托公司的合意达成，符合当事人真实的意思表示，信托合同一经签订，土地经营权信托即告成立，委托人向农地信托公司转移土地经营权后，信托开始生效。

尽管土地经营权信托关系基于信托合同而形成，但其并不等同于一般意义上的合同关系，而是具有信托法特质的法律关系。因而，在土地经营权信托关系产生、运行、变更、终止乃至纠纷处理中，都要把握信托法的特质，树立和运用信托法思维[16]：一方面，在法律适用上，土地经营权信托关系的各方当事人应当优先适用《信托法》，行使其权利，承担其义务，而非直接适用《合同法》之规定。信托合同只是信托关系成立的载体，信托关系与合同关系存在天壤之别，不可将二者加以混同。在信托关系中，委托人将土地经营权转移给农地信托公司，双方签订信托合同，约定由农地信托公司进行管理运作，并将所得收益分配给委托人。若委托人欲收回土地经营权，那么其应当依照《信托法》及信托合同的规定，行使委托人解除信托的权利，从而取回土地经营权。委托人不可依据《合同法》之规定，主张解除合同，从而要求信托公司恢复原状、返还财产。另一方面，在司法裁判中，应当将因对信托财产进行管理而产生的法律关系之全部加以一并处理。委托人若诉请返还土地经营权，由于农地信托公司可能早已将土地经营权交予实际经营者管理运营，因而该纠纷不仅限于委托人与农地信托公司之间，还包括农地信托公司与实际经营者之间的法律关系。事实上，委托人、农地信托公司及实际经营者之间系因信托财产的管理而形成的信托法律关系，在性质上仅属一个法律关系。因此，司法机关应当依信托法之理念，对其予以一并处理；而非遵照合同相对性原则，分别处理委托人与农地信托公司、农地信托公司与实际经营者之间的法律关系，从而造成一个法律关系两次纠纷处理的混乱局面。

2.土地经营权信托目的属于合法的信托目的

信托目的即构成信托行为的内容，是委托人在设立信托时意欲达成的目的，在信托设立中占据着最首要的地位，影响信托关系的产生、存续和消灭[9]59-60。信托目的存在公益、私益之别。土地经营权信托的目的在于，信托公司通过整理农地集中连片，从事粮食作物和经济作物种植，实现农地规模经营和农民收益最大化，属于私益信托无疑。土地经营权信托目的的内容基于委托人的自由意愿决定，满足《信托法》规定的合法性、确定性、可实现性要求，不存在任何违反法律或行政法规的强制性禁止规定、违背国家利益和社会公共利益的情形(25)《信托法》第6条规定：“设立信托，必须有合法的信托目的。”第11条规定：“有下列情形之一的，信托无效：(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；(二)信托财产不能确定；(三)委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；(四)专以诉讼或者讨债为目的设立信托；(五)受益人或者受益人范围不能确定；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”。

通过在土地经营权信托合同中载明信托目的，不仅可以判断土地经营权信托的设定是否符合相关法律、行政法规的要求，是否违反了农地使用性质，是否违反耕地保护条款，对农地的可持续利用是否会造成危害[17]，还能为委托人或受益人规制受托人的行为提供界定标准，即当其认为受托人的信托行为超越应有权限或者可能损害其合法权益时，可以借助土地经营权信托目的进行衡量。如此一来，能够有效监督受托人的信托管理行为，保障受益人信托利益的实现，推动土地经营权信托长期发展。

综上，在土地经营权信托法律关系中，作为法律关系主体的委托人、受托人及受益人皆具备实施信托行为的民事行为能力；作为法律关系客体的土地经营权具备承载信托行为的利益价值；作为法律关系内容的当事人之间的权利义务能够囊括信托行为的法律后果。这充分表明，土地经营权信托符合信托法律关系有效成立的各项要求，具有较强的可操作性和深远的现实意义。

三、《新承包法》背景下土地经营权信托的具体运作流程

尽管分属于用益物权和债权不同法律属性的土地经营权均具备实施信托的可行性，但由于权利客体的差异性，导致承包人土地经营权信托及“四荒地”土地经营权信托与第三方土地经营权信托，在具体运作流程及当事人的权利义务上存在显著区别。

(一)承包人土地经营权信托及“四荒地”土地经营权信托的运作流程

家庭承包中的承包农户或“四荒地”的承包方将其享有的土地经营权委托给土地信托机构，由农地信托公司负责将土地经营权进行自主经营或转让给其他主体经营，并将由此而获得的收益分配给农户或承包方，形成以承包农户或承包方为委托人、农地信托公司为受托人、承包农户或承包方为受益人的信托法律关系。

鉴于此种情形下土地经营权的用益物权属性，承包农户或承包方将自身享有的土地经营权委托给农地信托公司时，不仅需要将土地经营权转移至受托人名下，还应当协助受托人办理变更登记手续，落实物权的公示要求。农地信托公司在接受承包农户或承包方委托的土地后，为了达到规模效应，首先需要制定合理的产业规划方案，将土地进行统一规划，把细碎分散的土地整理成具有一定规模的方田，从而增加有效耕地面积，优化土地利用结构，为土地集中连片、专业化规模经营创造条件。通过筛选符合条件的经营主体，农地信托公司将土地经营权转让给具有丰富土地管理经验的专业农业生产主体，如专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等，由他们根据其种植优势及种植意愿开展具体的农业生产活动。二者的结合集土地、资金、市场、技术和管理经验等优势，能够实现土地的高效产出，促使农村土地资源得到最优化配置[18]。

在土地经营权信托法律关系中，农地信托公司不仅能够在“财产权信托”中发挥受托人的经营管理职能，还具备在“资金信托”中紧密连接资本市场，为相关主体提供金融支持的功能，从而形成“财产权信托”与“资金信托”平行推进的“双信托结构”。具体来讲，信托资金计划分成两步进行：第一步，推进农村土地经营权的“财产权信托”，形成委托人、受托人、受益人三方当事人的信托法律关系；第二步，根据项目运转、资金需求等实际情况，农地信托公司适时择机发行集合资金信托计划，吸引广泛的社会资本投资，为土地利用提供融资支持，用于流转土地区域内的土地整理、农业设施建设，以及为农业生产主体提供贷款以便农业生产经营活动顺利开展。同时，由于农地信托公司具有专业的资产管理能力，能够帮助委托人创造财产收益，故土地经营权信托业务还可以衍生出现金资产托管业务，将土地经营权人未来得到的信托收益作为信托基金，委托农地信托公司管理运作，从而产生更多的资本收益。

土地经营权信托的参与人主要包括土地经营权人、农地信托公司、信托投资人、农业生产主体四方利益主体，遵循平等、自愿、公平、公正的基本原则，各方参与主体的收益情况分述如下：第一，作为土地经营权信托的受益人，土地经营权人通过让渡土地经营权的机会成本，获得土地经营权信托收益，包括土地租金及土地增值收益(包含土地经营收益、务工收入、后续社会保障等)。同时，土地经营权人为满足自身的融资需求，可以将其享有的信托受益权进行流转，所获取的资金用于从事日常生产生活等活动。第二，作为土地经营权信托的受托人，农地信托公司从资产经营增值中提取一定比例的信托报酬，一部分来源于委托人的土地经营权信托收益，属于土地经营权信托报酬；另一部分来自信托投资人的融资利息，属于资金信托报酬。同时，农地信托公司将筹集到的资金借贷给农业生产主体，满足其从事生产经营活动所需的融资需求，就此还能获得一笔数量可观的贷款利息。第三，信托投资人通过让渡资金的机会成本，获得相应的投资报酬，追求更高的资本收益。第四，农业生产主体负责流转土地的具体运作经营活动，通过投入土地租金、土地增值收益以及种子、农药、化肥、机械设备等生产资料作为成本，以期获得较高的农地产出收益。

(二)第三方土地经营权信托的运作流程

第三方土地经营权人将基于承包农户债权性流转行为产生的土地经营权委托给土地信托机构，由农地信托公司将高度分散的土地整理成规整的良田，并将其转让给专业的农业生产主体，实现生产要素的最佳配置，增加土地产出水平，形成以第三方土地经营权人为委托人、农地信托公司为受托人、第三方土地经营权人为受益人的信托法律关系。

在土地经营权信托法律关系中，委托人、受托人及受益人三方当事人之间形成了复杂的权利义务关系，为探明承包人土地经营权信托及“四荒地”土地经营权信托与第三方土地经营权信托的差异之处，笔者将各方当事人的具体权利义务一一列明：第一，作为委托人，土地经营权人是土地经营权信托的设立者，是信托目的的来源者，法律赋予了其较为广泛的权利：充分知悉受托人对土地经营权管理处分情况的权利，在受托人的管理方法不利于实现信托目的时，要求其调整土地经营权管理方法的权利；在受托人违反信托目的管理运用或处分土地经营权时，享有解任权、撤销权以及损害赔偿请求权等救济性权利，解除土地经营权信托的权利、变更受益人或处分受益权的权利。同时，为保证土地经营权信托的稳步运行，委托人需要为受托人处理信托事务做好辅助工作，承担相应的法律义务：依照信托合同将土地经营权转移给受托人的义务，向受托人支付信托报酬的义务等。第二，作为受托人，农地信托公司负责管理运营土地经营权，并实现受益人利益的最大化，在土地经营权信托中处于核心地位，应当尽到“善良管理人”的义务：妥善管理土地经营权并履行更高的谨慎注意义务、亲自经营管理土地经营权并将其与自身固有财产分别进行管理的义务、将信托收益给付受益人的义务、信托终止后返还土地经营权的义务。在依法承担义务的同时，受托人还享有一定的法律权利：请求委托人支付信托报酬的权利、因管理土地经营权产生的费用偿还请求权以及辞任请求权等。第三，作为受益人，土地经营权人是纯粹享有信托利益的人，无须支付任何对价和负担任何义务。获得信托利益是受益人的专属权利，农户或其他农业经营主体有权要求受托人向其交付管理土地经营权所获得的信托收益，享有对受托人不当处分土地经营权的追及权、损害赔偿请求权以及与委托人相同的监督受托人的权利等。

由于承包人土地经营权信托及“四荒地”土地经营权信托与第三方土地经营权信托的信托标的分别属于用益物权和债权两种不同的法律属性，因而导致在具体的信托设计上存在差别，主要表现为：

一方面，在信托关系成立后，委托人应当依约及时将土地经营权移转给受托人。此处由于土地经营权法律性质的不同，以用益物权为标的土地经营权信托设立后，委托人不仅需要转移土地经营权，还应当办理土地经营权变更登记，满足物权变动的公示要求；而委托人在转移具有债权性质的土地经营权时，无须办理相关的变更登记手续，只要双方当事人达成转让合意即可。相比之下，债权属性的土地经营权在转让时，缺少具备公信力的公示制度，导致外界第三人难以准确判断权利归属，容易造成法律关系的混乱局面，不利于当事人的权利保障和整体交易安全的维护。

另一方面，尽管法律为维护农村土地承包关系的稳定，赋予土地承包经营权长期而有保障的权利期间，但法律并没有为土地经营权设置期限，土地经营权的存续期限取决于双方当事人之间土地经营权流转合同的约定。在实践中，流转合同普遍采取短期灵活签订的模式，即约定较短的权利期限并根据实际情况进行续约，甚至不乏许多一年一签的情形出现。然而，土地经营权的运营管理是一个包含经营规划、土地整理、兴建设施、开垦播种及收获产出等一系列步骤的复杂过程，需要付诸资金、时间和精力等各方面的长期投入。因此，短期土地经营权难以满足土地运营的客观需要，不仅将为土地经营权的稳定运营带来不确定性，在一定程度上阻碍土地经营权信托的设立，还会增加农地信托公司的实际运作难度，为各方当事人带来更多的交易风险。

为此，建议承包农户在与第三方农业经营主体订立土地经营权流转合同时，充分考察第三方主体的经营能力、经营资质以及经济状况等各项条件，并在二者平等协商的基础上，将流转期限约定得较长一些，从而降低土地经营权运营的不确定性，预防意外风险的发生。唯有如此，才能克服债权属性土地经营权的固有弊端，为第三方土地经营权信托的有序运营营造稳定的环境，满足农地信托公司和农业生产主体权利确定的心理预期，促使其全身心投入到农地运营的各个环节，从而提升农地产出水平，实现农地经济效益的最大化。

四、结 语

农地“三权分置”政策顺应了我国农村土地权利变革的方向，使得“去身份化”后的土地经营权能够更加自由地进入市场，为农地流转方式提供多样化的选择。土地经营权信托能够引导工商资本进入农业经营领域，发挥金融市场的资金优势，向农业生产输入现代生产要素和经营模式[19]，从而实现农业发展的制度目标。为此，实现土地经营权信托的理论证成，对于探索农地信托实践发展，推动土地专业化、集约化、规模化经营，增加农民土地收益，切实改善农民生活质量，以及促进农业生产区域化、现代化、市场化发展具有重大深远的意义。